Ce texte est la restitution écrite d’une intervention lors du colloque « Rire, droit et société » qui s’est tenu les 3 et 4 décembre 2015 à l’Université de Toulouse à l’initiative de D. Guignard, S. Saunier et S. Regourd.

Xavier Dupré de Boulois est professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et membre de l’Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne (UMR 8103)

La question qui constitue l’intitulé de cette contribution est délicate. Prima facie, elle évoque un simple problème de qualification : le rire appartient-il à la catégorie des comportements érigés en liberté fondamentale dans notre système juridique ? La difficulté est que la notion de liberté fondamentale est pour le moins discutée au sein de la doctrine juridique. De par la diversité de ses usages en droit et en dehors du droit, et la variété des textes et des juridictions qui la mobilisent, cette notion ne bénéficie pas d’une définition cohérente en droit positif. Pas plus la doctrine n’est-elle parvenue à se mettre d’accord sur une définition consensuelle. Et si l’on ajoute qu’elle n’est pas, loin de là, le monopole du langage des juristes, qu’elle est régulièrement mobilisée par les acteurs sociaux et politiques au soutien de revendications diverses, on comprend que le risque est qu’une réflexion sur le statut juridique du rire soit essentiellement consacrée à une énième tentative de définition de la notion de liberté fondamentale. Sans nier l’intérêt d’une telle recherche, à laquelle, au demeurant, l’auteur de ses lignes a déjà tenté de contribuer ¹, le choix a été fait ici de ne pas enfermer le propos dans une définition a priori de la notion et de la catégorie de liberté fondamentale.

Pour répondre à la question posée, la réflexion s’articulera en deux temps. En dressant une sorte de cartographie juridique du rire, il s’agira d’abord d’identifier les indices qui sont susceptibles de justifier une telle qualification. Il n’y a guère d’efforts à faire pour reconnaître au rire les attributs d’une liberté fondamentale (I). Nous changerons ensuite de registre pour tenter de démontrer que si une telle qualification est envisageable, il nous paraît nécessaire de l’écarter (II).

I. Cartographie juridique du rire : une liberté

Le droit positif, qu’il soit écrit ou jurisprudentiel, n’évoque guère le rire. Et cela est plutôt rassurant. Plus précisément, il ne se saisit pas du rire en tant que tel, c’est-à-dire de l’action de rire. Elle relève plutôt d’une autre expression de la régulation sociale, la civilité. Ces règles de civilité ont parfois été codifiées. Un bon exemple en est donné par l’ouvrage « Les règles de la bienséance et de la civilité chrétiennes à l’usage des écoles chrétiennes » élaboré en 1702 par Jean-Baptiste de la Salle. Il comporte plusieurs alinéas consacrés au « bien rire ». Il en ressort que l’on ne peut rire de tout (« ne pas contrefaire les bigleux ou les louches pour faire rire » ; « on ne doit pas rire des choses qui touchent la religion, des paroles et actions malhonnêtes et des imperfections et malheurs des autres »), qu’il existe un moment pour rire (« le temps du rire est celui qui suit le repas » ; « On ne doit pas se donner la liberté de rire en tout temps et en toute occasion et notamment des peines et décès » et qu’il existe une « bonne » manière de rire (« qu’on rit jamais avec beaucoup d’éclat, et encore bien moins qu’on le fasse d’une manière si dissolue et si peu sage qu’on en perde la respiration et qu’on en vienne à faire des gestes indécents »).

En réalité, le droit positif s’intéresse plutôt à l’action de faire rire, et en particulier à l’action de faire rire aux dépens d’autrui. En paraphrasant Paul Maertens ², on peut dire qu’il ne se saisit du rire que lorsqu’il « fait des victimes ». Il existe en effet une faculté de nuire à autrui qui est inhérente au « faire rire ». Elle s’exprime notamment à travers la caricature, la parodie, la moquerie, la plaisanterie, etc. A partir de là, la cartographie juridique du rire peut être résumée en quatre points.

En premier lieu, notre droit positif étant silencieux sur le rire en tant que simple réflexe ou comportement et notre ordre juridique reposant sur le principe de liberté proclamé par l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC), il est possible d’affirmer l’existence d’une liberté de rire.

Le second constat qui s’impose est que notre droit positif n’interdit pas non plus le « faire rire aux dépens d’autrui ». Il existe donc une liberté de faire rire aux dépens d’autrui. Elle se spécifie au sein des différentes libertés. En effet, la liberté est définie par l’article 4 de la DDHC comme celle qui « consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Par dérogation au principe posé par la DDHC, la liberté de rire aux dépens d’autrui relève donc de la catégorie des droits licites de nuire identifiée par la doctrine civiliste. Cette catégorie de droits a essentiellement été pensée dans le cadre du droit de la responsabilité civile. La liberté de faire rire aux dépens d’autrui cohabite en son sein avec le droit de grève et la liberté d’entreprendre ³. Il en résulte que cette liberté échappe au droit commun de la responsabilité civile qui repose sur un principe général de prohibition de nuire à autrui (Conseil const., n°82-144 DC, 22 oct. 1982, Loi relative au développement des institutions représentatives du personnel, §3).

Au-delà du droit de la responsabilité civile, cette liberté est reconnue dans les différents champs du droit. Elle fait l’objet d’une protection spécifique en droit de propriété intellectuelle à travers l’exception de parodie prévue par le code de la propriété intellectuelle. Elle est opposable au droit d’auteur (art. L. 122-5 CPI) et aux titulaires de droits voisins (art. L. 211-3 CPI) tel que l’artiste-interprète (CA Paris, 21 sept. 2012, Jurisdata n°2012-021858). Si le code de la propriété intellectuelle reste silencieux au sujet de la parodie de marque, il n’en reste pas moins que la jurisprudence a reconnu le caractère licite du détournement de marque par des associations (de défense de l’environnement en particulier) en se fondant sur la liberté d’expression (Cass. Civ. 1, 8 avril 2008, Bull. I n°104 : Affaire Greenpeace contre Areva ; Cass. Civ. 2, 19 octobre 2006, Bull. II n°282 : affaire Camel contre Comité national contre les maladies respiratoires et la tuberculose).

Le caractère humoristique d’un discours est également pris en compte dans le contentieux civil des droits de la personnalité. Ainsi, si chacun a le droit de s’opposer à la reproduction de son image qui est protégée au titre de l’article 9 du Code civil, cette reproduction sous forme de caricature est licite, selon les lois du genre, pour assurer le plein exercice de la liberté d’expression (Cass. Civ. 1, 13 janv. 1998, Bull. I, n°14). Il en est de même dans le contentieux pénal du rire qui recouvre pour l’essentiel les infractions définies dans la loi du 29 juillet 1881 (diffamation, injure publique, etc.). La Cour de cassation a ainsi jugé au sujet du rapprochement par un trac de l’association AIDES de l’image dénaturée d’une religieuse avec l’expression « Sainte Capote » et un dessin de préservatifs qu’il ne dépasse pas les limites admissibles de la liberté d’expression et a donc écarté l’infraction d’injure publique (Cass. Crim., 14 févr. 2006, Bull. Crim. n°42.) ⁴.

Le troisième constat est que le « faire rire aux dépens d’autrui » peut dégénérer en abus. S’il est une liberté, il supporte de nombreuses restrictions liées au souci de prendre compte d’autres intérêts légitimes : le respect de l’intégrité physique notamment en ce que le mobile humoristique ne saurait exonérer l’auteur d’une plaisanterie de sa responsabilité pénale ou civile dès lors qu’elle a entrainé des dommages corporels (Cass. Crim., 21 octobre 1969, Bull. crim n°258 ; Cass. Crim., 15 mars 1977, Bull. crim. n°94), la dignité humaine (à commencer par l’affaire Dieudonné ⁵ mais les exemples ne manquent pas en droit pénal de la presse ⁶ comme en droit pénal général ⁷), la présomption d’innocence ⁸, le droit au respect de la vie privée (Cass. civ. 1, 20 mars 2014, Bull. I n°57, n°13-16.829 ⁹) et le droit au respect de l’image ¹⁰.

En quatrième lieu, et si l’on fait une concession à l’approche formelle de la notion de liberté fondamentale, il peut être relevé que le rire et ses différentes expressions ne sont pas évoqués en tant que tels dans nos textes constitutionnels et dans les grandes conventions internationales relatives aux droits de l’homme ratifiées par la France. Ni la CEDH, ni la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ni les deux pactes onusiens du 16 décembre 1966 n’y font référence. Pas plus n’a-t-il été jugé nécessaire de consacrer une convention spécifique au rire contrairement aux droits sociaux et aux droits des personnes vulnérables (femmes, enfants, handicapés), etc. En revanche, les arrêts de la Cour européenne sont nombreux qui garantissent la liberté de faire rire aux dépens d’autrui sur le fondement de la liberté d’expression. La Cour de Strasbourg est même particulièrement bienveillante à l’égard des œuvres satiriques ou parodiques. Elle estime notamment que « la satire est une forme d’expression artistique et de commentaire social qui, de par l’exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter. C’est pourquoi il faut examiner avec une attention particulière toute ingérence dans le droit d’un artiste à s’exprimer par ce biais » (CEDH, 25 janv. 2007, Vereinigung Bildender Künstler c/ Autriche, n°68354/01. Egalement, CEDH, 22 févr. 2007, Nikowitz and Verlagsgruppe News GmbH v. Austria, 5266/03 ; CEDH, 20 oct. 2009, Alves da Silva / Portugal, n°41665/07). Le juge strasbourgeois en déduit que la marge d’appréciation de l’Etat est réduite en cette matière (CEDH, 17 sept. 2013, Welsh et Silva Canha c/ Portugal, n°16812/11, §30). La Cour n’en reconnaît pas moins le droit des Etats de porter atteinte à la liberté d’expression du caricaturiste pour protéger d’autres intérêts légitimes. Elle a jugé compatible avec l’article 10 la condamnation pour apologie du terrorisme d’un auteur pour une caricature publiée le 13 septembre 2001 représentant les tours du World trade center et la mention « Nous en avions tous rêvé… le Hamas l’a fait » (CEDH, 2 oct. 2008, Leroy / France n°36109/03) et la condamnation d’un syndicaliste pour la publication dans un bulletin syndical de caricatures jugées comme portant atteinte à la réputation d’autrui (CEDH, 8 déc. 2009, Aguilera Jimenez / Espagne, n°28389/06).

Au total, il ressort de cette cartographie sommaire que le rire présente les attributs d’une liberté fondamentale : la liberté de rire est clairement affirmée en droit positif en particulier dans sa version la plus agressive, c’est-à-dire la liberté de faire rire aux dépens d’autrui. Elle est opposable à d’autres intérêts légitimes y compris ceux dont le caractère fondamental fait consensus (droit au respect de la vie privée, droit à la dignité, droit à l’image). Enfin, cette protection est assurée au niveau supranational à travers la Cour EDH. Un certain nombre d’auteurs vont dans ce sens qui qualifient le rire de liberté fondamentale (L. Brochard, Le rire en droit privé, Thèse Poitiers, 2006, p. 149 et s.) ou de droit de l’homme (P. Vilbert, « Le rire est un droit de l’homme », Légipresse 2011, n°282, p. 233 ; L. Hanicotte, « L’humour à la barre », Petites affiches 2015, 17 juin 2015, n°120, p. 4).

Pour autant, convient-il de se ranger à cette opinion ?

II. Qualification juridique d’une liberté : une liberté fondamentale ?

Remarque préalable : changement de registre

Jusque-là, il a été rendu compte de la manière dont le droit positif français se saisit du rire. Au terme d’une démarche de nature descriptive, il a été relevé qu’au regard de la cartographie juridique du rire ainsi opérée, il est possible d’y voir une liberté fondamentale, étant entendu que la définition de cette notion ne peut être que stipulative. L’analyse va désormais changer de registre en se situant clairement dans une veine prescriptive. Il n’est plus tant question de déterminer si rire est une liberté fondamentale, – il a été indiqué que des indices vont en ce sens -, mais de définir si le rire doit être érigé en liberté fondamentale. Dans cette perspective, il convient d’exposer le titre auquel l’auteur de ses lignes s’exprime dans la suite de ce texte : il écrit en tant qu’universitaire bien sûr mais en tant qu’universitaire qui cherche à établir une certaine cohérence du droit et à faciliter sa compréhension à travers sa systématisation, sa mise en ordre. A l’instar d’un « jardinier » du droit, il est question de préservation d’alignements et de perspectives.

Reste que le discours sur le droit n’est pas, fort heureusement, le monopole des juristes universitaires. On ne peut bien sûr ignorer la dimension performative des mots du droit, en particulier dans l’espace social. Affirmer que rire est une liberté fondamentale ou un droit de l’homme contribue à lui donner du poids face à ses contempteurs que leurs motivations soient économiques, politiques, religieuses, etc. Nous n’ignorons pas non plus, à la suite de Bernard Chenot ¹¹ que le droit n’est pas fait pour assurer la tranquillité des professeurs. D’autres postures sont bien sûr possibles, qui sont tout autant légitimes. Toutefois, la mise en cohérence du droit positif demeure la fonction première de l’universitaire juriste, sa véritable fonction politico-sociale.

Partant de là, la position que sera défendue ici est que le rire ne doit pas être érigé en liberté fondamentale. Non pas que l’auteur soit rétif au rire même s’il n’en goûte pas toutes les formes. Non pas non plus qu’il considère que la chose est trop vulgaire ou badine pour mériter d’accéder à l’Olympe des droits. Cette conviction part du constat qu’une telle qualification est inutile puisqu’elle n’est pas un préalable à une protection exigeante du rire (A). Pire même, « fondamentaliser » le rire nuirait à la cohérence de notre système juridique qui croule déjà sous les droits qualifiés de fondamentaux (B).

A. Une qualification inutile

Eriger le rire en liberté fondamentale ne présente pas d’utilité puisqu’il bénéficie déjà de la couverture d’autres libertés fondamentales en droit positif. Cette protection trouve surtout son fondement dans la liberté d’expression. La plupart des décisions de justice évoquées dans cette contribution ont été rendues au visa de l’article 10 de la CEDH et/ou de l’article 11 de la DDHC. Ainsi la Cour d’appel de Paris a eu l’occasion de préciser que « la parodie est l’un des aspects du principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression » (CA Paris, 28 févr. 1995, Légipresse 1995, n°121, p. 51). La CEDH reste la ressource la plus couramment mobilisée (ex. : Cass. Crim., 14 févr. 2006, Bull. Crim. n°42 ; Cass. Civ. 1, 8 avril 2008, Bull. I n°104) tant il est vrai que la jurisprudence strasbourgeoise joue le rôle d’aiguillon en la matière.

La liberté d’expression n’est pas la seule couverture supra-législative offerte au rire. La Cour EDH a certes développé une interprétation très large de l’article 11 de la Convention : il protège aussi bien l’auteur du message risible que ses destinataires ; il joue quel que soit le support dudit message. Mais dans tous les cas, cette protection suppose l’existence d’un message. Au regard du contentieux du rire, la liberté d’expression sert essentiellement de couverture au « faire rire aux dépens d’autrui » c’est-à-dire au rire dans sa version « agressive ».

Or, le message risible n’épuise pas le rire. Il n’en est qu’une modalité. Le rire est d’abord un réflexe et une action physique. L’encyclopédie en ligne Wikipedia définit le rire comme « un réflexe qui se manifeste par un enchaînement de petites expirations saccadées accompagné d’une vocalisation inarticulée plus ou moins bruyante ». Aussi le message humoristique n’est-il qu’une des causes du rire, au même titre que le chatouillement, le stress, la folie, les drogues, etc. Le rire peut aussi être un exercice physique comme l’atteste le développement du « yoga du rire ». On perçoit alors bien que la liberté d’expression n’est pas le fondement idoine pour protéger le rire comme simple réflexe ou action.

Il a été signalé en introduction que le rire comme réflexe est délaissé par le droit en ce qu’il est abandonné à d’autres systèmes de régulation sociale. Rien n’empêche néanmoins de s’interroger sur les libertés fondamentales qui pourraient en assurer la protection dans l’hypothèse par exemple où une règle interdirait de rire. Une telle perspective peut sembler improbable. Elle ne l’est point. Les règles relatives aux photos d’identité utilisées pour l’établissement des cartes d’identités et des passeports précisent ainsi que « le sujet doit […] adopter une expression neutre et avoir la bouche fermée ». Elles ne doivent plus comporter de rire ou de sourire sous peine de refus de délivrance. La raison en est que le sourire altère le bon fonctionnement des dispositifs de reconnaissance faciale. De même, le rire n’est pas toujours valorisé dans les religions. En ce sens, on se souvient des propos tenus en juillet 2014 par le vice-premier ministre turc Bulent Arinç expliquant que « Une femme doit conserver une droiture morale, elle ne doit pas rire fort en public ». La remarque dudit ministre relève des règles de civilité mais l’époque étant ce qu’elle est, on ne saurait exclure l’érection sur notre planète d’un régime théocratique qui prétendrait interdire le rire. Et sans aller jusque-là, une affaire dont a eu à connaître la chambre criminelle de la Cour de cassation justifie de se poser la question. En l’espèce, le dirigeant irascible d’une société de fabrication de vêtements de mode a fait l’objet de poursuite pénale à raison de ses pratiques de gestion d’entreprise. Sans entrer dans le détail, il était notamment interdit aux salariés « de lever la tête, de parler et même de sourire » (Cass. Crim., 4 mars 2003, Bull. crim, n°58).

Lorsque l’on s’efforce de réfléchir aux droits et libertés fondamentaux susceptibles de servir de couverture au rire comme réflexe, deux pistes sont envisageables. La première est celle de la liberté personnelle qui trouve son fondement aux articles 2 et 4 de la DDHC. Elle trouve un prolongement dans le concept européen d’autonomie personnelle dont il résulte que « le droit au développement personnel et le droit d’établir des rapports avec d’autres êtres humains et le monde extérieur » (CEDH, 29 avril 2002, Pretty / Royaume-Uni). La liberté personnelle embrasse large puisqu’elle concerne aussi bien le rapport de l’individu à son corps que son développement social. La seconde piste est représentée par le droit au respect de la dignité de la personne humaine. Même si la chose est parfois discutée, il ne me semble pas contestable qu’il constitue un véritable droit fondamental. Or, un dispositif qui entendrait soumettre les individus à une prohibition du rire serait incompatible avec les exigences du respect de la dignité de la personne humaine tant il est vrai que le rire est inhérent à la nature humaine. Il n’est pas indifférent de constater que l’affaire sus-évoquée impliquant l’employeur indélicat mettait notamment en cause l’infraction définie à l’article 225-14 du Code pénal qui réprime le fait de soumettre des personnes vulnérables ou dépendantes à des conditions de travail incompatibles avec la dignité humaine.

Au total, le rire dans ses différentes facettes est donc susceptible d’être protégé sur le fondement de plusieurs libertés fondamentales. Lui accorder une qualification similaire ne semble pas techniquement utile pour en assurer la protection.

Il est vrai qu’à ce stade, il pourrait tentant de mettre en avant la multiplicité des libertés fondamentales ayant à voir avec le rire pour promouvoir la reconnaissance d’une liberté fondamentale de rire. La liberté d’expression ne pouvant fonder à elle seule cette protection, le souci d’assurer l’unité de sa garantie supposerait de reconnaître une liberté fondamentale de rire. Ce raisonnement n’est pas sans évoquer la thèse récente d’Emilie Debaets relative à la protection des données personnelles ¹². Partant du constat que les éléments essentiels du droit à la protection des données personnelles ne peuvent être compris à travers le seul droit au respect de la vie privée, elle promeut la consécration en droit français d’un droit fondamental à la protection des données personnelles. Sa conviction est que les différentes facettes de cette protection ne peuvent être comprises séparément tant elles s’enrichissent mutuellement (p. 291). L’idée paraît transposable à la liberté de rire. Mais il nous semble au surplus qu’ériger le rire en liberté fondamentale présenterait un certain danger pour « l’intégrité » de notre système juridique.

B. Une qualification dangereuse

Le danger mis en avant dans cette contribution concerne la cohérence du système juridique et non les effets d’une fondamentalisation de la liberté de rire dans l’espace social. En tout état de cause, une telle qualification n’empêcherait par d’apporter à la liberté de rire les restrictions nécessaires à la protection des différents intérêts publics et privés.

Le point de départ de la réflexion est le constat que la catégorie des droits et libertés fondamentaux est frappée d’obésité. Elle ne se limite pas loin de là aux droits énumérés dans les trois textes les plus importants applicables en France à savoir la DDHC, le préambule de la Constitution de 1946 et la CEDH. Elle s’est fortement enrichie grâce au développement de la jurisprudence et du droit international des droits de l’homme. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne constitue un bon repère à cet égard. Elle est le texte le plus récent et elle a été présentée comme assurant la « codification » de l’évolution contemporaine des droits de l’homme. Or, cette Charte contient pas moins d’une cinquantaine de droits fondamentaux répartis en 6 titres.

Il n’est qu’à consulter l’actualité récente pour constater que la catégorie a encore de beaux jours devant elle puisque différentes institutions et associations promeuvent la consécration de nouveaux droits et libertés fondamentaux. Une résolution n°64/292 adoptée par le 28 juillet 2010 par l’Assemblée générale de l’ONU a reconnu « que le droit à l’eau potable et à l’assainissement est un droit fondamental, essentiel à la pleine jouissance de la vie et à l’exercice de tous les droits de l’homme ». Dans cette perspective, une proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale en date du 8 avril 2015 (n°2715) prévoit l’introduction dans le Code de la santé publique d’un article selon lequel « le droit à l’eau potable et à l’assainissement est un droit de l’homme garanti par l’État. ». De même, la proclamation de la liberté de création (artistique) est évoquée dans le cadre du projet de loi relatif à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine actuellement en discussion au Parlement (Voir par ex. Le Monde, 29 septembre 2015). De son côté, le droit à la protection des données personnelles est déjà garanti par l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. Il a été vu qu’une thèse récente promeut l’érection d’un nouveau droit fondamental en droit français (E. Debaets). Enfin, last but not least, une résolution votée par l’Assemblée nationale le 26 novembre 2014 rappelle le « droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse pour toutes les femmes, en France, en Europe et dans le monde ».

L’aspiration à l’affirmation de nouveaux droits fondamentaux s’inscrit dans la lutte pour le droit qui caractérise l’évolution de notre système juridique. Les intérêts en cause sont considérés comme insuffisamment protégés voir comme menacés. L’accès à l’eau demeure une problématique contemporaine ; la protection des données personnelles est une préoccupation croissante face au développement des outils numériques de recueil, de traitement et d’exploitation des données ; la liberté de création est menacée par la multiplication des faits de dégradation d’œuvres d’art ; l’avortement reste sous la menace de mouvements « pro-vie » qui font preuve d’un regain d’activisme en France depuis la séquence du mariage pour tous. Cette proclamation est parfois censée se suffire à elle-même. Ainsi, l’affirmation de la liberté de création ne devrait pas être accompagnée de la mise en place de nouvelles dispositions pénales.

La promotion d’une liberté fondamentale de rire s’inscrirait dans un schéma similaire. Partant du constat que le rire est menacé (Charlie hebdo, Dieudonné, etc..), il conviendrait d’en rehausser le statut pour en assurer une protection plus ferme. Elle ne s’accompagnerait pas nécessairement d’un renforcement du cadre législatif. Elle fournirait des ressources argumentatives aux parties et aux juges dans des litiges dans lesquels le rire se verrait opposer d’autres intérêts légitimes tels le droit d’auteur, liberté religieuse, le droit au respect de la vie privée, etc. Elle pourrait aussi être mise en avant au soutien de revendications au sein de l’espace politique et social.

Il n’est pas sûr que notre système juridique, ait quelque chose à gagner à la multiplication des droits et libertés fondamentaux, la « fondamentalisation » des différents intérêts dont les individus entendent assurer la défense. En réalité, tous les intérêts dont un être humain est susceptible de se prévaloir bénéficient déjà de la couverture d’au moins un droit ou liberté fondamentale. Il semble donc plus cohérent de penser notre système juridique autour d’un nombre raisonnable de droits et libertés fondamentaux qui trouvent leur fondement direct dans les textes supralégislatifs et qui traduisent les valeurs essentielles qui régissent notre société (liberté, égalité, solidarité en particulier). Ces différents droits et libertés fondamentaux jouent un rôle matriciel en ce qu’ils ont vocation à servir de couverture à toute une série de droits et libertés dérivés ¹³. Ainsi, le droit au procès équitable joue un tel rôle à l’égard du droit au recours, du droit à l’aide juridictionnel, du droit à l’impartialité, du droit à la contradiction, du droit au délai raisonnable de jugement, du droit à l’exécution d’une décision de justice. De même, la liberté personnelle sert de couverture au droit au respect de la vie privée, à la liberté du mariage, à la liberté sexuelle, à la liberté de l’avortement, à la liberté de se vêtir, etc.

De son côté, le rire bénéficie déjà de la couverture de pas moins de trois libertés et droits fondamentaux. Nous ne voyons donc pas trop ce que le rire et notre système juridique auraient à gagner dans la proclamation d’une nouvelle liberté fondamentale. Même pour rire…

A la suite des attentats de 2015, le gouvernement français a mis en oeuvre un certain nombre de mesures d’exception qui suscitent un large débat en France autour de la dialectique « sécurité – liberté ». L’Italie a, elle aussi, connu dans son histoire récente et moins récente des évènements justifiant la mise à l’écart temporaire des instruments juridiques prévus pour les temps « normaux ». La présente contribution vise à rendre compte de la richesse des débats qu’a suscités l’expérience transalpine.

Jean-Jacques Pardini est Agrégé des Facultés de droit, Doyen honoraire de la faculté de droit de Toulon et Directeur adjoint du CDPC Jean-Claude Escarras (UMR CNRS 7318)

 » Il y a des cas où il faut mettre, pour un moment, un voile sur les libertés comme l’on cache les statues des dieux »[1]. L’assertion bien connue du baron de la Brède éveille des résonances qui raniment tout à la fois l’angoisse et la flamme nationale. La mise en œuvre de l’état d’urgence en France, depuis le 14 novembre 2015[2] et la question de l’inscription de ce régime dans la Constitution[3], réactivent en effet la question sensible de la protection des droits et libertés fondamentaux en temps de crise, en même temps qu’elles autorisent l’exhumation de la réflexion de Montesquieu.

Comme le relevait Philippe Bas lors des débats sur la prorogation de l’état d’urgence, « Quelle que soit l’ampleur des périls et la gravité des menaces qui mettent en danger la vie de nos concitoyens, la Constitution demeure le socle de notre pacte social et les mesures exceptionnelles mises en œuvre dans de telles circonstances, certes guidées par le souci de le défendre, ne sauraient, sauf à sacrifier nos valeurs les plus essentielles, contrevenir gravement à nos principes constitutionnels »[4]. Pour rassurante qu’elle puisse paraître, cette affirmation révèle néanmoins que, pendant une période certes temporaire (mais indéterminée), une parenthèse de la légalité ordinaire conçue pour les temps ordinaires vient de s’ouvrir. En des termes plus directs, elle signifie que, dans la période considérée, il faut bien (sic !) se résigner, bon gré mal gré, à des « adaptations aux circonstances du principe de constitutionnalité »[5] . Mais pour combien de temps ? On ne peut sans doute s’abstraire, à ce propos, de la réflexion schmitienne[6] – inquiétante et actuelle – de Giorgio Agamben qui, il y a quelques années, mettait l’accent sur le fait que « la création volontaire d’un état d’urgence permanent (…) est devenue l’une des pratiques essentielles des États contemporains, y compris des États démocratiques »[7]. Le risque, en effet, serait (est ?) « d’englober l’exception dans la « règle » »[8].

Il est sans doute intéressant, dans le contexte actuel, d’entreprendre une incursion dans un pays voisin – l’Italie – qui, dans son histoire récente et moins récente, a, lui aussi, connu des évènements justifiant la mise à l’écart temporaire des instruments juridiques prévus pour les temps « normaux ». La richesse des débats qui, alors, ont eu lieu justifie assurément que, au regard du cas français, le point de vue du comparatiste soit rapporté. De fait, dans la première moitié des années quatre-vingt, l’Italie a connu une période de crise, dite d’emergenza. Par ce terme – renvoyant, pour faire court, à un « état d’urgence »[9] – on désigne, au-delà des Alpes, la « mise à jour pendant une période qui est à cheval entre la fin des années soixante-dix et le début des années quatre-vingt, d’un état de crise, révélant tous les dysfonctionnements des systèmes institutionnel, partisan, économique et social qu’avait jusqu’alors dissimulé l’application des principes selon lesquels il n’y a rien de plus définitif que le provisoire, et rien de plus normal que l’exception »[10]. A cette occasion, la Cour constitutionnelle italienne, confrontée à des circonstances extraordinaires, a été contrainte d’adopter une lecture flexible des préceptes constitutionnels en absolvant « des choix législatifs « utiles » mais en contraste criant avec la Constitution (…) »[11]. Ainsi, certaines limitations – parfois importantes – ont été apportées, durant cette période, aux droits et libertés, limitations « tolérées » par le juge des lois au regard des circonstances.

Rien de plus « normal » dira-t-on avec quelque malice ! Après tout, dans son acception première, l’emergenza au sens strict se reconnaît à l’existence d’une situation de fait particulière qui, à cause, précisément, de cette particularité, échappe à la prévision du droit normalement en vigueur[12]. La règle « normale » devenant inopérante en des temps anormaux, il faut bien se résoudre à ce que des règles « anormales », prévoyant un jus singulare, suppléent à la carence des instruments du droit ordinaire. La rupture de la normalité est alors, par hypothèse, consommée.

Il sera précisé, au préalable, que la notion d’emergenza est, à tout le moins, particulièrement attractive en ce qu’elle renvoie à de multiples et diverses situations d’« urgence »[13], ce qui, d’ailleurs – mais c’est un autre problème – n’exclut pas l’idée d’instrumentalisation qui en est faite[14]. Seules seront évoquées, dans le cadre de cette analyse, les hypothèses de menaces pour l’intégrité politique de l’État que, par commodité de langage, mais aussi parce que la formule est inclusive, on nommera « états de crise »[15], quand le terme emergenza ne sera pas employé. Par conséquent, notre étude se limitera à ce que Giuseppe Marazzita appelle l’emergenza constitutionnelle[16]. A la lumière de ces considérations, on précisera donc, à l’instar d’Antonio Ruggeri, que les mesures d’exception dont s’agit ne peuvent être admises que sous réserve de deux conditions : « a) que l’on soit en présence d’un état d’emergenza (ou de crise) qui ne puisse pas permettre le développement naturel des mécanismes constitutifs de l’ordonnancement et b) que l’incidence sur les normes (ou principes) constitutionnels [que de telles mesurent supposent] se justifie au nom de la sauvegarde de normes (ou principes) encore plus élevé(e)s ; en dernière instance, il s’agit du cas où, même pour un temps limité (quoique d’une durée imprévisible…), un ou plusieurs principes fondamentaux doivent être mis de côté, au nom d’une valeur qui est à la base de l’entier ordonnancement et qui, partant, est elle-même d’un degré éminemment constitutionnel : l’identité et la continuité de l’ordonnancement lui-même dans le temps »[17].

Le cadre d’analyses est donc tracé ou, du moins, le périmètre de l’étude circonscrit. Pour autant, le juriste ne peut, sans méconnaître sa mission, faire l’économie d’une réflexion portant sur les fondements propres à justifier l’adoption de ce jus singulare. La question ainsi posée renvoie au problème classique des sources sur la base desquelles des mesures exigées par des situations extraordinaires peuvent être adoptées. Il sera dit que cette question est particulièrement complexe en Italie dans la mesure où, comme on le verra, l’identification d’un fondement constitutionnel est assurément malaisée (§. 1). Au-delà des interrogations relatives à l’« impulsion » d’un « droit de l’urgence », d’autres questions – redoutables – se posent, tenant aux atteintes portées aux libertés en temps de crise, partant à l’identification difficile de l’« incision » de la norme constitutionnelle (§. 2).

I. L’identification malaisée d’un fondement constitutionnel des pouvoirs de crise

La Constitution italienne n’ignore certes pas la problématique liée aux « états de crise ». Pour autant, force est de constater que les dispositions formelles qu’elle contient sont peu adaptées à certaines situations[18], d’où, à tout le moins, un sentiment de malaise autour des sources (A). La Cour constitutionnelle, saisie du problème, n’est manifestement pas parvenue à démêler ce délicat écheveau, source, pour elle, d’un évident malaise (B).

A. Malaise autour des sources

Deux articles de la Constitution italienne peuvent être – et ont été – mobilisés relativement à l’appréhension des « états de crise ». L’article 78, d’abord, qui prévoit le régime de l’« état de guerre », en vertu duquel le gouvernement se voit confier les « pouvoirs nécessaires » par les Chambres[19]. L’article 77 alinéa 2, ensuite, qui autorise ce même gouvernement à adopter des mesures provisoires ayant force de loi – les décrets-lois, selon l’expression consacrée – « dans des cas extraordinaires de nécessité et d’urgence »[20]. Sans encore entrer dans la question de l’utilisation (ou pas), par la Cour constitutionnelle, de ces dispositions, l’on observera qu’une partie de la doctrine défend l’idée selon laquelle certaines mesures extraordinaires pourraient trouver leur fondement non pas dans ces sources formelles, mais dans la nécessité elle-même, envisagée comme source autonome du droit. En d’autres termes, ce serait, en tant que telle et parce que, par hypothèse, elle existe, que la nécessité pourrait légitimer de manière objective et autonome la production normative « extraordinaire »[21].

Le moins que l’on puisse dire à ce sujet est que la situation est tout autre que claire, s’agissant de l’identification précise de la source habilitant les autorités à intervenir pour faire face aux états de crise. Si, en effet, l’emergenza internationale – au sens de « guerre internationale » – peut être aisément rattachée à l’article 78 de la Constitution, l’emergenza interne, en revanche, semble ne point trouver, dans les dispositions formelles de la Constitution, un quelconque point d’ancrage[22]. Certes, une partie de la doctrine n’exclut pas la possibilité d’étendre l’article 78 aux situations d’emergenza interne, considérant que rien, dans les dispositions qu’il contient, n’interdit cette extension[23]. L’on observera cependant que cette thèse est loin de faire l’unanimité et que, en tout état de cause, l’article 78 n’a jamais été mis en œuvre afin de faire face à une crise interne[24]. L’article 77 alinéa 2 de la Constitution pose d’autres problèmes qui, assurément, ne sont pas moins sérieux. En effet, si cet article autorise le gouvernement à adopter des mesures provisoires ayant force de loi « dans des cas extraordinaires de nécessité et d’urgence » – révélant un état de crise intérieure – force est de constater que, contrairement aux dispositions de l’article 78 qui permettent, en théorie, l’adoption de mesures impliquant une « suspension » des droits constitutionnels[25], les décrets-lois visés par cet article n’ont pas vocation à déroger à la Constitution[26]. Certains auteurs, néanmoins, sont d’un autre avis, considérant que l’article 77 alinéa 2 est parfaitement adapté lorsqu’il s’agit de faire face à des situations d’emergenza et acceptant, par là, la possible force dérogatoire des décrets-lois[27]. Quant à l’idée selon laquelle la nécessité pourrait être une source autonome d’un droit « extraordinaire » qu’elle pourrait sécréter, on perçoit d’emblée le risque que fait courir une telle hypothèse. De fait, elle paraît « dangereuse au regard de la protection des droits fondamentaux » car « (…) admettre l’existence d’un principe non écrit selon lequel les exigences de la conservation du système politique et constitutionnel légitiment toute mesure exceptionnelle (au nom de la légitime défense de l’État) présente un risque de dénaturation de la démocratie »[28]. Dès lors, si, de fait, nécessité oblige, État de droit oblige aussi à ce que les mesures d’exception soient adoptées sous certaines conditions que la Constitution précise et soient soumises à un contrôle juridictionnel efficace.

Ces hésitations doivent être rapportées à d’autres relatives à la question de la détermination des intentions précises des constituants concernant la possibilité d’aller ou pas, face à des états de crise, « au-delà » de la Constitution. Comme l’observe Karine Roudier, si l’on met à part l’état de guerre, « le silence de la Constitution aurait pu rapidement être interprété comme un réel refus de la part des constituants de prévoir tout régime exceptionnel et toute possibilité de déroger ou de suspendre les normes constitutionnelles et, en conséquence, le choix de ne pas fournir d’instruments aux futurs acteurs de la vie politique pour instituer de tels régimes ». En sorte que « le silence reviendrait (…) à une interdiction implicite de suspendre ou déroger aux droits fondamentaux »[29].

Face à ces hésitations en cascade, on pouvait penser que la Cour constitutionnelle, amenée à connaître de la question, débrouille les fils de l’écheveau et identifie le fondement constitutionnel qui permette de faire face aux situations de crise. Las ! Par son intervention, on discerne clairement, chez elle, les sources d’un malaise.

B. Les sources d’un malaise  

C’est par l’arrêt n° 15 de 1982[30], très commenté (parce que très important), que la Cour constitutionnelle va se prononcer dans un « contexte singulier »[31], marqué par la lutte contre le terrorisme. A la demande de la Cour d’assises de Turin, elle était amenée à examiner la constitutionnalité de l’article 10 du décret-loi n° 625 du 15 décembre 1979, converti par la loi n° 15 du 6 février 1980[32], qui prolongeait d’un tiers, du fait de la menace terroriste, la durée maximale de la détention ante judicium pour certains délits. Le juge a quo estimait que cette disposition portait atteinte, notamment, aux articles 13 alinéas 1, 2 et 5 et 27 de la Constitution consacrant, respectivement, la liberté personnelle et la présomption d’innocence.

La Cour constitutionnelle va suivre une démarche en trois temps, révélant des opérations interprétatives distinctes. Elle constate, d’abord, l’existence d’une situation de fait exceptionnelle et extraordinaire qu’elle qualifie « état d’emergenza » du fait des menaces concrètes qui pesaient sur les institutions démocratiques, de la violence utilisée comme méthode de lutte politique, du haut degré des opérations entreprises, de la capacité de recrutement dans les milieux sociaux les plus divers[33]. Elle identifie, ensuite, un lien de causalité entre la situation de fait constatée et la législation d’emergenza édictée en conséquence, en considérant que « face à une situation d‘emergenza, le Parlement et le gouvernement ont non seulement le droit et le pouvoir, mais également le devoir précis et absolu d’intervenir en adoptant une législation d’emergenza appropriée »[34]. Ce lien de causalité étant reconnu en l’espèce, la Cour se prononce pour la conformité à la Constitution de la norme soumise à son examen, tout en prenant soin d’ajouter que « (…) l’emergenza, dans son acception première, est une condition certainement anormale et grave, mais également essentiellement temporaire. Il s’ensuit que si elle justifie des mesures inhabituelles, celles-ci perdent leur raison d’être si elles sont indûment prorogées dans le temps »[35].

On pourra sans doute partager la logique qu’adopte, en substance, le juge des lois dans son raisonnement. Le « voile » mis sur les droits fondamentaux des citoyens se justifiait, en l’espèce, par une « nécessité intérieure » incontestable et, on l’a vu, la Cour souhaite insister sur le caractère temporaire de la mesure adoptée. Néanmoins, et en cela la décision est « remarquable », à aucun moment elle ne fait référence au fondement constitutionnel sur la base duquel les pouvoirs publics ont agi – et la Cour précise bien qu’ils avaient le « devoir » de le faire – pour faire face à la situation d’emergenza. De fait, « la Cour constitutionnelle ne précise pas, dans l’arrêt n° 15 de 1982, le cadre de l’action étatique dans lequel le Parlement et le gouvernement ont développé leur action contre le terrorisme et se doivent ainsi de le faire »[36]. Non seulement, donc, la Cour n’identifie pas de disposition constitutionnelle explicite propre à justifier la législation en cause, mais encore, elle ne recourt à aucun moment à un procédé interprétatif fondé sur l’analogie au regard de l’article 78 de la Constitution ou sur l’érection de la « nécessité » au rang de source autonome autorisant la compression des droits en cause. La seule certitude, en l’espèce, est que la Cour ne trouve rien à redire – alors qu’il y avait sans doute à dire – sur l’utilisation de l’article 77 alinéa 2 de la Constitution, assimilant ainsi – de manière hardie – l’emergenza aux « cas extraordinaires de nécessité et d’urgence » visés par cet article.

L’arrêt n° 15 de 1982 ne permet donc pas « d’avancer » dans le brouillamini touchant aux sources des régimes dérogatoires à la normalité constitutionnelle. Pis encore, elle n’éclaire en rien – voire elle désoriente – l’observateur qui cherche à en percevoir le sens profond. Par ailleurs, l’apport de la doctrine est d’un secours modéré, partagée qu’elle est sur l’interprétation qu’il convient d’adopter de cet arrêt. Si, pour certains, il ne faut point en exagérer la portée[37], d’autres, à l’inverse, considèrent qu’il s’agit d’une décision «  historique »[38]. On comprendra dès lors Vittorio Angiolini qui, lucidement, observait que « les orientations sur le thème de l’emergenza sont, en vérité, tant au vu de la jurisprudence constitutionnelle qu’en référence aux débats doctrinaux, éminemment variées et différentes, lorsqu’elles ne sont pas en contradiction entre elles »[39].

Quoi qu’il en soit, il est un fait qui ne peut être contesté et qui réside dans une certaine « rétractation » du contrôle de la Cour constitutionnelle italienne, d’un contrôle qui, en ces circonstances, devient « timide et partiel » selon le mot de Massimo Luciani. Là encore, le juriste ne doit pas s’arrêter à ce seul constat et considérer sans nuance la rétractation évoquée. Il doit, au contraire, s’interroger sur sa signification exacte en analysant la nature et l’étendue de l’atteinte portée aux droits et libertés par les actes « extraordinaires ». De ce point de vue, il est amené à une conclusion aussi simple que nette : l’identification de l’incision de la norme constitutionnelle est difficile.

II. La difficile identification de l’incision de la norme constitutionnelle

Force est de constater que, sur ce point, les querelles doctrinales sont tout autre que rares et que les thèses en présence expriment des opinions qui portent en elles la critique ou la méconnaissance des autres. Si l’on a pu considérer, il y a quelques années, « l’impasse » à laquelle ces thèses conduisaient sur la nature même de l’incision[40](A), l’on doit observer que certaines questions restent également en suspens relativement à l’étendue de cette incision (B).

A. La nature de l’incision de la norme constitutionnelle : des thèses dans l’impasse

Ce sont trois thèses principales qui ont été et sont soutenues à propos des possibles implications du « fait d’emergenza » sur la norme constitutionnelle (1). D’autres auteurs, insistant sur l’identité et la continuité de l’ordonnancement, proposent de retenir l’existence d’une hiérarchie axiologique (2).

1 – Les possibles implications du fait d’emergenza sur la norme constitutionnelle

Analysant l’arrêt n° 15 de 1982, Alessandro Pace défend l’idée selon laquelle les lois d’emergenza impliqueraient une véritable « suspension » des normes constitutionnelles[41], partant des garanties dont celles-ci sont porteuses. Si cette thèse semble recueillir l’adhésion de la majorité des auteurs[42], elle ne bute pas moins sur un obstacle important, qui tient, on le devine, à la question de savoir si l’instrument « décret-loi » visé à l’article 77 alinéa 2 de la Constitution – puisque la Cour, à cette occasion, était confrontée à un tel acte – peut, sous les conditions envisagées par cet article, « suspendre » une norme constitutionnelle.

Les partisans de la suspension répondent par l’affirmative à cette question, considérant sans ambages que le « décret-loi » peut, dans ce cas, prévoir une réglementation contra constitutionem. Alessandro Pace, dans son commentaire de l’arrêt n° 15 de 1982, estimait, en effet, qu’« étant entendu que le Parlement et le gouvernement doivent se montrer attentifs aux implications politiques des mesures adoptées (et donc les limiter et les doser selon les circonstances), il semble davantage « garantiste » d’affirmer la possibilité, pour le gouvernement, dans les cas extrêmes, de suspendre temporairement l’efficacité de certaines normes constitutionnelles – mais en soumettant une telle possibilité à une prévision juridique prédéterminée imposant des limites infranchissables (…) et à la responsabilité politique et juridique des membres du gouvernement – plutôt que de nier du point de vue institutionnel cette possibilité et, dans le même temps, reconnaître qu’en certaines circonstances, la nécessité opère comme « source autonome du droit » ». A titre d’argument supplémentaire, il précise, par un raisonnement analogique, que « (…) l’attribution des pouvoirs nécessaires ex article 78 [de la Constitution] fait abstraction de la procédure complexe prévue par l’article 138 de la Constitution »[43].

Cette thèse présente l’incontestable mérite d’insister sur le rattachement des mesures d’emergenza à une disposition formelle de la Constitution propre, assurément, à en permettre l’encadrement. Par ailleurs, elle semble confirmée par les décisions de la Cour constitutionnelle qui, dans d’autres hypothèses[44], font du caractère temporaire de la législation contestée (et contestable) – représentée par les décrets-lois – la condition de sa constitutionnalité provisoire[45].

D’autres auteurs estiment, en revanche, que la législation d’emergenza produit seulement une altération du contrôle de ragionevolezza[46] opéré par la Cour. C’est Massimo Luciani qui pense à ce propos que « (…) l’effet essentiel de l’emergenza est d’opérer directement sur la structure du contrôle de ragionevolezza »[47]. Ainsi, les canons habituels d’un tel contrôle seraient modifiés dans la mesure où « la lecture même des paramètres constitutionnels est conditionnée par des facteurs matériels spécifiques ». Il s’ensuit, selon l’auteur, « que le contrôle du juge constitutionnel sur l’action du législateur (…) est lui aussi conditionné par ces mêmes facteurs car, dans son contrôle de la « ragionevolezza » des conditions matérielles sur lesquelles se fonde cette action, il ne peut en faire abstraction »[48]. En ce sens, l’on peut parler d’« atténuation de la rigueur du contrôle »[49] opéré par le juge.

Andrea Pisaneschi[50] considère que cette position peut être rapprochée de celle défendue par Lorenza Carlassare qui, commentant l’arrêt n° 15 de 1982, écrivait que, dans cet arrêt, la ragionevolezza avait été « appréciée non pas de manière abstraite, mais en fonction des circonstances : et, ici, ajoutait-elle, référence est nécessairement faite à l’emergenza »[51]. Pour elle, en l’espèce, « la prolongation de la durée de la détention préventive, mesure inhabituelle au regard d’un critère de la ragionevolezza des situations normales, peut, en revanche, ne pas être illégitime si elle est déterminée par des raisons inhérentes au procès (la difficulté objective des vérifications) dans des situations d’emergenza »[52]. En d’autres termes, la ragionevolezza des choix législatifs serait « proportionnée » au caractère extraordinaire de la situation de fait, et en « épouserait » les formes[53].

Enfin, il y a ceux qui considèrent que le fait d’emergenza exerce une influence sur les canons traditionnels de l’interprétation de la norme constitutionnelle, relativisant ainsi son intégrité et la rendant « élastique ». En ce sens, Angelo Antonio Cervati précise que lorsqu’« elle insiste sur la ragionevolezza et sur le caractère temporaire des mesures exceptionnelles dont elle doit apprécier la conformité à la Constitution, la Cour ne considère certainement pas qu’une Constitution de l’emergenza est entrée en vigueur. Elle n’estime pas davantage que les garanties constitutionnelles sont suspendues. Dans son examen du rapport entre la mesure législative et les préceptes constitutionnels, la Cour constitutionnelle fait plutôt en sorte de ne pas faire abstraction des circonstances extraordinaires qui ont conduit le législateur ordinaire à adopter une réglementation exceptionnelle et, dans son appréciation du caractère tolérable et non déraisonnable de cette dernière, ne se désintéresse pas tout à fait du paramètre constitutionnel qui, simplement, est interprété avec un peu moins de rigueur qu’il le serait dans le cas où une législation temporaire ou extraordinaire n’était pas en jeu »[54].  Ainsi, s’agissant de l’arrêt n° 15 de 1982, il estime qu’en l’espèce « (…) l’emergenza n’est pas assimilée à une condition en présence de laquelle les libertés garanties par la Constitution peuvent être suspendues, mais constitue un élément dont l’interprète peut tenir compte pour apprécier le respect du donné constitutionnel de manière plus élastique »[55].

Ainsi entendue, cette opinion rejoint celle, proche, qui insiste sur le fait que les situations d’emergenza autorisent une « interprétation superextensive »[56] de la Constitution. Dans cette logique, le juge des lois serait guidé par la « raison des faits » et son activité d’interprétation pourrait déboucher sur une « instabilité » de la norme constitutionnelle, quand elle n’aurait pas pour effet de la rendre inefficace.

Force est de constater que c’est cette dernière thèse qui a été le plus vivement critiquée eu égard, notamment, à sa « dangerosité ». Vittorio Angiolini, entre autres, s’est ému du fait que l’on ait pu « identifier dans l' »emergenza » (…) non pas un motif de suspension explicite des garanties constitutionnelles qui serait limitée à la catégorie des évènements exceptionnels, mais un critère interprétatif susceptible, au même titre que d’autres critères de ce type étendus à une gamme indéfinie de situations, de justifier, par exemple, et selon les cas, des compressions de la liberté personnelle ou de l’initiative économique privée »[57]. S’il s’émeut de cette orientation, c’est qu’il craint, comme il le dit clairement, que, ce faisant, la Cour en arrive à « (…) naviguer dans l’indistinct »[58]. Cet auteur reprend en effet la thèse des partisans de la suspension des normes constitutionnelles en rappelant que ceux-ci estiment que « (…) la Cour ne pourrait se soustraire à un contrôle profond sur les manifestations de l’emergenza elle-même, sur l’identification des principes de la Constitution non susceptibles de suspension et/ou sur l’effectivité des caractères « provisoire » ou « transitoire » des mesures de suspension ». Selon lui, ce contrôle est en tout point différent de celui normalement exercé sur les lois ordinaires et se justifie, en théorie, afin d’éviter que « (…) l’emergenza devienne un prétexte à des dérogations[59] indifférenciées et permanentes de la Constitution »[60]. Autrement dit, « la suspension doit rester une éclipse et ne peut se transformer en nuit des temps »[61]. En revanche, si l’on accepte l’idée selon laquelle « l’emergenza est reléguée au rang de critère des choix interprétatifs qui conduit la Cour à se livrer à des interprétations (plus) « élastiques » ou « extensives », le discours change (ou peut changer) : l’interprétation de la Constitution à la lumière de l’emergenza entre dans l’activité herméneutique que déploie normalement la Cour et, sur un plan conceptuel, ne postule pas l’exercice d’un contrôle de constitutionnalité différent de celui exercé sur n’importe quelle loi ordinaire »[62]. En sorte que si « la Cour peut rendre plus « élastiques » ou plus « extensibles » des principes qui, déjà en eux-mêmes, font l’objet de différentes versions interprétatives », il y a un risque de « mise en péril de toute frontière crédible à l’interprétation constitutionnelle »[63].

On le discerne, cet embrouillamini doctrinal ne permet assurément pas de cerner avec précision la nature de l’incision de la norme constitutionnelle. La proposition selon laquelle le fait d’emergenza engendrerait une hiérarchie axiologique ne le permet, selon nous, pas davantage.

2 – L’existence d’une hiérarchie axiologique

C’est Antonio Ruggeri qui a pu avancer l’idée selon laquelle il existerait une « hiérarchie axiologique » qui, dans les situations d’emergenza, devrait jouer en faveur du principe d’identité et de continuité de l’ordonnancement[64]. De fait, écrivait-il déjà quelque temps auparavant, en période d’emergenza, « (…) c’est la Constitution elle-même qui demande protection pour une de ses valeurs fondamentales inaliénables (exprimée dans le principe de continuité et d’intégrité de l’ordonnancement) et (…) qui, partant, autorise (et même impose à) la Cour à (ou de) laisser en vigueur des normes législatives dont la disparition, au contraire, constituerait une atteinte à la survie même de l’ordonnancement »[65]. En sorte que, si l’on comprend bien le propos, le « fait d’emergenza » n’aurait pas seulement pour effet d’excuser l’inconstitutionnalité de la loi (ou du décret-loi « de force constitutionnelle » ad hoc), mais il la provoquerait au nom d’une valeur supérieure que la Constitution consacre et place au-dessus de toutes les autres valeurs, y compris les valeurs exprimées dans les droits et libertés constitutionnels. Bien évidemment, cette hiérarchie, impliquant une mise entre parenthèses de certaines valeurs constitutionnelles au nom de la valeur supérieure, serait nécessairement temporaire et devrait être réévaluée périodiquement.

Dans l’arrêt n° 15 de 1982, c’est, en effet, « l’exigence de protection de l’ordre démocratique » qui, en l’espèce, était en cause, les circonstances concrètes – la menace terroriste – étant susceptibles d’« activer » la valeur – l’exigence primordiale d’annihiler la menace à l’ordre public – qui permet de sortir de la normalité constitutionnelle – l’atteinte à la liberté personnelle. Pour certains, d’ailleurs, la Cour constitutionnelle, à cette occasion, a privilégié « son rôle d’organe suprême de l’État par rapport à celui de juge de la constitutionnalité des lois »[66]. Et l’on peut sans doute admettre, ici, l’idée d’une hiérarchie dont le fait d’emergenza serait l’initiateur au regard de l’intensité du danger qui planait sur l’ordonnancement dans son ensemble.

Cette opinion présente certes l’avantage d’identifier une Grundnorm pouvant expliquer la mise à l’écart temporaire de la légalité ordinaire et la compression non moins temporaire, en principe, des libertés[67]. Néanmoins, elle apparaît – elle aussi – incertaine en ce qu’elle laisse entier le problème consistant à justifier précisément l’incision de la norme constitutionnelle. En effet, aucune explication n’est fournie sur le fait de savoir si la valeur supérieure (l’intégrité et la continuité de l’ordonnancement) est une valeur « supra-constitutionnelle » ou si, plus « modestement », elle n’est qu’une valeur qui doit être conciliée avec les autres, avec cette précision, cependant, que le point d’équilibre entre celle-ci et celles-là est temporairement déplacé du fait des circonstances. Pis encore, c’est ici la situation de fait qui fait nécessité et qui, ainsi, est érigée au rang de source autonome extra ordinem. Autrement dit, la nécessité serait une source potentielle de l’ordre constitutionnel qui aurait la « force » d’écarter les dispositions constitutionnelles formelles protectrices des libertés. Elle serait, pour reprendre une opinion ancienne, une « obligation qui, même non écrite dans les dispositions positives, est implicite dans l’existence des institutions »[68]. On mesure là toute la complexité à laquelle est confronté le constitutionnaliste qui perçoit bien les menaces qui, liées à l’utilisation des « pouvoirs » de nécessité[69], pèsent sur la norme constitutionnelle.

On le voit donc, aucune thèse, aucune opinion, aucun raisonnement n’emporte la conviction sur l’exacte signification de l’atteinte portée aux droits et libertés constitutionnels en période d’emergenza. Les désaccords doctrinaux sont hautement symboliques et traduisent clairement le malaise entourant la question de savoir où placer le curseur entre les exigences de sécurité et le respect des libertés dans les situations de crise. Les difficultés ne sont d’ailleurs pas limitées à la nature de l’incision de la norme constitutionnelle. Elle s’étendent aussi – et de manière non moins redoutable – sur l’étendue de l’incision faite à celle-ci.

B. L’étendue de l’incision de la norme constitutionnelle : des questions en suspens

On a vu, plus haut, que la Cour constitutionnelle, dans l’arrêt n° 15 de 1982, n’a rien trouvé à redire à propos de l’utilisation, par les pouvoirs publics, de l’instrument « décret-loi » pour agir contre les dangers menaçant l’ordre démocratique. On a vu aussi – et l’on n’y revient pas – le halo d’incertitude qui entoure l’utilisation de cet instrument dans les situations d’emergenza. Quoi qu’il en soit, dès après les évènements du 11 septembre 2001, plusieurs décrets-lois ont à nouveau été adoptés, visant tous, selon des modalités variées, à lutter contre le terrorisme international[70]. Si l’on se concentre sur le décret-loi n° 144 de 2005, l’on constate que deux types de mesures sont prévues. Les unes sont temporaires – un terme étant précisément fixé – alors que les autres ne sont assorties d’aucune indication quant à leur durée d’application.

La Cour constitutionnelle a été amenée à se prononcer sur la constitutionnalité de ce décret-loi[71]. A cette occasion, elle a déclaré non fondée la question transmise par le Tribunal de Caltanissetta, relative à la peine de réclusion de un à cinq ans prévue en cas de non-respect de certaines obligations et prescriptions liées à des mesures de surveillance spéciale. Le moins que l’on puisse dire est que, à la lecture de cette décision, on peut être assez surpris de deux points de vue, qui concernent l’étendue – dans le temps et l’intensité – de l’incision de la norme constitutionnelle.

D’une part, l’article 14 du décret-loi, prévoyant cette peine, ne précise aucun terme quant à son application dans le temps. A priori, cet élément peut apparaître préoccupant relativement à la protection des droits et libertés en ce qu’il suggère l’idée de permanence ou d’un « provisoire qui dure ». Pour autant, la Cour, estimant que « le délit prévu par la norme contestée s’inscrit dans le cadre des mesures de prévention visant à la protection de la sécurité publique » dans un contexte de « dangerosité », juge non déraisonnable la prévision législative, sans référence aucune au facteur temps[72]. Or, on s’en souvient, le juge des lois, dans l’arrêt n° 15 de 1982, insistait sur le caractère nécessairement et essentiellement temporaire de l’emergenza, précisant avec force que les mesures « inhabituelles perdent leur raison d’être si elles sont indûment prorogées dans le temps »[73]. Ce n’est que sous cette stricte condition, liée au temps d’application de la mesure, qu’un brevet de constitutionnalité (temporaire) avait été délivré par la Cour. Dès lors que la situation d’emergenza prend fin, le retour à la normale doit s’imposer[74]. Il est donc pour le moins surprenant – expression euphémique – de ne trouver aucune trace, dans l’arrêt n° 161 de 2009, d’une « constitutionnalité provisoire » qui caractériserait la mesure en cause.

D’autre part, la Cour, dans ce même arrêt, ne dit non plus mot sur une autre limite qu’elle avait pourtant posée, là encore, dans la décision n° 15 de 1982. A cette occasion, en effet, elle avait précisé, s’agissant de la durée de la détention préventive, qu’une situation d’emergenza ne pourrait tout justifier. De fait, elle indiquait qu’« une prolongation trop importante des délais de détention préventive, qui conduirait à la disparition [vanificazione] des garanties, ne pourrait pas être justifiée même en période d’emergenza »[75]. En d’autres termes, selon la Cour, le « contenu essentiel » (Wesensgehalt) des droits doit être préservé, y compris en période de crise mettant en cause l’intégrité politique de l’État . On ne peut donc qu’être perplexe – et, à dire vrai, inquiet – face au silence assourdissant de la Cour à ce propos dans l’arrêt n° 161 de 2009, alors même que, par ailleurs, elle reconnaît le caractère « sans doute sévère » de la sanction. Tout juste se contente-t-elle d’avouer que « l’absence manifeste de proportionnalité de la mesure au regard des faits délictueux porte atteinte à la finalité rééducative de la peine prévue par la norme ». Mais c’est pour immédiatement indiquer que « dans le cas en examen, cependant, le juge peut adapter la peine au regard de la gravité du fait dans la mesure où un minimum et un maximum – avec un écart important – sont prévus par la loi ».

Face à ces incertitudes (qui ne concernent pas que l’Italie), certaines voix se font entendre, qui suggèrent d’introduire, dans la Constitution, une « clause » qui précise les moyens de faire face aux situations d’emergenza[76]. Cette proposition – qui renvoie aux débats français actuels – de création, par une « loi-cadre »[77], d’une « Constitution pour l’urgence » (Emergency Constitution) pourrait permettre « d’adopter des mesures opératoires efficaces afin de prévenir un second attentat à court terme », mais devrait également « établir avec netteté une limite à leur durée »[78]. Il s’agirait donc, par cette initiative, d’autoriser les gouvernements à entreprendre des actions exceptionnelles afin de conjurer le risque de nouvelles attaques, mais, dans le même temps, d’interdire l’adoption de mesures susceptibles de porter atteinte de manière durable aux libertés civiles.

On sait toutefois que cette proposition suscite la perplexité de la doctrine[79] et que son auteur est lui-même conscient des risques dont elle est assurément porteuse[80]. Pis encore, certains considèrent que l’existence d’une clause constitutionnelle ad hoc serait dangereuse en ce qu’elle favoriserait une tendance aux abus plus forte que celle qui pourrait résulter du « silence constitutionnel ». Dans ce dernier cas, en effet, « le juge constitutionnel est (potentiellement) en mesure de protéger les droits et la division des pouvoirs, étant donné que l’abus ne trouve aucun soutien dans le texte constitutionnel »[81]. Alors que, dans le premier cas, « le juge est tenu de vérifier la compatibilité des mesures à la clause constitutionnelle, opération qui, objectivement, favorise la propension à inclure de telles mesures dans le périmètre des principes constitutionnels »[82]. Si, de fait, « l’absence de clause constitutionnelle ne signifie pas qu’il n’y ait pas de « marges de flexibilité » pour faire face aux situations d’urgence terroriste, dont l’extension est cependant limitée, comme l’avait précisé la Cour en 1982, par la « disparition substantielle des garanties » », « l’introduction d’une clause constitutionnelle spéciale aurait vraisemblablement pour résultat d’élargir significativement ces marges au détriment de la protection des droits »[83]. En sorte que si les mesures en question seraient probablement censurées dans le « silence constitutionnel » – puisque contraires aux principes de la Constitution – , « elles pourraient en revanche être jugées compatibles avec la clause en vertu d’une interprétation extensive des conditions d’urgence prévues par elle »[84].

***

On ne saurait conclure les propos qui précèdent sans avouer l’ambivalence des sentiments que l’on peut nourrir sur ce qu’il faut bien appeler l’altération de « l’État de droit ». La préoccupation sécuritaire est assurément une préoccupation qui requiert une vigilance de tous les instants. Le respect des libertés est une exigence irréductible, non négociable, impérieuse.  Où placer le fléau de la balance ? Sous quelque aspect qu’on la considère, la « maladie » qui affecte nos sociétés semble être rebelle à tout remède qui n’ait pas d’effets secondaires nocifs. Le cas italien présente certes des spécificités, mais le topique prescrit, au-delà des Alpes, témoigne de la difficulté de guérir un mal qui, aujourd’hui, transcende les frontières. Au terme de cette étude, il y a au moins une certitude que l’on peut avoir, mince certitude, certitude peu rassurante, qui tient à un constat lucidement fait, il y a plus de dix ans, par Jean-Paul Costa : « le combat pour les droits de l’homme n’est jamais fini, car rien n’est jamais acquis : ce combat, c’est le rocher de Sisyphe, l’espoir en plus »[85].          

[1] Montesquieu, De l’esprit des lois, chapitre XIX, Comment on suspend l’usage de la liberté dans la République, Paris, Lequien, 1819, p. 328.

[2] Décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

[3] Projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation, n° 3381, déposé le 23 décembre 2015 et renvoyé à la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République.

[4] P. Bas, « Rapport n° 177 fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions » déposé le 19 novembre 2015, www.senat.fr.

[5] P. Terneyre, « Les adaptations aux circonstances du principe de constitutionnalité : contribution du Conseil constitutionnel à un droit constitutionnel de la nécessité », RDPSP, 1987, p. 1488 et s. L’on rappellera – sans y insister – que la France a également demandé, comme elle le peut, la mise en application de l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme.

[6] On sait que pour Carl Schmitt « est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle ». Voir C. Schmitt, Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988, p. 15.

[7] G. Agamben, État d’exception, Homo Sacer II, I, Paris Seuil, 2008, p. 11, trad. de Stato di eccezione, Turin, Bollati Boringhieri, 2013, p. 11. L’auteur ajoute que l’état d’exception se « présente toujours plus comme une technique de gouvernement et non comme une mesure exceptionnelle » (p. 16). Lire aussi M. Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », in S. Théodorou (sous la dir. de), L’état d’exception dans tous ses états, Marseille, Parenthèses, 2007, spéc. p. 168.

[8] R. Bin, « Democrazia e terrorismo », in Forumcostituzionale.it.

[9]  Le terme emergenza, dérivé du verbe latin emergere, renvoie à une « circonstance imprévue, un accident, un cas fortuit, un état de danger, une situation critique qui impose une intervention urgente et immédiate » selon G. Marazzitta, L’emergenza costituzionale. Definizioni e modello, Milan, Giuffrè, 2003, p. 14. A la note n° 24 de cette page, l’auteur prend l’exemple de la botanique en précisant que ce qui émerge peut être « la protubérance de la surface de la tige ou des feuilles qui ont leur origine dans les tissus sous-jacents ».

[10] G. de Vergottini, « Les états de nécessité en droit public italien », Cahiers du CDPC, 3, 1988, p. 75 (note de la rédaction).

[11] M. Luciani, « Commentaires sur la jurisprudence constitutionnelle », Cahiers du CDPC, 5, 1989, p. 53.

[12] En ce sens, G. Marazzita, « Lo stato d’emergenza diretto a fronteggiare l’esodo dall’Albania », Giur. cost., 1997, p. 2100 ; F. Bilancia, « Emergenza, interpretazione per valori e certezza del diritto », Giur. cost., 1993, p. 3022.

[13] La notion d’emergenza a été définie par A. Pizzorusso qui observe que « dans le domaine des sciences sociales, le terme « emergenza » (…) est utilisé – dans un sens qui n’est pas nécessairement technique – pour décrire les situations soudaines de difficulté ou de danger, de caractère fondamentalement transitoire (même si pas toujours de courte durée), qui impliquent une crise de fonctionnement des institutions agissant dans le cadre d’une communauté donnée », in v° « Emergenza, stato di », Enc. Treccani, www.treccani.it. L‘emergenza est donc un concept englobant qui renvoie à la survenance d’évènements divers et variés. Outre les situations de conflits internes ou internationaux, les catastrophes naturelles (tremblements de terre, inondations, épidémies…), les crises politiques, économiques et sociales, les désastres écologiques, la criminalité organisée sont à ranger dans cette catégorie aux contours évanescents. Dans cette veine, on doit aussi relever la distinction opérée par G. Zagrebelsky dans un ouvrage séminal. L’ancien Président de la Cour constitutionnelle fait en effet le départ entre une emergenza « totale » et une emergenza « locale » : selon lui, la première « renferme une menace portée aux conditions minimales de survie de l’ordonnancement », alors que la seconde « concerne des domaines particuliers et relativement indépendants de la vie collective ». Ainsi, ajoute-t-il, si le premier type recouvre essentiellement la « législation d’emergenza de l’ordre public adoptée dans les années soixante-dix/quatre-vingt », le second type, en revanche, renvoie à des exemples qui « peuvent être tirés de décisions prises dans les secteurs les plus divers, du droit fiscal au droit au logement, du droit syndical au droit des rapports financiers entre l’État et les autonomies territoriales », in La giustizia costituzionale, 2^ème éd., Bologne, Il Mulino, 1988, p. 515.

[14] Preuve en est l’utilisation foisonnante qui a été faite (et qui est encore faite) des décrets-lois prévus par l’article 77 alinéa 2 de la Constitution qui autorise le gouvernement à adopter des mesures provioires dans des cas extraordinaires de nécessité et d’urgence (cf. infra). M. Baudrez a pu caractériser cette situation par la formule bien choisie de « décrétomanie », in Les actes législatifs du gouvernement en Italie. Contribution à l’étude de la loi en droit constitutionnel italien, Paris-Aix-en-Provence, Economica-PUAM, 1994, p. 139. Or, comme l’observe E. Varani, la Cour constitutionnelle italienne a tendance à « rattacher au nomen juris emergenza des effets extrêmement diversifiés », ce qui « semble reléguer l’institution (?) dans le domaine des concepts destinés à jouer le rôle de soupape de sécurité dans les occurrences les plus disparates », in « Spesa pubblica e tecniche decisorie della Corte costituzionale », Rass. Parl., 2, 1996, p 338, note n° 62.

[15] G. de Vergottini explique que la formule « états de crise » renvoie aux « organisations juridiques provisoires dérogeant à la normalité constitutionnelle ». Par menaces pour l’intégrité politique de l’État , il entend « les tentatives de subversion à l’égard des structures du régime », in « Necessità, Costituzione materiale e disciplina dell’emergenza. In margine al pensiero di Costantino Mortati », in M. Galizia (sous la dir. de), Forme di stato e forme di governo : nuovi studi sul pensiero di Costantino Mortati, Milan, Giuffrè, 2007, p. 480. Voir aussi, du même auteur, Indirizzo politico della difesa e sistema costituzionale, Milan, Giuffrè, 1971, p. 270 et s. Pour des réflexions approfondies sur les notions de nécéssité, emergenza, urgence, état d’exception, voir V. Angioloni, Necessità e emergenza nel diritto pubblico, Padoue, Cedam, 1986 ; P. Pinna, L’emergenza nell’ordinamento costituzionale italiano, Milan, Giuffrè, 1988 ; G. Marazzita, L’emergenza costituzionale, Milan, Giuffrè, 2003 ; F. Vari, « Necessità non habet legem ? Alcune riflessioni sulle situazione di emergenza nell’ordinamento costituzionale italiano, Riv. dir. cost. 2003, p. 189 et s. ; A. Benazzo, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, Turin, Giappichelli, 2004 ; P. Bonetti, Terrorismo, emergenza e costituzione democratiche, Bologne, Il Mulino, 2006 ; M. Meccarelli, « Paradigmi dell’eccezione nella parabola della modernità penale », Quad. Stor., 2, 2009, p. 493 et s. Pour une étude en langue française, on renverra à K. Roudier, Le contrôle de constitutionnalité de la législation antiterroriste. Etude comparée des expériences espagnole, française et italienne, Paris, LGDJ, 2012.

[16] On lira avec intérêt la définition qu’en donne l’auteur in L’emergenza costituzionale… op. cit. p. 250, Partant du principe qu’elle désigne les « mécanismes qui altèrent, de manière extraordinaire, la structure et le fonctionnement des formes d’exercice de la souveraineté, il considère, en synthèse, que l’emergenza constitutionnelle renvoie à trois situations prévues par la Constitution : l’état de guerre (article 78), les décrets d’urgence (article 77) et la dissolution du Conseil régional (article 126) ». Cette dernière hypothèse ne fera pas l’objet d’analyses dans le cadre de cet article.

[17] A. Ruggeri, Fatti e norme nei giudizi sulle leggi e le « metamorfosi » dei criteri ordinatori delle fonti, Turin, Giappichelli, 1994, p. 138 (les italiques sont dans le texte).

[18] En France, l’on sait que deux articles de la Constitution permettent à l’exécutif d’agir hors des normes légales habituelles pour répondre à des situations exceptionnelles : l’article 16 sur les pleins pouvoirs donnés au président de la République « lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu » ; l’article 36, décrété en conseil des ministres, qui transfère les pouvoirs de police à l’autorité militaire. Devant le Parlement réuni en Congrès à Versailles le 16 novembre 2015, le président de la République, considérant que ces deux articles ne correspondent pas à la situation actuelle, proposait de « faire évoluer (la) Constitution pour permettre aux pouvoirs publics d’agir, conformément à l’État de droit, contre le terrorisme de guerre ». Il reprend ainsi à son compte une proposition (non retenue) du comité Balladur de 2007 sur la réforme des institutions qui avait recommandé une réforme de l’article 36 (proposition n° 10) et la constitutionnalisation du régime de l’état d’urgence..

[19] Article 78 de la Constitution : « Les Chambres décident de l’état de guerre et accordent au gouvernement les pouvoirs nécessaires ».

[20] Article 77 alinéa 2 de la Constitution : «  Lorsque, dans des cas extraordinaires de nécessité et d’urgence, le gouvernement adopte, sous sa responsabilité, des mesures provisoires ayant force de loi, il doit, le jour même, les présenter pour leur conversion en loi aux Chambres lesquelles, même si elles sont dissoutes, sont expressément convoquées et se réunissent dans un délai de cinq jours suivant la convocation ». On doit également noter l’existence de textes – qui tous prévoient une suspension des garanties des droits – adoptés avant l’actuelle Constitution et dont la conformité à la Charte fondamentale est d’ailleurs douteuse : t.u.l.p.s. (texte unique des lois de sécurité publique) adopté par décret royal n°  773 du 18 juin 1931 prévoyant « l’état de danger public » et « l’état de guerre  lié à des motifs d’ordre public » ; la loi de guerre et de neutralité (décret royal n° 1415 du 8 juillet 1938) et le code pénal militaire de guerre (décret royal n° 303 du 20 février 1941 prévoyant « l’état de guerre interne »).

[21] Sur cette question délicate, voir la synthèse des opinions doctrinales opérée par G. de Vergottini, « Les états de nécessité en droit public italien », op . cit. p. 72 et s. L’auteur évoque, en substance, la « construction doctrinale de l’état de nécessité » sous l’empire du Statut albertin de 1848 et son influence sur l’interprétation des aspects de l’état de nécessité dans le cadre de l’actuelle Constitution.

[22] Voir notamment M. Galizia (sous la dir. de), Forme di stato e forme di governo : nuovi studi sul pensiero di Costantino Mortati, op. cit., p. 505.

[23] Sur la possibilité d’appliquer par analogie l’article 78 de la Constitution à l’urgence interne, notamment terroriste, voir, entre autres, P. Carnevale, « Emergenza bellica e sospensione dei diritti costituzionalmente garantiti. Qualche prima considerazione anche alla luce dell’attualità », Giur. cost. 2002, p. 4526 et s. ; G. Motzo, v° « Assedio (stato di) », in Enc. dir., vol. III, Milan, Giuffrè, 1958, p. 260 ; L. Paladin, « In tema di decreti-legge », Riv. trim. dir. pubbl. 1958, p. 582 ; F. Cocozza, v° « Assedio (stato di) », in Enc. giur., p. 8. Sur ce débat, en synthèse, voir V. Eboli, La tutela dei diritti umani negli stati di emergenza, Milan, Giuffrè, 2011, p. 206 et s. En substance, les partisans de cette thèse considèrent qu’il serait plus conforme au régime constitutionnel de soustraire à l’éxécutif la compétence pour délibérer en matière de conflits armés internes et de laisser les Chambres décider des moyens de faire face aux situations d’emergenza. On notera que le Rapport de la Commission Paladin instituée par le gouvernement Goria pour l’examen des problèmes constitutionnels concernant le commandement et l’emploi des forces armées exclut cette hypothèse, cf. Quaderni Costituzionali, 1988, p. 334 et s. Sur des précisions sur ce dernier point, A. Casu, Democrazia et sicurezza : l’istituzione parlamentare e le sfide del nuovo scenario internazionale, Soveria Manelli, Rubbetino, 2005,p. 74 et s.

[24]Ainsi que l’observe V. Eboli, in La tutela dei diritti umani negli stati di emergenza, op. cit. p. 208.

[25] G. de Vergottini, Diritto costituzionale, 8^ème éd., Padoue, Cedam, 2012, p. 311. V. Eboli précise que « l’application de l’article en question ne peut comporter une suspension du système constitutionnel dans son ensemble, mais seulement une suspension de certains des droits individuels constitutionnellement garantis. Il ne serait pas possible de changer la Constitution ou la forme de gouvernement en s’appuyant sur les pouvoirs extraordinaires. Il serait seulement possible de diminuer certaines garanties ou de modifier la distribution des pouvoirs entre les organes de l’État . La suspension doit être limitée à la stricte mesure nécessaire à la conservation de l’ordre démocratique constitutionnel, proportionnellement limitée aux circonstances », in La tutela… op. cit. p. 206.

[26] En ce sens, parmi de nombreux autres auteurs, G. de Vergottini, « Les états de nécessité… », op. cit. p. 76.

[27] Sur cet épineux problème, voir infra.

[28] A. Roux, « Introduction », Cahiers du CDPC, 3, 1988, p. 70.

[29] K. Roudier, Le contrôle de constitutionnalité… op. cit. p. 105.

[30] Cour const., sent. n° 15 du 1^er février 1982, Giur. cost., 1982, p. 85.

[31] K. Roudier, Le contrôle de constitutionnalité… op. cit. p. 102.

[32] Loi n° 15 du 6 février 1980 portant Dispositions urgentes pour la protection de l’ordre démocratique et de la sécurité publique, GU n° 37 du 7 février 1980.

[33] Cons. en droit n° 4.

[34] Cons. en droit n° 5.

[35] Cons. en droit n° 7.

[36] K, Roudier, Le contrôle de constitutionnalité, op. cit.p. 103.

[37] L. Carlassare, « Una possibile lettura in positivo della sent. n° 15 ? », note sous Cour const., arrêt n° 15 de 1982, Giur. cost., I, 1982, p. 105.

[38] Ce sont ceux qui admettent que, par l’utilisation de l’article 77 alinéa 2 de la Constitution, le gouvernement est en mesure de suspendre ou de limiter les droits et libertés fondamentaux (cf. infra).

[39] V. Angiolini, « Emergenza che trovi, Costituzione che vuoi ? », note sous Cour const., arrêt n° 459 de 1989, Giur. cost. I, 1989, p. 2126.

[40] J.-J. Pardini, Le juge constitutionnel et le « fait » en Italie et en France, Paris-Aix-en-Provence, PUAM-Economica, 2001, p. 280 et s.

[41] A. Pace, « Ragionevolezza abnorme o stato d’emergenza ? », note sous Cour const., arrêt n° 15 de 1982, Giur. cost., I, 1982, p. 108 et s., spéc. p. 112. On notera que C. Fresa proposait de distinguer « suspension » et « compression » des droits constitutionnels, in Provvisorietà con forza di legge e gestione degli stati di crisi, op. cit. p. 115. Selon A. Pace, cette distinction n’a aucun sens, car les concepts évoqués (suspension/compression) ne peuvent être placés sur le même plan même si, naturellement, toute liaison entre eux n’est pas exclue. La « suspension », en effet, constitue l’instrument technique pour procéder à la « compression » d’un droit constitutionnel donné ou, pour le dire autrement, la « compression » d’un droit donné est la conséquence de la survenance d’une « suspension » de l’efficacité de la norme qui reconnaît ce droit, in Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale, 2^ème éd., Padoue, Cedam, 1990, p. 157, note n° 4. Par ailleurs, A. Ruggeri considère que la suspension ne doit toucher que les seules normes objectivement concernées par la crise ; selon lui, « on ne voit pas pourquoi, en cas de guerre ou de situation de danger interne, l’efficacité de normes relatives aux attributions des organes régionaux ou de certains organes de l’État devrait être suspendue, tandis que serait conforme à l’état des faits l’action de circonscrire exceptionnellement l’exercice des libertés constitutionnelles », in Fonti e norme nell’ordinamento e nell’esperienza costituzionale,I. L’ordinazione in sistema, Turin, Giappichelli, 1993, p. 345. A. Spadaro estime, pour sa part, que l’arrêt n° 15 de 1982 fait partie de ceux que l’on peut définir de « révision constitutionnelle » qui « ajoutent quelque chose au texte écrit de la Charte ou, même, y dérogent », in « Le motivazione delle sentenze della Corte costituzionale come « tecniche » di creazione di norme costituzionali », in A. Ruggeri (sous la dir. de), La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Actes du Séminaire de Messine, 7-8 mai 1993, Turin, Giappicheli, 1994, p. 364, note n° 13.

[42] Voir notamment P. Pinna, « L’emergenza davanti alla Corte costituzionale », note sous Cour const., arrêt n° 15 de 1982, Giur. const., I, 1983, p. 602 et s., spéc. p. 611 ; id., L’emergenza nell’ordinamento costituzionale italiano, Milan, Giuffrè, 1988, p. 134 et s. ; V. Angiolini, Necessità e emergenza nel diritto pubblico, op. cit. p. 262 et s. ; id., « Emergenza che trovi, Costituzione che vuoi ? », op. cit . p. 2126 et s.

[43] L’article 138 de la Constitution italienne fixe les modalités relatives à la procédure de révision de la Constitution. Selon une partie de la doctrine, seule une loi constitutionnelle serait en mesure de suspendre la Constitution dans les situations de crise ; en ce sens, P. Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologne, Il Mulino, 1984, p. 452 ; C. Esposito, Diritti costituzionale vivente. Capo dello Stato ed altri saggi, Milan, Giuffrè, 1992, p. 362.

[44] Pour des précisions et exemples à ce propos, que l’on nous permette de renvoyer à notre ouvrage, Le juge constitutionnel et le « fait »… op. cit. p. 170 et s. sur la question des « anachronismes législatifs ».

[45] On observera cependant que certains auteurs ont pu contester ce point de vue en s’appuyant sur l’adoption de la loi n° 400 du 23 août 1998, dont l’article 15 alinéa 2 prévoit un certain nombre de limitations quant à l’objet et au contenu des mesures prises au titre de l’article 77 de la Constitution. Il est notamment prévu que l’utilisation des décrets-lois est exclue dans certaines matières constitutionnelles, en sorte que « la volonté parlementaire de soustraire à la législation gouvernementale d’urgence les matières constitutionnelles est claire » (M. Baudrez, Les actes législatifs du gouvernement, op. cit., p. 208). A cet égard, A. Pisaneschi estime que le fait que les limitations citées soient prévues par une loi ordinaire fait douter de leur constitutionnalité, in « Le sentenze di « costituzionalità provvisoria » e di « incostituzionalità non dichiarata » : la transitorietà nel giudizio costituzionale », Giur. cost., II,1989, p. 617, note n° 44.

[46] Pour des précisions sur la nature complexe de ce contrôle, on consultera avec profit, parmi une littérature foisonnante, les Actes du Séminaire d’études tenu au Palais de la Consulta à Rome les 13 et 14 octobre 1992 intitulé Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale. Riferimenti comparatistici, Milan, Giuffrè, 1994.

[47] M. Luciani, Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale, Padoue, Cedam, 1984, pp. 193-194.

[48] M. Luciani, « La jurisprudence en matière économique, sociale et du travail en 1985 », Cahiers du CDPC, 1, 1987, p. 121.

[49] M. Luciani, La produzione economica privata nel sistemo costituzionale, Padoue, Cedam, 1983, p. 241, note n° 80.

[50] A. Pisaneschi, « Le sentenze di « costituzionalità provvisoria »… », op. cit. p. 609, note n° 22. En ce sens également, R. Pinardi, « Riflessioni sul giudizio di ragionevolezza delle sanzioni penali, suggerite dalla pronuncia di incostituzionalità della pena minima prevista per il reato di oltraggio a pubblico ufficiale », note sous Cour const., arrêt n° 342 de 1994, Giur. cost. 1994, p. 2824, note n° 40.

[51] L. Carlassare, « Una possibile lettura in positivo della sent. n° 15 ? », note sous Cour const., arrêt n° 15 de 1982, op. cit., p. 101.

[52] Ibid., pp. 105-106 (les italiques sont dans le texte). La Cour constitutionnelle précise d’ailleurs clairement, dans l’arrêt en cause, que la ratio de la prolongation contestée se trouve dans « l’existence de difficultés objectives dans les vérifications liées à l’instruction et aux débats » dans le cadre de la répression pénale du terrorisme, alors que l’occasio legis est « l’exigence de protection de l’ordre démocratique » (cons. en droit n° 4). L. Carlassare estime, par ailleurs, qu’il n’y a ici aucune dérogation ou suspension des normes constitutionnelles puisque l’article 13 de la Constitution (consacrant la liberté personnelle) n’indique aucune durée précise pour la détention préventive, se bornant à imposer au législateur d’en déterminer la teneur de manière raisonnable en prévoyant un maximum.

[53] Cette idée d’altération du contrôle de la ragionevolezza semble confirmée par certaines formules employées par la Cour constitutionnelle dans d’autres décisions. Ainsi, par exemple, dans l’arrêt n° 72 de 1976, elle indique que la situation de fait – en l’espèce, la répétition de phénomènes particulièrement graves de délinquance – « teinte de ragionevolezza l’intervention du législateur et l’usage que celui-ci a fait de son pouvoir d’appréciation discrétionnaire », arrêt n° 72 de 1976, Giur. cost., I, 1976, p. 445 (cons. en droit n° 4). Néanmoins, là encore, certains auteurs n’ont pas manqué d’éreinter cette thèse, notamment A. Pace qui se disait « préoccupé » à l’idée que la Cour constitutionnelle « ait pu se prononcer sur la base des règles traditionnelles de la ragionevolezza », car « cela impliquerait une élasticité (…) si ample de la notion qu’elle pourrait justifier comme « ragionevole » – en référence à la spécificité des circonstances – toute mesure, si aberrante soit-elle ». Pour A. Pace, s’il y a bien un jugement de ragionevolezza qui est établi entre la situation de fait et la législation d’emergenza, il ne s’agit, ni plus ni moins, que d’une ragionevolezza « anormale » qui doit déboucher sur une suspension des normes constitutionnelles, in « Ragionevolezza o stato di emergenza », op. cit . p. 111. Par ailleurs, la thèse défendue par M. Luciani est peu précise sur les implications exactes du fait d’emergenza sur la norme constitutionnelle, renvoyant simplement à une « lecture des paramètres consitutionnels (…) conditionnée par des facteurs matériels spécifiques » ou « élastiques », respectivement in « La jurisprudence en matière économique… », op. cit. p. 121 et in Le decisioni processuali… op. cit. p. 193.

[54] A.-A. Cervati, « Tipi di sentenze e tipi di motivazioni nel giudizio incidentale di costituzionalità delle leggi », in Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Actes du Congrès de Trieste des 26-28 mai 1986, Milan, Giuffrè, 1988, pp. 149-150.

[55] Ibid ., p. 146.

[56] En ce sens, C. Fresa, Provvisorietà…, op. cit., p. 96. V. Angiolini reprend cette idée en expliquant que « sous l’appellation interprétation superextensive, on retrouve couramment, en doctrine et en jurisprudence, les critères interprétatifs téléologiques ou évolutifs qui conduisent à comprendre les principes et les règles juridiques de l’acte ou de la norme en fonction des buts politiques ou sociaux subjectivement déterminés par l’interprète, ou en fonction de la situation politique ou sociale existant objectivement à un moment donné », in Necessità e emergenza… op. cit. p. 200.

[57] V. Angiolini, « Libertà costituzionali e libertà della giurisprudenza », in Libertà e giurisprudenza costituzionale, Turin, Giappichelli, 1992, p. 23.

[58]V. Angiolini, « Emergenza che trovi, Costituzione che vuoi », op. cit. p. 2129.

[59] Sur la distinction suspension/dérogation, voir notamment C. Mortati, v° « Costituzione (dottrine generali) e Costituzione della Repubblica italiana », in Enc. dir., vol. XI, Milan, Giuffrè, 1962, p. 188 et s.

[60] V. Angiolini, « Emergenza che trovi, Costituzione che vuoi », pp. 2127-2128.

[61] J.-J. Pardini, Le juge constitutionnel et le « fait »… op. cit. p. 287.

[62] V. Angiolini, « Emergenza che trovi, Costituzione che vuoi », op. cit. p. 2128.

[63] Ibid.

[64] A. Ruggeri, Fatti e norme nei giudizi sulle leggi e le « metamorfosi » dei criteri ordinatori delle fonti,op. cit. pp. 139-140.

[65] A. Ruggeri, Le attività « conseguenziale » nei rapporti fra la Corte costituzionale e il legislatore (Premessa metodico-dogmatiche ad una teoria giuridica), Milan, Giuffrè, 1988, p. 208, note n° 37 (les italiques sont dans le texte).

[66] G. Ferrara, « Giurisprudenza costituzionale e democrazia : quali valori, quale teoria ? », in Scritti in onore di V. Crisafulli, vol. I, Padoue, Cedam, 1985, p. 332.

[67] Pour autant, elle doit être maniée avec prudence au regard de la distinction plus haut relevée de G. Zagrebelsky. Si, en effet, elle peut se concevoir en présence d’une « emergenza totale », elle ne peut, en revanche, être acceptée lorsque c’est une emergenza « locale » (ou de « ton mineur » selon l’expression d’A. Ruggeri) qui est en cause. Dans ce second cas, en effet, il ne s’agit pas de « situations d’emergenza authentique » (selon l’expression de M. Luciani, in Le decisioni processuali… op. cit. p. 192) en sorte que l’idée même d’une hiérarchie ne peut être tolérée. Dans le cas contraire, ce serait admettre que le simple fait conjoncturel puisse l’engendrer.

[68] G. Miele, « Le situazioni di necessità dello Stato », in Arch . dir. pubbl., 1936, p. 424. Cette idée est proche de celle exprimée par S. Romano selon laquelle « la nécessité tire son efficacité d’elle-même, en apparaissant autonome par rapport aux sources traditionnelles, et en les supplantant même s’agissant de leur autorité ». Elle serait donc une « exigence institutionnelle qui n’est pas simplement rationnelle parce qu’elle peut se déduire de la nature même de l’institution », in « Sui decreti-legge e lo stadio di assedio in occasione del terremoto di Messina et du Reggio Calabre », Riv. dir. pubbl., I, 1909, p. 251.

[69] Sur ce point, G. de Vergottini distingue deux situations : l’utilisation de la « nécessité » pour sauvegarder la Constitution et l’utilisation de la « nécessité » aux fins de subversion de la Constitution. Dans le premier cas, il parle de source non formelle, mais constitutionnellement compatible et inévitable au regard des faits. Dans le second cas, en revanche, il considère, à juste titre, que la nécessité, parce qu’elle tend à éliminer l’ordre démocratique, va à l’encontre de la Constitution et ne peut donc être acceptée, in Diritto costituzionale, op. cit., p. 311.

[70] Décret-loi n° 369 du 12 octobre 2001 converti par la loi n° 431 du 14 décembre 2001 ; décret-loi n° 374 du 18 octobre 2001 converti par la loi n° 438 du 15 décembre 2001 ; décret-loi n° 144 du 27 juillet 2005 converti par la loi n° 155 du 31 juillet 2005 ; décret-loi n° 249 du 29 décembre 2007 non converti, donc caduc ; décret-loi n° 7 du 18 février 2015 converti par la loi n° 43 du 17 avril 2015. Pour une étude sur cette question, voir l’article de A  Caligiuri, « Strumenti di contrasto al terrorismo internazionale e tutela dei diritti umani : l’esperienza italiana », www.academia.edu.

[71] Cour const., sent. n° 161 du 18 mai 2009, Giur. cost. 2009, p. 1813 et s. Le décret-loi n° 144 de 2005 modifié par la loi n° 155 de 2005 qui le convertit a été publié à la GU n° 177 du 1^er août 2005.

[72] On notera que la Cour européenne des droits de l’homme, à l’inverse, a condamné l’Italie relativement à une autre disposition – temporaire quant à elle aux termes de l’article 3 – du décret-loi n° 144 (l’expulsion d’un étranger fondée sur des motifs liés à la prévention du terrorisme) dans l’arrêt Saadi c. Italie du 28 février 2008 (req. n° 37201/06). Pour les juges de Strasbourg, la décision d’expulser M. Saadi vers la Tunisie violerait l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme si elle était mise à exécution.

[73] Cons. en droit n° 7.

[74] Cela implique que la Cour constitutionnelle, en cas d’inertie du législateur, soit de nouveau saisie par la voie d’une question préjudicielle de constitutionnalité et accepte de contrôler la persistance ou pas d’une situation d’emergenza, c’est-à-dire la réalité des conditions de nécessité et d’urgence. Or, après avoir pendant longtemps refusé d’opérer un tel contrôle – considérant qu’il s’agissait là d’un contrôle d’opportunité prohibé par l’article 28 de la loi n° 87 du 11 mars 1953 portant Normes sur la constitution et le fonctionnement de la Cour constitutionnelle – elle accepte désormais, depuis l’arrêt n° 171 du 9 mai 2007, de se livrer à cette appréciation (cf. Giur. Cost. 2007, p. 1662).

[75] Cons. en droit n° 7.

[76] B. Ackerman, La Costituzione d’emergenza. Come salvaguardare libertà e diritti civili di fronte al pericolo del terrorismo, Rome, Meltemi, 2005 (trad. de. The emergency Constitution, Yale Law Journal 113, 2004, p. 1029).

[77] L’auteur évoque l’adoption d’une loi-cadre qui, dans le contexte américain, pourrait suffire. En Italie, une révision de la Constitution serait en revanche nécessaire pour adopter une telle réglementation.

[78] B. Ackerman, Prima del prossimo attaco. Preservare le libertà civili in un’era di terrorismo globale, Milan, Vita e pensiero, 2008, p. 6 (trad. de Before the Next Attack, New Haven, Yale University Press, 2006). Voir aussi, du même auteur, « Les pouvoirs d’exception à l’âge du terrorisme », Esprit, août/septembre 2006, www.esprit.presse.fr. On consultera également, sur ce point, l’article de C. Cerda-Guzman, « La Constitution : une arme efficace dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ? », RFDC, 2008/1, n° 73, p. 41 et s.

[79] Voir notamment B. Manin qui considère en substance que l’état d’urgence, renvoyant au provisoire, n’est pas « le bon paradigme » face à la permanence de la menace terroriste, in « The emergency paradigm and the new terrorism : what if the end of terrorism was not in sight ? », in S. Baume et B. Fontana (sous la dir. de), Les usages de la séparation des pouvoirs, Paris, Michel Houdiard, 2008, pp. 136-171.

[80] Ackerman souligne en effet que le risque de l’introduction, dans le texte constitutionnel, d’une telle clause est d’« accroître la fréquence d’utlisation, par les autorités, des pouvoirs d’urgence », in La Costituzione d’emergenza, op. cit. p. 32. C’est la raison pour laquelle il suggère la solution des « majorités qualifiées croissantes » pour adopter les décisions de prolongtation de l’état d’urgence (p. 40 et s.). Plus nettement, in Prima del prossimo attaco, op . cit. p. 12 et 116 et s.

[81] G. Di Cossimo, « Costituzione ed emergenza terroristica », www.forumcostituzionale.it

[82] Ibid.

[83]Ibid.

[84]Ibid.

[85] J.-P. Costa, 5^ème édition des Entretiens du Conseil de l’Europe, 2004, www.coe.int

Un mois après une audience particulièrement animée, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision sur la loi « Gayssot » qui interdit de nier la Shoah. Un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l’homme indiquait la voie à suivre, tandis qu’une décision de 2012 du Conseil offrait un modèle à éviter. En 2016, le Conseil choisit le bon raisonnement sans pour autant renoncer au mauvais.

Thomas Hochmann est Professeur de droit public à l’Université de Champagne

La « loi Gayssot », surnom de l’article 24 bis introduit en 1990 dans la loi du 29 juillet 1881, a longtemps constitué le principal exemple à l’appui de l’accusation faite à la Cour de cassation de ne pas « jouer le jeu » de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), de transformer le filtre en bouchon, ce qui était après tout logique pour une loi affublée du nom d’un ancien ministre des transports ¹. La conformité à la Constitution de cette disposition qui interdit de nier la Shoah faisait en effet l’objet de nombreux débats ², mais la Cour de cassation avait refusé, quelques semaines après l’entrée en vigueur de la procédure de la QPC, d’en saisir le Conseil constitutionnel dans un arrêt particulièrement mal motivé ³. Au requérant qui arguait que la loi violait le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que la liberté d’expression, la Cour répondait qu’elle était suffisamment précise et que, « dès lors », elle n’était pas contraire à la liberté d’expression. La Cour contestait donc le caractère sérieux de la question sans rien dire de la liberté d’expression.
Dans deux arrêts ultérieurs et beaucoup moins remarqués ⁴, la Cour avait en revanche écarté l’argument de la violation de la liberté d’expression : « l’atteinte portée à la liberté d’expression par une telle incrimination apparaît nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur : la lutte contre le racisme et l’antisémitisme ainsi que la protection de l’ordre public ». En juillet 2015, la Cour fut saisie d’une nouvelle question qui, outre l’atteinte à la liberté d’expression, invoquait pour la première fois une violation du principe d’égalité. Ce nouvel argument permit à la Cour de renvoyer la question au Conseil sans se dédire ⁵. C’est donc la seule atteinte au principe d’égalité, et non la limitation de la liberté d’expression qui présente un caractère sérieux pour la Cour de cassation. Cela peut sembler un peu étrange, mais cela ne concerne que la Cour de cassation : une fois que la question lui est renvoyée, le Conseil constitutionnel a bien sûr les mains libres pour examiner d’autres griefs d’inconstitutionnalité. Il est même censé confronter la loi litigieuse à l’ensemble des normes constitutionnelles ⁶.
Dans sa décision Vincent R. ⁷ n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016, le Conseil constitutionnel examine donc la conformité de l’article 24 bis à deux normes constitutionnelles : l’égalité et la liberté d’expression ⁸. Avant d’en venir au fond, une parenthèse de nature plutôt journalistique s’impose à propos de l’audience tenue un mois plus tôt, tant elle défraya la chronique. Le numéro de l’avocat du requérant restera sans doute dans la mémoire des conseillers. Tout juste sorti de garde à vue ⁹, Maître Wilfried Paris multiplia avec une grandiloquence assez grotesque les arguments ineptes ¹⁰, les apartés incompréhensibles ¹¹ et les citations douteuses ¹². L’audience éclaira un autre aspect essentiel de cette affaire : l’omniprésence de la question de la négation du génocide arménien. Le Conseil accepta les interventions de plusieurs personnes privées, dont l’« intérêt spécial » ¹³ résidait certainement en ce qu’ils étaient les descendants de victimes ou de survivants du génocide arménien. Ils étaient représentés par deux avocats marseillais hauts en couleurs. Le premier, maître Krikorian, est doté d’une imagination juridique et d’une énergie indéniables, mais qui frôlent parfois la quérulence. Il s’obstine à penser, à tort ¹⁴, qu’une décision-cadre adoptée par l’Union européenne en 2008 exige la pénalisation de la simple négation ¹⁵ du génocide arménien, et multiplie sur ce fondement des recours peu susceptibles de prospérer ¹⁶. On peine à croire cependant qu’il ait effectivement prié le Conseil de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne sur la validité de la décision-cadre, comme le dit le Conseil pour écarter évidemment cette demande ¹⁷. Le second, maître Kuchukian, infligea au Conseil de longues citations historiques dénuées de la moindre pertinence pour sa décision, et joua plus que tous les autres la carte viciée de la « concurrence des victimes » ¹⁸. Enfin, le tableau ne serait pas complet sans l’intervention de l’« Association pour la Neutralité de l’Enseignement de l’Histoire Turque dans les Programmes Scolaires », créée en mai 2015 et domiciliée à la même adresse que la Maison de la Turquie ¹⁹. Par des recours dont l’imagination n’a rien à envier à Maître Krikorian, cette association s’efforce depuis sa création d’obtenir l’abrogation de la loi du 29 janvier 2001 qui reconnaît le génocide arménien ²⁰. Au terme d’une argumentation sinueuse élaborée par le professeur Chagnollaud ²¹, elle concluait que la QPC relative à la loi Gayssot devait conduire le Conseil à prendre une telle décision. Cette idée fut laconiquement écartée ²². Au final, les nombreuses considérations hors de propos proférées ce jour-là conduisent à regretter le silence observé par le Conseil constitutionnel lors des audiences QPC. L’exercice serait beaucoup plus vivant, et les plaidoiries gagneraient certainement en qualité, si les conseillers interrompaient et questionnaient les avocats. Bien entendu, comme l’essentiel des évolutions souhaitables du Conseil, une telle pratique ne sera envisageable qu’après une modification importante de la composition de cet organe ²³.

En dépit de ce qu’assurent les présidents du Conseil constitutionnel ²⁴ et de la République ²⁵, nul ne pouvait prévoir avec beaucoup d’assurance le contenu de la décision qui allait être rendue à propos de la loi Gayssot : la jurisprudence du Conseil est pour cela trop réduite, à la fois par le nombre de ses décisions ²⁶ et par le contenu de la plupart d’entre elles. Il était en revanche possible d’anticiper quelque peu en se fondant sur deux précédents récents (I). Comme l’avait bien expliqué un auteur ²⁷, deux raisonnements étaient à la disposition du Conseil constitutionnel : un bon et un mauvais. Le Conseil voyait ses épaules occupées par un petit ange et un petit démon, qui lui indiquaient chacun une voie à suivre. Heureusement, dans sa décision du 8 janvier 2016, le Conseil se laisse convaincre par le petit ange (II). Malheureusement, il ne résiste pas pour autant à la séduction du démon (III).

I L’ange et le démon

A La démoniaque décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012

Le 28 février 2012, le Conseil constitutionnel censurait une loi qui réprimait la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi. L’adoption de ce texte avait relancé le débat sur les « lois mémorielles » qui avait animé la société française au début des années 2000 ²⁸. Divers arguments avaient été soulevés contre cette loi, tels que l’atteinte à la liberté d’expression, l’incompétence du parlement pour se prononcer sur l’histoire ou encore l’empiètement du législateur sur le domaine des pouvoirs judiciaire voire exécutif ²⁹. Ce texte, lu avec celui de la loi de 2001 qui reconnaît le génocide arménien, produisait une norme qui interdisait de nier le génocide arménien. Il incombait donc au Conseil constitutionnel de s’interroger sur la conformité à la Constitution d’une telle restriction de la liberté d’expression. Les articles 4, 5, 10 et 11 de la Déclaration de 1789 permettent de restreindre cette liberté lorsque son usage est préjudiciable. Le Conseil aurait dû examiner si le parlement avait pu raisonnablement considéré que la négation du génocide arménien produisait de tels effets néfastes.
Au lieu de cela, il inventa un raisonnement particulièrement tordu :
1) La Constitution exige que les lois soient « normatives », c’est-à-dire qu’elles interdisent, ordonnent ou permettent quelque chose.
2) Une loi qui se contente de reconnaître un génocide n’est pas normative.
3) Or la loi déférée interdit les génocides « reconnus par la loi ».
4) Elle implique donc un acte législatif inconstitutionnel.
5) Elle porte donc une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’expression.
Ce raisonnement ne tient pas : les deux textes lus ensembles créaient une interdiction, une restriction de la liberté d’expression. Il est contradictoire d’invoquer l’absence de normativité pour censurer une atteinte à une liberté ³⁰. Deux hypothèses pouvaient être envisagées pour expliquer le recours par le Conseil à une argumentation si complexe et si fragile. D’une part, il pouvait s’agir de s’épargner une appréciation de la dangerosité de la négation du génocide arménien : le Conseil pensait, mais ne souhaitait pas dire, que cette expression ne provoquait pas des préjudices d’une ampleur telle qu’une restriction de la liberté d’expression fût justifiée. D’autre part, le sous-texte de cette insistance sur la reconnaissance par la loi permettait de distinguer, sans se prononcer sur les conséquences des propos, le négationnisme du génocide arménien du négationnisme de la Shoah, pour lequel la loi renvoie à une décision de justice. Ainsi, une différence d’appréciation des conséquences sociales de ces expressions pourrait être dissimulée derrière un détail purement formel. On pouvait craindre que la décision du 8 janvier 2016 se limite à ce faible raisonnement, et confirme la constitutionnalité de la loi Gayssot simplement en raison de sa mention du tribunal de Nuremberg, circonstance pourtant complètement dénuée de pertinence.

B L’angélique arrêt Perinçek de la Cour européenne des droits de l’homme

Un motif d’espoir vint néanmoins de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme. Le 15 octobre 2015, celle-ci se prononça sur la condamnation en Suisse d’un ressortissant turc qui avait nié le génocide arménien ³¹. Que l’on partage ou non la solution retenue par la Cour, qui percevait dans cette décision une violation de la liberté d’expression, on se devait de reconnaître un aspect très positif : la Cour n’éluda pas la question essentielle, celle de savoir si l’expression litigieuse communiquait un message de haine, si elle produisait des conséquences néfastes qui justifiaient son interdiction. En dépit de la mention de quelques fausses pistes, la Cour fondait son arrêt sur cette question, et le désaccord entre les juges majoritaires et leurs collègues dissidents reposait sur une différence d’interprétation des propos condamnés et d’appréciation de leurs conséquences.
L’arrêt Perinçek fut souvent mentionné pendant l’audience devant le Conseil et, fort heureusement, celui-ci sut s’en inspirer et ne s’enferma pas dans les absurdes arguties du 28 février 2012.

II La part de l’ange

La question de la conformité de la loi Gayssot à la Constitution se pose en des termes très simples : cette expression porte-t-elle atteinte aux droits d’autrui, incite-t-elle à la haine ou à la violence bref, provoque-t-elle des conséquences néfastes qui justifient son interdiction ³² ? Comme de nombreuses juridictions, le Conseil constitutionnel utilise la formulation née dans la jurisprudence allemande : « les atteintes portées à l’exercice de [la] liberté [d’expression] doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi » ³³. Jusqu’ici, néanmoins, cette formule constituait davantage un slogan qu’une quelconque méthode de contrôle. Cela était particulièrement flagrant dans la décision du 28 février 2012, où l’annonce de ces conditions était suivie du raisonnement complètement différent (et absurde) rappelé plus haut.
Le 8 janvier 2016, pour la première fois, le Conseil constitutionnel vérifie la proportionnalité d’une restriction de la liberté d’expression. Cet examen de l’adéquation entre un moyen et son but nécessite d’abord de déterminer l’« objectif » de la loi, c’est-à-dire les conséquences néfastes que l’interdiction du négationnisme cherche à éviter. Pour le Conseil, « le législateur a entendu sanctionner des propos qui incitent au racisme et à l’antisémitisme ». Un tel objectif est permis par la Constitution, la loi litigieuse vient bien concrétiser une permission constitutionnelle de limiter la liberté d’expression : elle a « pour objet de réprimer un abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui porte atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers » ³⁴.
Une fois le « but » identifié, il est possible d’examiner si la restriction lui est adaptée, si elle est nécessaire pour l’atteindre, et éventuellement si elle lui est « proportionnée » (au sens strict). Dans la théorie allemande, ce troisième critère est le plus critiqué. Il implique en effet de comparer les « coûts » et les « bénéfices » de la norme litigieuse, d’effectuer une « balance » (Abwägung) entre le « poids » du droit fondamental limité et celui de l’intérêt protégé par la restriction. Or, il n’est pas évident qu’un juge constitutionnel puisse faire prévaloir à cet égard sa propre appréciation sur celle du législateur ³⁵. On n’en voudra donc pas au Conseil constitutionnel de ne pas s’être aventuré sur ce terrain.
Le caractère « adapté » de la restriction consiste à savoir si la restriction est raisonnablement susceptible de remplir son objectif. Pour le Conseil, cela ne fait aucun doute. À la suite de nombreux auteurs ³⁶, de multiples juridictions étrangères mais également françaises (soit dans le cadre du contrôle de conventionnalité soit dans celui de « filtre » en matière de QPC) ³⁷, le Conseil considère que le négationnisme de la Shoah est une expression haineuse et donc préjudiciable. Ces propos « constituent en eux-mêmes une incitation au racisme et à l’antisémitisme », et se rangent même parmi les « manifestations particulièrement graves d’antisémitisme et de haine raciale » ³⁸.
Enfin, le critère de nécessité indique que la restriction soit réduite aux comportements qui lui permettent de remplir son objectif. Le Conseil confirme ce point en s’appuyant sur la jurisprudence judiciaire, qui a assimilé la « contestation » des crimes contre l’humanité commis pendant la seconde guerre mondiale à leur « négation » ou à leur « minoration outrancière ». La loi n’a pas « pour effet d’interdire les débats historiques », elle ne vise que des propos haineux et préjudiciables et est donc bien nécessaire à la poursuite de son objectif ³⁹.
Cette même analyse permet au Conseil d’écarter toute violation du principe d’égalité. Il peut en effet estimer que la négation de la Shoah a « par elle même une portée raciste et antisémite », mais que toute négation d’un crime contre l’humanité n’a pas forcément cette signification haineuse. Le massacre des hilotes constitue certainement un crime contre l’humanité, mais on n’est pas forcé de déceler un message de haine derrière les propos qui en nient la réalité. L’objectif de lutter contre les discours de haine n’implique donc pas d’incriminer la négation de tous les crimes contre l’humanité.
Le Conseil constitutionnel s’inscrit ainsi dans la lignée de l’arrêt Perinçek, tant à l’égard de la méthode suivie que de l’appréciation retenue. Il se concentre sur la signification et les conséquences de l’expression litigieuse. S’agit-il d’un discours haineux et donc préjudiciable ? Il répond affirmativement pour le négationnisme de la Shoah, mais précise qu’il n’en va pas de même pour la négation de tous les crimes contre l’humanité.
Tout cela suffisait largement à motiver une décision qui constitue un grand progrès dans la jurisprudence balbutiante, dans la dogmatique débutante du Conseil constitutionnel. Hélas, il n’a pas su faire la sourde oreille au petit démon qui se trouvait de l’autre côté.

III La part du démon

C’est François Hollande qui le dit : Jean-Louis Debré est « particulièrement soucieux de la cohérence des décisions rendues par le Conseil constitutionnel. C’est là [son] legs le plus précieux ». Le problème est qu’il n’y a rien à gagner à s’inscrire dans la lignée d’une décision aussi aberrante que celle du 28 février 2012. Dans un tel cas, « la continuité de la jurisprudence » ne contribue gère à « forge[r] le prestige » du Conseil constitutionnel ⁴⁰.
On pouvait donc espérer que le Conseil, à défaut de renier ce précédent, ait au moins le bon sens de l’ignorer dans sa décision du 8 janvier 2016. Après tout, sur les huit membres qui avaient signé le fiasco rhétorique de 2012, seuls quatre participaient à la délibération de 2016 ⁴¹, et même le Secrétaire général du Conseil avait changé entre temps.
Hélas, la motivation convaincante du Conseil sur la signification et les conséquences du négationnisme est parsemée de considérations dénuées de toute pertinence et issues du raisonnement de 2012. Ainsi, il insiste à plusieurs reprises sur le fait que l’article 24 bis vise la contestation de faits « qualifiés de crimes contre l’humanité et sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale » ⁴². Le Conseil semble considérer que l’existence d’une condamnation judiciaire est un élément qui permet de conclure à l’interprétation du négationnisme comme un discours de haine. C’est le seul moyen d’expliquer que la distinction entre « la négation de faits qualifiés de crime contre l’humanité par une décision d’une juridiction française ou internationale reconnue par la France » et « la négation de faits qualifiés de crime contre l’humanité par une juridiction autre ou par la loi » soit en rapport avec l’objet de la loi Gayssot, défini comme la lutte contre le racisme ⁴³.
Ce raisonnement, néanmoins, est absurde. Il contredit la très juste observation inscrite dans l’auto-commentaire de la décision : « pour apprécier l’éventuelle existence d’une différence de situation, il convenait de comparer non pas les crimes contre l’humanité eux- mêmes mais les discours de négation de ces crimes » ⁴⁴. La réflexion sur l’incrimination du négationnisme doit se concentrer sur l’expression, et non sur le crime qu’elle nie. Il est hors de propos d’invoquer, comme le fit l’avocat de la LICRA et du MRAP à l’audience, la « spécificité » de la Shoah ⁴⁵. Seule peut entrer en ligne de compte la spécificité de la négation de la Shoah. La négation d’un crime peut s’analyser comme un discours de haine préjudiciable tandis que la négation d’un autre crime, tel le massacre des hilotes, ne revêtira pas la même portée. Mais la différence se fonde uniquement sur le contexte social. Elle ne dépend ni du lieu où le crime s’est déroulé, comme le dit le Conseil en s’inspirant d’un passage regrettable de l’arrêt Perinçek ⁴⁶, ni surtout de l’existence d’une condamnation judiciaire.
On peut très bien imaginer qu’en l’absence de tout procès à Nuremberg, le négationnisme de la Shoah ait été analysé comme un discours antisémite et ait fait l’objet d’une incrimination. L’absence d’un jugement ne changerait rien à la question de la conformité de cette loi à la Constitution. Si la thèse de la culpabilité d’Alfred Dreyfus était encore répandue aujourd’hui, un parlement qui verrait dans son expression un moteur de l’antisémitisme pourrait l’interdire pour cette raison, sans qu’entre un seul instant en ligne de compte l’arrêt qui cassa la condamnation du capitaine.
L’existence d’une décision de justice est dénuée de toute pertinence ici. D’ailleurs, parmi les États qui ont incriminé une forme de négationnisme, très rares sont ceux qui ont opté pour le charabia qui caractérise l’article 24 bis, lequel vise la contestation de « l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale ». À titre d’exemple, l’Allemagne mentionne la négation des actes de génocide « commis sous le règne du national-socialisme », l’Autriche interdit la négation du « génocide national-socialiste ou d’autres crimes contre l’humanité nationaux-socialistes », la Belgique réprime la négation du « génocide commis par le régime national-socialiste allemand pendant la seconde guerre mondiale » ⁴⁷. On perçoit mal quelle spécificité de la Constitution française imposerait la mention de l’intervention préalable d’une juridiction française ou internationale.
Un argument en faveur de cette condition supplémentaire pourrait reposer sur la maxime Res judicata pro veritate habetur : les conclusions d’un tribunal devraient être tenues pour vraies, ce qui justifierait d’en interdire la négation. Mais cette observation est doublement fallacieuse. D’abord, un tribunal peut parfaitement se tromper, et on voit mal pourquoi cette conception de la liberté d’expression s’effaroucherait de l’interdiction de nier un génocide reconnu par une loi, mais s’accommoderait de la négation d’un génocide reconnu par une juridiction française ou internationale. Ensuite, et surtout, le négationnisme n’est pas interdit parce qu’il est faux, mais en raison du message qu’il communique et des conséquences qu’il produit. La vérité de l’expression n’est pas juridiquement pertinente dans ce cadre ⁴⁸.
De manière plus anecdotique, on soulignera que l’expression visée par l’article 24 bis n’est pas définie précisément comme la contradiction d’une décision de justice. Contrairement à ce qu’affirme le Conseil, cette disposition ne vise pas uniquement « les propos contestant l’existence de faits commis durant la seconde guerre mondiale qualifiés de crimes contre l’humanité et sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale ». L’article 24 bis interdit de contester des crimes contre l’humanité commis pour le compte des pays européens de l’Axe par des personnes qui soit appartenaient à une organisation déclarée criminelle par le tribunal de Nuremberg, soit ont été reconnus coupables de tels crimes par une juridiction française ou internationale. Autrement dit, l’acte dont la contestation est interdite doit avoir été commis par un individu qui appartenait à une certaine organisation ou contre lequel ont été prononcées certaines condamnations. Il n’est nulle part écrit que seule la négation des crimes qui ont fait l’objet de telles condamnations est visée.

Quoiqu’il en soit, l’insistance du Conseil constitutionnel sur l’existence d’une décision rendue par une juridiction française ou internationale ne se justifie pas juridiquement et ne semble guère avoir d’autre but que d’éviter l’incrimination de la négation du génocide arménien. De la sorte, néanmoins, le débat est biaisé. La question pertinente devrait être de savoir si la contestation de l’existence du génocide arménien s’inscrit en France dans un courant haineux, hostile aux personnes d’origine arménienne, si cette expression est susceptible de produire des conséquences préjudiciables. Si les parlementaires le pensent, qu’ils adoptent un texte. S’ils en doutent, qu’ils aient l’honnêteté de le dire, et qu’ils ne se cachent pas derrière les circonvolutions du Conseil constitutionnel.

Par son ordonnance du 27 janvier 2016, le juge des référés du Conseil d’Etat a rejeté la requête de la Ligue des droits de l’homme tendant d’une part à la suspension de l’exécution, en tout ou partie, du régime de l’état d’urgence déclaré par le décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 et prorogé par la loi  du 20 novembre 2015 et d’autre part à ce qu’il soit enjoint au Président de la République de mettre fin sans délai à tout ou partie de l’état d’urgence en application des dispositions de l’article 3 de cette même loi. Cette décision est l’occasion d’une réflexion sur les problèmes que soulève la sortie de l’état d’urgence.

Frédéric Rolin est Professeur de droit public – Université Paris Sud et Avocat à la Cour

I. - Dans un Etat qui respecte les normes protectrices des libertés constitutionnellement ou législativement établies, l’entrée dans un régime d’état d’urgence est une décision qui d’un point de vue intellectuel est facile à prendre : ce sont des circonstances d’une gravité particulière qui justifient cette entrée et celle-ci est en principe marquée du sceau de l’évidence.

La question de la sortie de l’état d’urgence, en revanche, est beaucoup plus délicate. En principe, elle doit être opérée dès lors que les conditions qui ont conduit à son entrée en vigueur ne sont plus réunies, mais les modalités d’appréciation de cette évolution qui par définition n’est pas marquée par un évènement mais par une absence d’évènement sont beaucoup plus difficiles.

L’ordonnance qui vient d’être rendue par le Conseil d’Etat et qui refuse, dans le cadre d’une procédure de référé liberté, de considérer que le maintien de l’état d’urgence porterait une atteinte grave et manifestement immédiate à une liberté fondamentale en constitue une parfaite expression.

Plutôt que de procéder à un commentaire de cette ordonnance, dont les apports théoriques comme concrets sont assez limités, je propose d’ici de réfléchir de manière plus globale à l’ensemble des problèmes que pose la sortie de l’état d’urgence. Il me semble que l’on peut les subsumer sous deux séries de questions, la première plus juridique, la seconde plus factuelle.

II. - D’un point de vue juridique la question de départ consiste à déterminer si l’état d’urgence doit être regardé comme un régime préventif, dans le sens où il vise à se prémunir contre une menace, ou comme un régime curatif, c’est-à-dire ayant pour but de faire cesser une menace existante. Dans le second cas il serait alors justifié de mettre fin à l’état d’urgence dès que la menace sur le fondement duquel il a été décrété est gérée. Dans le premier, au contraire, on peut admettre une période de mise en œuvre prolongée jusqu’à la disparition du « risque de menace » si on nous passe cette expression peu élégante.

On reconnaît dans cette distinction celle qui définit les deux natures de la police administrative : prévenir un risque de trouble à l’ordre public et rétablir un ordre public troublé. Conservons pour l’instant à l’esprit cette distinction sur laquelle il faudra revenir.

Pour ce qui concerne l’état d’urgence, force est de constater que dans notre droit positif, le choix entre ces deux termes n’est pas opéré de manière évidente.

III. - C’est frappant si l’on analyse la logique contenue dans l’article premier de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence qui pose les conditions qui doivent réunies pour son déclenchement :

« L’état d’urgence peut être déclaré … soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ».

Examinons tout d’abord le cas des « calamités publiques » qui correspond pour l’essentiel à des situations de catastrophes naturelles ou du fait de l’homme (irruption volcanique, tremblement de terre, raz de marée, incendies, pour reprendre l’énumération qui était citée au moment de sa discussion, v. not. L’intervention du député Francis Vals, JO AN Débats 30 mars 1955, p. 2137 1e colonne in fine). Dans ce cas, l’aspect curatif est avéré puisqu’il s’agit bien de permettre d’organiser des secours dans des conditions dérogatoires au droit commun. Et on peut donc logiquement en déduire que lorsque les secours ont terminé leur œuvre, l’état d’urgence doit être levé.

Mais la situation des « périls imminents » est de ce point de vue plus complexe à analyser. Elle recèle en effet une part de curatif et de préventif : curatif pour prendre en charge les « atteintes graves à l’ordre public », mais préventif en ce que ces atteintes graves avérées et existantes génèrent un « péril imminent » c’est-à-dire un péril qui ne s’est pas encore réalisé et contre lequel il convient de se prémunir. En quelque sorte nous sommes en présence d’un fait générateur, ou « révélateur » si l’on veut, les atteintes graves à l’ordre public, et d’une interprétation de la portée de ce fait générateur, le fait qu’elles révèlent une situation qui nécessite des mesures d’exception. Si l’on s’en tient à une interprétation littérale du texte il faut donc admettre que le caractère préventif domine : l’éloignement progressif des troubles graves à l’ordre public n’emporte pas de conséquences si le péril imminent qu’ils ont révélé demeure.

IV. - Mais on ne peut pas s’en tenir à la seule interprétation de la loi car le Conseil d’Etat, notamment dans ses décisions de référé de novembre et décembre 2005 a procédé à une sorte de réécriture du texte pour en définir la nature.

D’abord, dans la décision n° 286835 du 14 novembre 2015, qui statuait sur une demande de suspension du décret déclarant l’état d’urgence, le juge des référés énonce : « la loi du 3 avril 1955 a eu pour objet de permettre aux pouvoirs publics de faire face à des situations de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui constituent une menace pour la vie organisée de la communauté nationale ». On notera que cette réécriture brouille la distinction contenue dans la loi puisque d’un côté on trouve les situations de crise – ce qui semble renvoyer à des troubles à l’ordre public avérés – et d’un autre côté les « dangers exceptionnels et imminents » ce qui renvoie à un risque non encore survenu. Mais dans cette phrase, le juge ne lie plus l’un à l’autre de sorte que si l’on s’en tient là encore à une lecture littérale, l’état d’urgence peut être déclaré quand bien même n’y aurait-il pas eu de trouble avéré, c’est-à-dire, par conséquent, dans une perspective strictement préventive.

Ensuite, dans la décision n° 287777 du 9 décembre 2005, statuant cette fois sur une demande de référé liberté visant à ce qu’il soit mis fin à l’état d’urgence le juge fait référence à « l’impératif de prévention inhérent tout régime de police administrative » pour justifier le maintien de ce régime bien que les troubles à l’ordre public qui ont justifié sa mise en œuvre se soient réduits dès lors qu’il existe un « risque de recrudescence ».

Cette dernière idée est reprise dans l’ordonnance du 27 janvier 2016 quoique de manière implicite puisque la référence expresse à un « impératif de prévention » a disparu.

Au total on peut donc considérer que dans les cas autres que les calamités publiques, le maintien de l’état d’urgence peut-être justifié par la persistance de troubles à l’ordre public dans un aspect curatif, mais également par la persistance d’un « risque imminent » quand bien même serait-il détaché de la survenance de troubles de l’ordre public.

On notera que l’ordonnance qui vient d’être rendue, le Conseil ne se borne pas à affirmer le maintien de l’existence d’un risque : il lie ce risque à de nouveaux troubles à l’ordre public, même si ceux-ci se sont déroulés en dehors du territoire national, ainsi qu’à des considérations géopolitiques sur l’engagement de la France dans les opérations militaires contre Daesh. Sur la première justification, on a le sentiment que le Conseil d’Etat estime que ces nouveaux troubles à l’ordre public « réactivent » le risque imminent, ce qui peut laisse à penser que le risque imminent doit rester corrélé à des troubles avérés à l’ordre public. Sur la seconde on peut en revanche être plus dubitatif car la conduite d’opérations extérieures ne peut pas en soi être regardé comme un trouble à l’ordre public ni comme une opération de police administrative, de telle sorte qu’ici on a le sentiment d’un détachement du risque et de la problématique du trouble à l’ordre public.

Du coup il est difficile d’apprécier ce qui, dans l’esprit du juge, a été déterminant. Mais pour ce qui nous concerne nous avons le plus grand doute à admettre que des opérations militaires extérieures puissent en soi justifier la mise en œuvre ou le maintien de l’état d’urgence, même si elles présentent un risque de représailles : on pourrait en effet à cette aune maintenir l’état d’urgence pendant des durées considérables, compte-tenu de l’implication de la France sur des théâtres extérieurs.

V. - Est-ce à dire pour autant que cette séparation temporelle soit absolue et indéfinie, c’est-à-dire que l’état d’urgence puisse être prorogé tant que l’imminence du risque est avérée ?

La loi du 3 avril 1955 semble répondre par la négative à cette question. En effet, en posant dans son article 3 que « La loi autorisant la prorogation au-delà de douze jours de l’état d’urgence fixe sa durée définitive », elle marque l’idée que l’état d’urgence doit cesser à une date déterminée à l’avance, c’est-à-dire à une date qui n’est pas corrélée avec l’évolution de la nature et l’intensité du trouble à l’ordre public.

Le Conseil d’Etat, en des termes plus généraux a affirmé « qu’un régime de pouvoirs exceptionnels a des effets qui dans un Etat de droit sont par nature limités dans le temps et dans l’espace » (décision du 9 décembre 2005 précitée) ce qui semble là aussi indiquer une absence de corrélation entre la durée du risque et celle du maintien de l’état d’urgence.

VI. - Pour autant, ces solutions qui s’évincent d’une lecture littérale de la loi et de la jurisprudence interrogent. Si le risque imminent est avéré, pourrait-on admettre qu’il faudrait renoncer à l’état d’urgence au bout d’un certain délai ? ici plusieurs positions sont envisageables.

La première est celle de la lettre de la loi : passer le temps fixé par la loi de prorogation, l’état d’urgence cesse, quelle que soit la situation. Il s’agirait donc d’appliquer le principe – auquel il est vrai le Conseil d’Etat n’a pas assigné de valeur – selon lequel en régime d’Etat de droit un régime de pouvoirs de police exceptionnel est nécessairement limité dans le temps, et en l’occurrence dans le temps fixé par la loi.

Cette position théorique est difficilement soutenable si elle est énoncée de manière aussi absolue. On pourrait en revanche, mais ici sans le support d’aucune disposition textuelle ni de solution jurisprudentielle, considérer que ce terme calendaire ne vaut qu’à la condition que le péril imminent n’ait pas été réactivé par de nouveaux troubles à l’ordre public. Ce serait une manière de concilier la logique de la loi avec celle de la mise en avant du caractère préventif de l’état d’urgence opéré par la jurisprudence.

Naturellement une telle interprétation supposerait que la nouvelle prorogation législative abroge les dispositions précitées de l’article 3 ou à tout le moins leur pose une dérogation, de sorte qu’il reviendrait au Conseil constitutionnel de déterminer quelle est la nature et la portée du principe mentionné par le Conseil d’Etat.

VII. - On pourrait, en sens inverse des deux solutions précédentes, considérer au contraire que du fait du caractère essentiellement préventif de l’état d’urgence, la persistance du risque autorise juridiquement le maintien du régime d’exception et cela de manière indéfinie. Il n’y aurait en somme que la question factuelle à régler, celle de la démonstration de l’imminence de ce risque, point sur lequel on reviendra plus tard.

Là encore il s’agit d’une position difficile à tenir car intuitivement on perçoit qu’elle conduit vers la possibilité d’un maintien de l’état d’urgence pour des temps forts longs. Il est vrai que la pratique de l’état d’urgence aux débuts de la Ve République peut inciter à admettre cette solution : rappelons que déclaré immédiatement après le putsch des généraux en mai 1961 il fut maintenu en vigueur jusqu’en mai 1963 (il est vrai qu’une dernière tentative d’attentat contre le général De Gaulle avait été déjouée en février de cette année). Mais cette pratique excessive a été à juste titre fortement critiquée et on ne peut pas considérer qu’elle s’appuie sur un principe juridique de quelque nature que ce soit puisque ces décisions de prorogation de l’état d’urgence n’ont fait l’objet d’aucun contrôle (si ce n’est une décision tardive du Conseil d’Etat en 1969 qui ne tranche pas cette question).

VIII. – Enfin on peut envisager une troisième position qui consisterait à considérer que si l’état d’urgence est prolongé suffisamment longtemps après les troubles à l’ordre public qui ont caractérisé le risque imminent, il faudrait à tout le moins qu’il y ait une « désescalade » dans les mesures susceptibles d’être prises, certaines mesures particulièrement attentatoires aux libertés ne se justifiant plus. Séduisante intellectuellement, cette position est toutefois problématique au regard du droit de la police administrative. On sait en effet que dans le droit de la police en général et en droit de la police en état d’urgence en particulier, s’il existe un contrôle de la proportionnalité des mesures prises au regard du risque de troubles à l’ordre public, il n’en existe pas moins une très grande marge d’appréciation dans le choix des procédés mis en œuvre (expression utilisée par le Conseil d’Etat dans sa décision du 9 décembre 2005 précitée).

Dans l’ordonnance rendue le 27 janvier 2016, le Conseil d’Etat n’a pas eu à prendre parti puisque le terme de la prorogation législative n’est pas encore survenu. En revanche, on notera que dans une incidente du dernier considérant, il semble estimer qu’il ne lui appartient pas de vérifier si la diminution des risques pourrait imposer cette « désescalade » dans la mise en œuvre des mesures exceptionnelles.

IX. – Au total, on le voit, sur le plan juridique, les conditions qui permettent de caractériser la sortie, totale ou progressive de l’état d’urgence sont des plus incertaines et l’ordonnance rendu le 27 janvier 2016 n’a pas clarifié la question. De ce fait, il ne serait pas absurde que la révision constitutionnelle à venir examiner également cette question.

X. – Mais au-delà de la question juridique, il y a également une question factuelle tout à fait importante et que l’on peut poser de la manière suivante : Dans le cas même où l’on considérerait que la seule existence d’un trouble imminent justifie le maintien de l’état d’urgence, comment ce trouble imminent doit-il être établi et caractérisé ?

Cette question doit en réalité se subdiviser en deux points : d’abord, comment définir ce risque imminent, ensuite, comment le prouver.

XI. – Comment le définir, tout d’abord. Il nous semble qu’il faut ici envisager deux ordres de problématiques, l’une intrinsèque, l’autre extrinsèque.

C’est sans doute intrinsèquement que la définition du trouble imminent est la plus aisée car cette notion se retrouve dans de nombreux textes . On songe par exemple aux polices spéciales et générales des immeubles menaçant ruine et qui reposent sur une définition du péril imminent. Le péril imminent est celui « dont il est avéré qu’il est susceptible de se produire à tout moment » (CE 24 juillet 1987 Ville de Lyon). D’un point de vue intrinsèque, dans ce contexte jurisprudentiel mais qui est finalement assez bien transposable, ce péril doit présenter un caractère de certitude dans sa nature, le seul élément d’incertitude étant le moment auquel il se produira.

Mais il faut encore ajouter à cette définition intrinsèque une définition extrinsèque. Il faut, dans le contexte de l’état d’urgence, que le péril soit d’une nature particulière qui ne concerne pas seulement sa gravité. Cet élément extrinsèque est difficile à définir si ce n’est par une formule qui peut paraître circulaire : il faut que ce soit un péril de nature à justifier la mise en œuvre de l’état d’urgence. Cela signifie qu’il faut que ce soit un péril contre lequel seule la mise en place de l’état d’urgence permet de lutter efficacement. C’est-à-dire en substance un péril qui justifie que l’on restreigne l’exercice de certaines libertés générales et que l’on ait recours à des procédés de police administrative en lieu et place de la police judiciaire.

Ainsi pour prendre le cas de figure actuel, de notre point de vue, la seule menace d’attentats, quand bien même y aurait-il des informations sur le risque du caractère imminent de leur commission, ne suffit pas à justifier la mise en œuvre de l’état d’urgence. Encore faut-il que des procédés tels que, par exemple, le plan vigipirate alerte attentats soient dans l’incapacité de prévenir efficacement ce péril. Par exemple parce qu’une infiltration de terroristes en cours sur le territoire national ou qu’un réseau semble se mettre en marche sans que l’on n’en connaisse tous les tenants et aboutissants.

Evidemment, comme on pouvait s’y attendre, l’ordonnance du 27 janvier 2016, pas plus que celles qui avaient été rendues en 2005 ne s’engagent sur une construction théorique de la notion de péril imminent au sens de la loi de 1955. On notera même que dans celle qui vient d’être rendue le juge affirme que le péril n’a pas disparu, il y ajoute une série de considérations sur les attentats du 13 novembre, sur les tentatives et attentats qui ont eu lieu depuis en France et hors de France, ainsi que sur les opérations militaires en cours, mais sans lier, du moins explicitement, ces constatations à la caractérisation d’un risque.

XII. – Il reste enfin à examiner la question de la preuve. C’est une des plus classiques dans ce type de situation. On sait en effet que la preuve résulte essentiellement de deux types de logiques.

D’abord un ensemble de considérations générales sur la nature de la situation, ses causes, ses effets et l’efficacité des mesures prises. Ce qui marque cette épreuve c’est son caractère totalement abstrait et globalement invérifiable.

Ensuite des séries de notes produites par des services de renseignements dont le juge n’assure qu’un contrôle de cohérence et de vraisemblance qui leur confère une large incontestabilité contentieuse.

De notre point de vue, ces modes de preuve ne peuvent pas être remplacés par d’autres, il faut donc accepter leurs imperfections tout en tentant de les minimiser. C’est la raison pour laquelle deux outils nous semblent devoir être mis en œuvre.

D’abord l’exigence d’informations qui démontrent avec une crédibilité suffisante la caractérisation à la fois intrinsèque et extrinsèque du péril imminent. Ensuite une obligation déontologique qui demeure à créer mais qui imposerait aux autorités d’attester de la véracité des renseignements contenus dans ces notes en l’état de leurs informations de manière à ce que, si une fois la situation calmée il s’avère que les informations données au juge étaient fausses ou tronquées, il puisse y avoir un support à une action disciplinaire. On pourra nous objecter qu’il s’agit là d’une mince et illusoire garantie. C’est peut-être exact mais en toute hypothèse, faute de pouvoir procéder à un contrôle de fond, c’est bien sur des bases déontologies et procédurales que l’on peut essayer de limiter les risques de dérives.

XIII. – Au total, on le voit, le régime juridique de sortie de l’état d’urgence pose des problèmes notablement plus compliqués que celui de sa déclaration. L’ordonnance rendue le 27 janvier n’a pas permis d’y apporter une réponse. Espérons que le pouvoir constituant s’il est saisi, ou le juge constitutionnel à l’occasion de tel ou tel contrôle participeront plus activement à la construction de ce droit. Vœu pieux ?

Le projet de loi constitutionnelle n° 3381 de protection de la Nation, déposé le 23 décembre 2015 sur le bureau de l’Assemblée nationale, privilégie une approche coercitive de celle-ci. Alors que débute l’examen de ce texte en séance, la Clinique de légistique ¹ soumet cinq propositions d’amendements ² suggérant une approche humaniste de cette sauvegarde, alternative ou complémentaire, fondée sur l’affirmation de la « valeur de la personne humaine ».

Olivier Pluen est Maître de conférences en Droit public à l’Université des Antilles et Responsable de la Clinique de légistique – Centre VIP (UVSQ) et Associé au CRPLC (UA)

À l’heure où le Gouvernement engage ce qui pourrait très prochainement devenir la vingt-cinquième révision de la Constitution de la Ve République, la question semble posée du rôle attendu de la recherche universitaire. Cette interrogation est d’autant plus prégnante, s’agissant d’une réforme constitutionnelle qui touche si étroitement aux droits et libertés fondamentaux, et qui restera peut-être celle qui – sous l’effet accentué des médias, d’Internet et des réseaux sociaux – aura fait l’objet de la plus importante polémique depuis l’adoption de la loi « constitutionnelle » sur l’élection du Président de la République au suffrage universel direct en 1962. S’agit-il alors pour l’universitaire de se cantonner aux néanmoins très nécessaires fonctions de commentaire du texte présenté, d’éclairage à destination de la population, et de mise en garde quant aux risques potentiels d’une telle réforme ?

Développer la dimension inexplorée de la recherche universitaire : la participation à l’écriture de la loi

Non, sans doute, et le souvenir des « jurisconsultes » qui ont marqué les siècles depuis la République romaine jusqu’à la Seconde République est encore suffisamment présent à nos esprits pour le rappeler. Une permanence de cette approche subsiste d’ailleurs à deux niveaux. Spontanément d’abord, des universitaires ne manquent jamais de faire œuvre de proposition dans leurs travaux doctrinaux, voire, mus par une démarche collective d’ouverture pluridisciplinaire, dans le cadre de groupes de travail thématiques ou sous la forme plus moderne des Think Tank. À l’invitation des pouvoirs publics ensuite, certains des plus respectés représentants de la doctrine sont ponctuellement sollicités pour être auditionnés au sein des assemblées parlementaires, mais également pour siéger dans – et parfois présider – tel comité ou commission chargé de réfléchir à une réforme législative ou constitutionnelle. De manière plus pérenne, d’autres sont appelés à intégrer telle autorité ou institution intervenant dans le processus de production législative ou de contrôle des lois. Mais en-dehors du cas somme toute assez exceptionnel des universitaires portés à un mandat parlementaire lors d’élections politiques, et éventuellement nommés par la suite à une fonction ministérielle – comme c’est le cas du nouveau garde des Sceaux –, les enseignants-chercheurs en droit ne pourraient-ils pas participer en cette seule qualité à l’écriture même de la loi, c’est-à-dire à la formalisation de leurs propositions sous forme de projets/propositions de loi ou d’amendements ? Rien n’y fait a priori obstacle.

D’ailleurs, peut-être le Gouvernement – principal initiateur de la loi – et les députés et sénateurs – tributaires de la conjugaison du système majoritaire et du parlementarisme rationnalisé, qui les conduit le plus souvent à se reporter sur l’action locale – trouveraient-ils dans ce travail, un éclairage, des éléments de comparaison, un vivier, voire, pour les seconds, un vecteur d’émulation en matière législative. Peut-être les universitaires en droit trouveraient-ils eux aussi, tandis qu’existent des questionnements sur la signification de la recherche juridique, un chaînon supplémentaire de leur légitimité, dans cet ouvrage venu offrir un prolongement concret aux traditionnelles fonctions de recherche, mais aussi d’enseignement. L’universitaire ne se limite pas à chercher et à enseigner. Il cherche, réfléchit et enseigne à partir de cette recherche, propose et instruit sur la base de cette réflexion, met en forme ses propositions et par ce biais forme des futurs juristes sans avoir – lui – à céder à un temps politique qui n’est pas le sien. Le travail fourni par la Clinique de légistique de l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines et de l’Université des Antilles, sur le projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation, s’inscrit modestement dans cette logique. Ce travail s’est concrètement traduit par la rédaction de cinq propositions d’amendements à laquelle ont contribué plusieurs étudiants de Master.

Fruit d’un travail de la « communauté universitaire », ces propositions d’amendements ne sont pas de nature politique, au sens partisan du terme. Elles n’ont pas vocation à appuyer majorité ou opposition, ni à révéler une préférence pour l’une ou l’autre. S’il est vrai que l’actuel projet de loi constitutionnelle est réputé dépasser les clivages, les suggestions faites ici cherchent justement à puiser au mieux leur justification dans le droit et l’histoire, au-delà de la dimension nécessairement technique et littéraire qu’implique leur traduction sous forme d’amendements. Ceci explique la présence d’« exposés sommaires » qui, oubliant un peu la réglementaire concision parlementaire, se rapprochent plus d’un véritable « exposé des motifs ». La particularité de ces approches scientifiques est qu’elles aboutissent parfois à l’heureux constat, en termes d’objectivité, selon lequel les propositions formulées peuvent ne pas être nécessairement en accord avec les positions personnelles. Cette constatation, qui participe de la formation juridique des étudiants, se révèle encore plus juste lorsque l’on passe du stade de la réflexion théorique à celle de l’écriture pratique.

Ne pas limiter la protection de la Nation à une approche coercitive : la prise en compte de sa dimension humaniste

Beaucoup de choses ont été dites ces deux derniers mois, y compris par la doctrine universitaire, sur les aspects juridiques et historiques des articles 1 et 2 du projet de loi constitutionnelle. Il ne s’agit pas d’y revenir. Ces deux articles ont en commun de chercher à offrir une réponse aux attaques terroristes auxquelles a été confrontée la France au cours de l’année 2015, au moyen de la constitutionnalisation de mesures coercitives portant sur l’état d’urgence, d’une part, et sur la déchéance de nationalité, d’autre part. À l’occasion de l’examen du texte par la Commission des lois de l’Assemblée nationale, les 27 et 28 janvier 2016, soixante-douze amendements gouvernementaux et parlementaires ont été déposés. Une majorité d’entre eux ont été défendus et quelques-uns adoptés. L’essentiel de ces amendements tendait, tantôt à renforcer, tantôt à supprimer, tantôt encore à modifier à la marge les deux articles. Trois séries d’exceptions doivent toutefois être mentionnées. La première recouvre des amendements sans rapport avec l’objet du projet, comme celui destiné à consacrer dans un nouvel article 72-5 le statut particulier de la Corse (n° CL48 des députés Giacobbi et Schwartzenberg – rejeté). La seconde regroupe des amendements qui, sans entretenir un lien direct avec l’objet du projet, visent néanmoins à limiter le recours aux régimes de crise et à la révision constitutionnelle, dans une période analogue à celle ayant conduit à la récente mise en œuvre de l’état d’urgence et à la préparation du présent projet de révision. Il en va ainsi de l’amendement prévoyant un contrôle du Conseil constitutionnel sur les projets de révision constitutionnelle adoptés en termes identiques par les deux assemblées (n° CL57 de Mme Duflot – rejeté). La dernière a trait à des amendements également en rapport avec le contexte actuel, mais qui, susceptibles d’une mauvaise interprétation, seraient moins de nature à protéger la Nation qu’à renforcer sa vulnérabilité. Tel est le cas de celui destiné à compléter l’article 1er de la Constitution par une phrase précisant que les racines de la République sont chrétiennes (n° CL 60 de M. Poisson – non soutenu).

La protection de la Nation au moyen de mesures coercitives ayant été la priorité, une voie est restée inexplorée dans cette première phase du travail législatif. La presse s’est pourtant faite l’écho de suggestions en faveur d’une autre approche, dont certaines déjà formalisées. Ainsi, dans un article paru dans le journal Le Monde, le professeur Paul Cassia de l’Université Paris I proposait d’inscrire à l’article 1er de la Constitution deux phrases ainsi rédigées : « les personnes nées françaises et celles ayant obtenu la qualité de français par acquisition sont dans la même situation au regard du droit de la nationalité ; nul ne peut être déchu de sa nationalité française » (« Déchéance de Nationalité pour tout le monde ? Non, pour personne », 5 janvier 2016). De même, dans une tribune publiée sur le site collaboratif The Conversation, plusieurs participants au colloque organisé à l’Université Paris II en 2013, sur le thème du « Cosmopolisme juridique », ont suggéré que « la France de 2016 » reprenne à son compte le décret de l’Assemblée nationale législative du 26 août 1792 (avec pour 1er signataire le professeur O. de Frouville, « Nationalité : élever plutôt que déchoir », 24 janvier 2016). En outre, le quotidien Le Figaro faisait récemment état du souhait exprimé par le Parti Socialiste de faire supprimer le mot « race » de la Constitution à l’occasion de cette révision (A. Berdah, « Révision constitutionnelle : le PS va demander la suppression du mot « race » », 21 janvier 2016).

L’intérêt de ces différentes suggestions est que, au-delà de leurs motifs précis, elles se rejoignent autour d’une même vision de la France, dont René Cassin fut un des défenseurs lors de la rédaction de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948. L’homme qui fut pendant seize ans le vice-président du Conseil d’État résuma parfaitement cette vision lorsqu’il reçut le prix Nobel de la paix en 1968 pour sa contribution d’alors, ponctuant son discours (« La Charte des droits de l’homme », Conference Nobel, Oslo, 11 décembre 1968) de deux vers issus du poème d’un autre prix Nobel – celui de littérature en 1901 –, Sully Prudhomme :

« J’adore mon pays d’un cœur qui déborde,

Et plus je suis Français, plus je me sens humain » ³

Or cette dimension humaine, que d’aucuns analyseront peut-être comme une forme d’angélisme, trouve toute sa pertinence dans le contexte actuel. Que révèle, si ce n’est la négation même de l’Humanité, le fait pour une organisation terroriste, prétendant au titre d’« État », d’« employer » des « bombes humaines » pour tuer des populations civiles, ou d’institutionnaliser et de réglementer l’esclavage ou des formes analogues vis-à-vis de certaines catégories d’individus ⁴, au nom de distinctions fondées sur des motifs tels que l’origine, le sexe ou la religion ?

La Déclaration universelle de 1948 avait, pour rappel, été écrite dans le contexte de l’après Seconde-Guerre mondiale, comme d’ailleurs l’alinéa 1er Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 adoptée deux ans plus tôt, dont le Conseil constitutionnel a dégagé cinq décennies plus tard le « principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation » (décisions n° 94-343 et 344 DC du 27 juillet 1994, « Lois bioéthiques »). Il semble ressortir de là que, si la protection de la Nation doit certes pouvoir consister en le renforcement de mesures coercitives telles que – effectivement – l’état d’urgence, cela ne signifie pas qu’elle ne puisse pas non plus passer par l’affirmation, au plus haut niveau de la hiérarchie des normes, de valeurs humanistes qui, à l’instar de celles énoncées dans les deux textes précités, sont de nature à différencier la République des régimes ou organisations criminelles qu’elle combat. Et s’il est vrai qu’il est parfois nécessaire de prendre d’abord des mesures coercitives avant de pouvoir songer, ensuite, à consacrer des valeurs humaines, les révisions constitutionnelles ne relèvent malheureusement pas d’une science permettant de garantir avec exactitude que les premières seront suivies des secondes. L’histoire a d’ailleurs parfois montré le contraire. À l’heure où le mot « guerre » est si souvent employé dans le discours des gouvernants, il convient de rappeler qu’une noire et longue parenthèse de six ans a séparé la Constitution du 27 octobre 1946 de la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940. Pourtant, beaucoup de ceux qui ont voté la seconde n’étaient pas moins empreints d’une haute idée des droits de l’homme, que les acteurs politiques de la pièce qui se joue aujourd’hui.

Retrouver et consacrer le principe des droits et libertés : l’affirmation de la valeur de la personne humaine

Or le cœur de cette vision humaniste et des suggestions relatées dans la presse parait trouver sa cohérence dans une réponse récemment apportée par l’historien Patrick Weil, à propos d’une des possibilités d’évolution – fortement décriée, mais finalement actée par un amendement gouvernemental en commission (n° CL74) – de l’article 2 du projet de loi constitutionnelle. D’après lui : « En étendant la déchéance de nationalité des binationaux à tous les Français, on passerait d’une rupture avec l’un des principes fondamentaux de la République – tous les citoyens sont égaux devant la loi, sans distinction d’origine, de race et de religion, c’est l’article 1 de la Constitution – à une rupture avec un des droits les plus fondamentaux de l’homme. En 1948, la Déclaration universelle des droits de l’homme a proclamé de nombreux droits, mais le seul devenu effectivement universel est l’abolition de l’esclavage. Or, la conséquence de ne pas être esclave est d’être un sujet de droit. Et on ne l’est pas sans avoir une nationalité » (propos recueillis par A. Salles et T. Wieder, « Le principe d’égalité est un pilier de notre identité », Le Monde, 7 janvier 2016). Le rapprochement ici effectué entre l’esclavage et l’absence de nationalité – qu’il est possible d’étendre à l’utilisation du mot « race » dont la suppression a été évoquée – peut être mieux compris à l’aide d’une explication donnée par l’historien du droit Jean-François Niort, concernant la construction du concept de « personne humaine » à partir du Siècle des Lumières. Selon celui-ci, dès lors que l’on assiste dans l’histoire à « la consécration juridique de la confusion de l’homme et de la personne », « L’esclavage – mais aussi l’absence de nationalité et l’emploi du mot « race » – ne peut…qu’être hors du droit, relever du « non-droit », et devenir une condition proprement inhumaine, incompatible avec la « qualité d’homme », qui emporte celle de « sujet de droit », titulaire par nature de « droits subjectifs » » ⁵. Ainsi, dans l’acception moderne qui s’est heureusement imposée à compter du XVIIIe siècle, celui qui n’est pas reconnu comme « sujet de droit » se trouve nié dans ce qu’il est réellement : un Homme, un Être humain.

Or il est possible de se demander si cette « qualité d’Homme », que certains systèmes ou idéologies emploient à des fins d’exclusion, en opérant des distinctions entre l’« Homme libre » et l’« esclave », le « national » et l’« apatride », ou encore l’« Homme de race supérieure » et l’« Homme de race inférieure », se rapporte à la seule « dignité de la personne humaine ». N’est-elle pas également – ou n’est-elle pas au contraire d’abord – le critère d’appréciation de la notion très largement éludée de « valeur de la personne humaine » ? Cette dernière, absente en tant que telle du « bloc de constitutionnalité » actuel de la Ve République et de l’essentiel des instruments internationaux, est pourtant consacrée de manière autonome dans la Déclaration universelle des droits de l’homme. Le cinquième considérant de ce texte rappelle en effet que les peuples des Nations Unies proclament de nouveau leur foi dans « la dignité et la valeur de la personne humaine ». Mais que vise exactement cette « valeur » et qu’est-ce qui la distingue de la « dignité » ? Si la dignité est intrinsèque à l’humanité, et si l’absence d’humanité est jugée contraire à la dignité, le respect de cette dernière intègre néanmoins l’idée d’une certaine gravité des atteintes à la personne humaine. Ainsi, tandis que le décret du 27 avril 1848 abolissant l’esclavage qualifiait à juste titre ce phénomène d’« attentat contre la dignité humaine », d’autres situations privant certains individus ou catégories d’individus de leur qualité de sujets de droit furent maintenues sous la Seconde République, voire créées à cette occasion : l’incapacité juridique des femmes, la mort civile, la perte de citoyenneté en cas de comportements esclavagistes (art. 8 du décret du 27 avril 1848) et la peine de mort, sauf en matière politique (art. 5 de la Constitution du 4 novembre 1848). Bien qu’érigée en principe à valeur constitutionnelle un siècle et demi plus tard, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine conserve – toute proportion gardée, bien entendu – une certaine relativité. En effet, si les quatre principes énoncés dans les deux lois sur la « bioéthique » soumises au contrôle de l’article 61 de la Constitution en 1994 constituent des garanties légales d’exigences constitutionnelles, que le législateur ne saurait donc violer sans porter atteinte au principe dégagé par le Conseil constitutionnel, ce dernier « n’en érige pas pour autant tous (ceux-ci) en impératifs catégoriques » ⁶.

La « valeur » de la personne humaine paraît, pour sa part, induire quelque chose de supplémentaire. Si la dignité est intrinsèquement liée à l’Humanité, cette dernière « est elle-même une dignité », comme l’expliquait Emmanuel Kant (Fondement de la métaphysique des mœurs, Delagrave, 1952, p. 758). L’Humanité et l’Homme sont effectivement absolus et inconditionnels dans leur « valeur », puisqu’ils sont à la fois une fin en soi et irremplaçables (Paul Ricœur, Soi-même comme un autre, Seuil, 1996, p. 225). Mais cette idée de « valeur de la personne humaine », qui ne demande qu’à émerger de l’alinéa 1er du Préambule de la Constitution de 1946, aux côtés de – et de manière complémentaire à – la « dignité » consacrée depuis 1994, suppose toutefois de trouver une traduction concrète dans le reste du « bloc de constitutionnalité ». Parmi les états ou conditions qui privent des individus ou catégories d’individus de la qualité de sujets de droit, trois se voient déjà très explicitement prohibés par des dispositions expresses du « bloc de constitutionnalité » : la mort civile, supprimée par la loi du 31 mai 1854, à laquelle s’oppose depuis 1971 l’article 1er de la Déclaration des droits de 1789 (« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ») ; l’incapacité juridique des femmes, supprimée par la loi du 18 février 1938 et par une kyrielle de lois postérieures, qu’exclut également depuis 1971 l’alinéa 3 du Préambule de la Constitution de 1946 (« La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme ») ; et la peine de mort, abolie par la loi du 9 octobre 1981, interdite depuis 2007 par l’article 66-1 de la Constitution de 1958 (« Nul ne peut être condamné à la peine de mort »).

Mais rien de similaire n’est prévu en tant que tel dans le « bloc de constitutionnalité », s’agissant de ce qu’il convient de qualifier de formes « modernes » d’esclavage, de la déchéance de nationalité et de l’emploi du mot « race ». Pour les premières, la loi du 5 août 2013, intervenue suite à deux condamnations de la France par la Cour européenne des droits de l’homme de 2005 et 2013, reste à parfaire ⁷. Pour la seconde, les abondants débats autour de l’article 2 du projet de loi constitutionnelle, l’absence de mention par le Conseil d’État dans son avis de l’article 23-7 du code pénal hérité de la loi 12 novembre 1938 et de l’encore plus surprenant article 23-8 du même code introduit par la loi du 22 juillet 1993 (avis n° 390866 du 11 décembre 2015), ainsi que l’apparence donnée par le Gouvernement d’un article 2 susceptible de concerner désormais tous les nationaux, au risque de pouvoir rendre apatrides certains Français ne disposant pas d’une autre nationalité (amendement n° CL74 – adopté), souligne l’importance d’un meilleur encadrement. La dernière reste toujours, à ce jour, tributaire du plus en plus hypothétique examen par le Sénat de la proposition de loi tendant à la suppression du mot « race » de notre législation, pourtant transmise à celui-ci le 16 mai 2013 pour une première lecture (« petite loi » n° 584). Ici est la raison des cinq amendements qui suivent. Ceux-ci cherchent à favoriser la pleine reconnaissance du principe oublié de la « valeur de la personne humaine », s’inscrivant ainsi dans le sillon tracé par le « citoyen français serviteur de la paix et du droit » précédemment cité qui, bien qu’ayant connu et plusieurs fois souffert directement des vicissitudes de la fin du XIXe et du XXe siècle, n’en insistait pas moins dans son discours de 1968 sur l’impérieuse nécessité de « protéger tout l’homme et protéger les droits de tous les hommes ».

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Proposition d’amendement n° 1

Protection de la Nation – (n° 3381)

AMENDEMENT N°

présenté par

M. …

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ARTICLE additionnel

Après l’article 1er, insérer l’article suivant

Après l’article 66-1 de la Constitution, il est inséré un article 66-2 ainsi rédigé :

« Art. 66-2. – Nul ne peut être réduit ou maintenu en esclavage, soumis à la traite, ni être placé dans le statut ou la condition qui résulte d’une des institutions ou pratiques analogues, sur le territoire de la République. Toute personne qui en est victime a le droit à la protection de la France.

Dans le respect du droit international et dans les conditions qu’elle prévoit, la loi pénale française est applicable aux crimes et délits mentionnés à l’alinéa précédent commis, même hors du territoire national, par un Français ou un étranger séjournant en France.

Le présent article inspire l’action européenne et internationale de la France. »

EXPOSÉ SOMMAIRE

Si la protection de la Nation peut consister en le renforcement des mesures coercitives, elle peut également passer par l’affirmation, au plus haut niveau de la hiérarchie des normes, de valeurs humanistes qui lui sont inhérentes ou qui devraient l’être du fait de son histoire.

Aussi, alors que l’ONU fait état de pratiques esclavagistes et de leur institutionnalisation par le mouvement terroriste responsable des attentats dont a souffert la France, cette révision constitutionnelle est l’occasion pour le Souverain de graver dans le marbre de la Constitution le « plus noble des principes fondamentaux de notre droit public » (V. Schœlcher, L’esclavage au Sénégal, 1880) : celui d’après lequel le sol de la France affranchit celui qui y vit et qui le touche.

Ce dernier, qui trouve son origine sous l’Ancien Régime – mais dont chacun sait que le contournement et la violation n’honorent par la France d’avant le milieu du XIXe siècle –, a été consacré dans le droit positif avec le décret du 27 avril 1848 abolissant l’esclavage. L’article 8 de ce texte frappait d’ailleurs aussi initialement de la perte de la qualité de citoyen tout Français qui, même à l’étranger, avait contrevenu à l’interdiction de l’esclavage. Or, au-delà de la dimension symbolique de la constitutionnalisation d’un tel principe pour les victimes d’un passé qui ne peut plus être changé, celui-ci mériterait d’être consolidé juridiquement pour le présent et l’avenir. Si Victor Schœlcher dénonçait déjà en 1880 son application relative dans les « nouvelles » colonies, la France du XXIe siècle a elle-même été condamnée en 2005 et 2012 par la Cour européenne des droits de l’homme, pour manquement aux obligations positives découlant de l’article 4 de la Convention du même nom ; ce à quoi a cherché à remédier la loi du 5 août 2013. Cependant, adopté selon la procédure accélérée prévue par la Constitution, ce texte qui définit et incrimine des formes d’asservissement qui continuent à prospérer de nos jours, y compris sur le territoire national, cache mal l’absence d’une politique claire et résolue du Gouvernement en matière de lutte contre ce qui est communément qualifié de formes « modernes » d’esclavage (réduction en esclavage, exploitation d’une personne réduite en esclavage, traite des êtres humains, servitude, travail forcé, conditions de travail et d’hébergement contraires à la dignité de la personne).

En effet, aucune disposition du « bloc de constitutionnalité » ne paraît aujourd’hui donner à la fois un fondement suffisamment certain à la condamnation par la République de ces atteintes, qui résultent parfois d’actions individuelles, et une impulsion décisive à une politique ferme en la matière, concernant y compris la nécessaire protection des victimes.

C’est pourquoi le présent amendement propose l’insertion d’un nouvel article 66-2 dans la Constitution, s’inspirant du schéma de la Constitution de la Seconde République qui prévoyait déjà, après son article 5 en vertu duquel : « La peine de mort est abolie en matière politique », un article 6 selon lequel : « L’esclavage ne peut exister sur aucune terre française ». Depuis la révision constitutionnelle du 23 février 2007, la Constitution de la Ve République comprend d’ailleurs déjà un article 66-1 disposant : « Nul ne peut être condamné à la peine de mort ».

Le nouvel article 66-2 proposé comprend dès lors trois alinéas, adaptés aux exigences actuelles : le premier réaffirme dans une première phrase le principe de la franchise du sol français en l’étendant à la traite et aux institutions et pratiques analogues, puis dans une seconde la nécessité pour la France de protéger les victimes de ces atteintes ; le deuxième alinéa propose une alternative raisonnable à l’article 8 du décret du 27 avril 1848 précédemment évoqué, en permettent de déroger au profit de la France au principe de territorialité de la loi pénale pour les crimes et délits visés au premier alinéa ; et le troisième reprend le principe posé par le 10e et dernier article de la Charte de l’environnement de 2004, en prévoyant que le nouvel article inspire l’action européenne et internationale de la France.

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Proposition d’amendement n° 2

Protection de la Nation – (n° 3381)

AMENDEMENT N°

présenté par

M. …

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ARTICLE 2

Rédiger ainsi cet article :

1° Le Préambule de la Constitution est ainsi modifié :

Après le deuxième alinéa, il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Fidèle à ses valeurs, la République peut accorder la nationalité française à ceux qui, quel que soit l’État où ils résident, se sont distingués par leur action en faveur de l’État de droit, de la lutte contre les crimes et délits concernés par les articles 53-2 et 66-2, de la reconnaissance des droits et libertés, du rejet des préjugés et discriminations, et du rapprochement entre les Hommes. »

EXPOSÉ SOMMAIRE

Si la protection de la Nation peut consister en le renforcement des mesures coercitives, elle peut également passer par l’affirmation, au plus haut niveau de la hiérarchie des normes, de valeurs humanistes qui lui sont inhérentes.

Au demeurant et pour faire un parallèle historique, le chancelier Michel de l’Hospital soulignait dans son discours d’ouverture des États Généraux d’Orléans, le 13 septembre 1560, que : « Les rois ont été élus premièrement pour faire justice, et ce n’est acte tant royal faire la guerre, que faire justice, car les tyrans et mauvais font la guerre autant que les rois, et bien souvent la font bien mieux que les bons ».

Aussi, si l’objectif des dispositions du présent projet de loi constitutionnelle en matière de déchéance de la nationalité française est de dissuader des nationaux de commettre des crimes constituant une atteinte grave à la vie de la Nation, il est loin d’être certain que celui-ci puisse être atteint. Parce que la France est un État de droit, le champ ratione personae de la déchéance suggérée par le projet est nécessairement limité – les personnes, mêmes nées françaises, ayant également une autre nationalité – et contestable aussi bien juridiquement, qu’en termes d’efficacité et d’opportunité. Le législateur n’a au demeurant pas attendu le Constituant pour prévoir des cas de déchéance plus attentatoires aux libertés, vis-à-vis des « binationaux », tel celui prévu à l’article 23-7 du code pénal, voire à l’égard de tous les Français, avec l’article 23-8 du même code. En voulant étendre les possibilités de déchéance, le Constituant de 2016 risque ainsi paradoxalement de rendre inconstitutionnelles ces dernières hypothèses tirées de la loi. En outre, quelle serait en pratique l’utilité de la mesure projetée, sachant que l’ennemi que combat aujourd’hui la France n’est pas un « État », ce qui exclut nécessairement que ceux qui le servent en détiennent la nationalité ?

C’est pourquoi le présent amendement, inspiré par une publication commune de plusieurs participants au colloque sur le « Cosmopolitisme juridique » organisé en 2013 à l’Université Paris II, vise à renverser la logique de l’article 2 du projet de loi constitutionnelle. Son objet est précisément de consacrer dès le Préambule de la Constitution, tout en l’actualisant, le principe énoncé dans le décret du 26 août 1792. Par ce texte adopté un mois avant la proclamation de la Ire République, l’Assemblée nationale législative avait accordé la citoyenneté française à des personnes telles que Jeremy Bentham et Georges Washington, aux principaux motifs suivants :

D’une part, « les hommes qui, par leurs écrits et par leur courage, ont servi la cause de la liberté et préparé l’affranchissement des peuples, ne peuvent être regardés comme étrangers par une nation que ses lumières et son courage ont rendue libre ;

Et, d’autre part, « si cinq ans de domicile en France suffisent pour obtenir à un étranger le titre de citoyen français, ce titre est bien plus justement dû à ceux qui, quel que soit le sol qu’ils habitent, ont consacré leurs bras et leurs veilles à défendre la cause des peuples contre le despotisme des rois, à bannir les préjugés de la terre, et à reculer les bornes des connaissances humaines ».

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Proposition d’amendement n° 3

(alternative à la n° 2)

Protection de la Nation – (n° 3381)

AMENDEMENT N°

présenté par

M. …

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ARTICLE 2

Après l’article 66-2 de la Constitution, il est inséré un article 66-3 ainsi rédigé :

« Art. 66-3. – Nul ne peut être privé de sa nationalité française contre sa volonté.

Une personne condamnée pour un crime constituant une atteinte grave à la vie de la Nation ou concerné par les articles 53-2 et 66-2 ne peut être déchue, si elle n’a pas demandé et obtenu la nationalité française, ni commis l’acte incriminé, alors qu’elle était majeure, et, selon le cas, si elle risque d’être rendue apatride, ou, lorsqu’elle détient également la nationalité d’un autre État, si son accueil est refusé par celui-ci, si elle risque de subir des traitements inhumains et dégradants, ou si elle demande à être maintenue dans la communauté nationale pour un motif légitime. Comme tout autre Français condamné pour un même crime, elle est redevable à la société. »

EXPOSÉ SOMMAIRE

Si la protection de la Nation peut consister en le renforcement des mesures coercitives, elle peut également passer par l’affirmation, au plus haut niveau de la hiérarchie des normes, de valeurs humanistes qui lui sont inhérentes ou qui mériteraient de le devenir.

Au demeurant et pour faire un parallèle historique, le chancelier Michel de l’Hospital soulignait dans son discours d’ouverture des États Généraux d’Orléans, le 13 septembre 1560, que : « Les rois ont été élus premièrement pour faire justice, et ce n’est acte tant royal faire la guerre, que faire justice, car les tyrans et mauvais font la guerre autant que les rois, et bien souvent la font bien mieux que les bons ».

Aussi, si l’objectif des dispositions du présent projet de loi constitutionnelle en matière de déchéance de la nationalité française est de dissuader des nationaux de commettre des crimes constituant une atteinte grave à la vie de la Nation, il est loin d’être certain que celui-ci puisse être atteint. Parce que la France est un État de droit, le champ ratione personae de la déchéance suggérée par le projet est nécessairement limité – les personnes, mêmes nées françaises, ayant également une autre nationalité – et contestable aussi bien juridiquement, qu’en termes d’efficacité et d’opportunité. Le législateur n’a au demeurant pas attendu le Constituant pour prévoir des cas de déchéance plus attentatoires aux libertés, vis-à-vis des « binationaux », tel celui prévu à l’article 23-7 du code pénal, voire à l’égard de tous les Français, avec l’article 23-8 du même code. En voulant étendre les possibilités de déchéance, le Constituant de 2016 risque ainsi paradoxalement de rendre inconstitutionnelles ces dernières hypothèses tirées de la loi. En outre, quelle serait en pratique l’utilité de la mesure projetée, sachant que l’ennemi que combat aujourd’hui la France n’est pas un « État », ce qui exclut nécessairement que ceux qui le servent en détiennent la nationalité ?

C’est pourquoi l’objet du présent amendement est de renverser la logique de l’article 2 du projet de loi constitutionnelle, en prenant d’abord soin d’affirmer dans un nouvel article 66-3 de la Constitution, que : « Nul ne peut être privé de sa nationalité française contre sa volonté ». Ce premier alinéa est alors suivi d’un second qui, s’il admet par exception la possibilité de déchoir une personne devenue française et ayant commis un crime constitutif d’une atteinte à la vie de la nation, c’est à la condition première que cette personne ait sollicité et obtenu cette nationalité, mais également commis ce crime, alors qu’elle était déjà majeure. À cette première condition s’en ajoute une autre, complémentaire : la déchéance ne peut être prononcée si la personne encoure le risque d’être rendue apatride ou, lorsqu’elle détient une autre nationalité, si son accueil est refusé par l’État correspondant, si elle risque de subir des traitements inhumains et dégradants, ou si elle demande à demeurer française pour un motif légitime. Une seconde phrase du même alinéa précise ensuite que la personne qui n’aurait pas été déchue pour les raisons prévues dans la première, se trouve placée sur un pied d’égalité avec les autres Français condamnés pour un même crime, et est ainsi redevable comme ceux-ci du bénéfice de la nationalité française, vis-à-vis de l’État de droit auquel elle a pourtant préjudicié.

Compte tenu de l’importance attachée par le nouvel article 66-2 de la Constitution – objet d’un précédent amendement – à la lutte contre les formes « modernes » d’esclavage, le présent amendement suggère au-delà d’assimiler, dans ce nouvel article 66-3, les crimes mentionnés à l’article 66-2 aux crimes constitutifs d’une atteinte grave à la vie de la Nation. Dans un souci de cohérence, il est également suggéré d’étendre cette disposition aux crimes concernés par l’article 53-2 de la Constitution. Ce dernier prévoit, pour rappel, la reconnaissance par la France de la juridiction de la Cour pénal internationale, dont le statut du 18 juillet 1998 précise qu’elle s’applique aux crimes de génocides, aux crimes contre l’humanité, aux crimes de guerre et aux crimes d’agression.

En définitive, cette rédaction de l’article 2 du projet de loi constitutionnelle permettrait à la République française de rester, y compris dans l’adversité, fidèle à des valeurs dont un de ses ressortissants, René Cassin – vice-président du Conseil d’État de 1944 à 1960 –, s’était fait le porteur lors de la rédaction de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, dont l’article 15 proclame : « – 1. Tout individu a droit à une nationalité. – 2. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité, ni du droit de changer de nationalité. »

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Proposition d’amendement n° 4

Protection de la Nation – (n° 3381)

AMENDEMENT N°

présenté par

M. …

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ARTICLE additionnel

Après l’article 2, insérer l’article suivant

À l’article 1er de la Constitution, remplacer les mots : « de race », par les mots : « fondée sur des préjugés racistes ».

EXPOSÉ SOMMAIRE

Si la protection de la Nation peut consister en le renforcement des mesures coercitives, elle peut également passer par l’affirmation, au plus haut niveau de la hiérarchie des normes, de valeurs humanistes qui lui sont inhérentes ou qui devraient l’être.

Sans doute est-ce ce souci qui, de manière sous-jacente, justifie l’intention du Parti Socialiste, dont il a été fait état le 21 janvier 2016 dans la presse, de demander au Président de la République la suppression du mot « race » de la Constitution à l’occasion de l’examen du présent projet de loi constitutionnelle. Le chef de l’État s’était lui-même prononcé en faveur de cette suppression, alors qu’il était candidat à la présidence : « Il n’y a pas de place dans la République pour la race. Et c’est pourquoi je demanderai au lendemain de la présidentielle au Parlement de supprimer le mot “race” de notre Constitution ». Cette promesse électorale n’a pu être respectée jusqu’ici.

Peut-être ce moment est-il venu alors que la France fait l’objet d’attaques terroristes venant de groupes qui opèrent des distinctions contraires au principe de non-discrimination, consacré, tant dans le droit international, que dans notre droit constitutionnel. En effet, le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 – une des pierres angulaires du « bloc de constitutionnalité » – dispose dès son 1er alinéa que « le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés », tandis que l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 prévoit que la France « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

La présence du terme « race » dans ces définitions du principe de non-discrimination soulève évidemment une difficulté importante, à savoir celle d’après laquelle il existerait effectivement des « races humaines ». Cependant, dans la mesure où une telle croyance existe, il pourrait être difficile de la combattre utilement à défaut de pouvoir la viser. C’est pourquoi, dans son rapport du 26 avril 2013 sur la proposition de loi tendant à la suppression du mot « race » de notre législation, la Commission des lois de l’Assemblée nationale avait préconisé de « remplacer le mot “race” ou “racial” par “raciste” ou par le membre de phrase “fondée sur des raisons racistes” ou “fondée sur un critère raciste” ». Comme elle l’expliquait à l’appui : « Contrairement aux « races », le racisme, qui est la croyance erronée – et scandaleuse – en l’existence de “races” au sein de l’espèce humaine et d’une hiérarchisation entre elles, existe ». La Commission des lois concluait alors en ces termes : « Cette substitution est juridiquement neutre. Politiquement, sa signification est simple et claire : les races n’existent pas, seul le racisme existe, et la France le rejette et le combat avec fermeté. »

À cette argumentation raisonnable s’en ajoute une autre. Un consensus existe aujourd’hui en France sur l’impossibilité de modifier les déclarations de droits auxquelles renvoie le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958. Parmi celles-ci figure le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 précité, dont son 1er alinéa également susmentionné. Supprimer le mot « race » dans le premier texte et le maintenir dans le second n’aurait évidemment pas de sens. En revanche, le maintenir dans une définition expresse du principe de non-discrimination figée dans l’immédiat après-guerre, et le remplacer par la mention des « préjugés racistes » dans une autre qui reflète le présent, démontrerait une nouvelle évolution de notre société face à cette question, après celle opérée en 1946.

Le présent amendement vise en conséquence à remplacer le mot « race », par les mots « fondée sur des préjugés racistes », à l’article 1er de la Constitution.

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Proposition d’amendement n° 5

Protection de la Nation – (n° 3381)

AMENDEMENT N°

présenté par

M. …

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ARTICLE additionnel

Après l’article 2, insérer l’article suivant

Au deuxième alinéa de l’article 53-1 de la Constitution, après les mots : « en faveur de la liberté », insérer les mots : « , victime de l’une des atteintes concernées par l’article 53-2 ou mentionnées à l’article 66-2 ».

EXPOSÉ SOMMAIRE

Cet amendement est complémentaire de celui prévoyant la création d’un nouvel article 66-2 dans la Constitution. Il vise à souligner que parmi les causes d’octroi du droit d’asile, la France accorde non seulement une importance particulière aux persécutions en raison d’actions en faveur de la liberté (alinéa 4 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, repris à l’article 53-1 de la Constitution de la Ve République), mais également aux atteintes attentatoires à la valeur et à la dignité de la personne humaine mentionnées à l’article 66-2.

Dans un souci de cohérence, il est suggéré d’étendre la disposition proposée aux crimes concernés par l’article 53-2. Ce dernier prévoit, pour rappel, la reconnaissance par la France de la juridiction de la Cour pénal internationale, dont le statut du 18 juillet 1998 précise qu’elle s’applique aux crimes de génocides, aux crimes contre l’humanité, aux crimes de guerre et aux crimes d’agression.

La présente contribution a été rédigée dans le cadre d’un projet de recherche collectif élaboré au sein du Centre de recherches juridiques de l’Université de Grenoble (EA 1965) dans le cadre d’un appel d’offre de la Mission de recherche Droit et Justice. Elle a été publiée dans l’ouvrage tiré de cette recherche ¹.

Julie Arroyo est Maître de conférences à l’Université de Grenoble et membre du CRJ (EA 1965)

L’appel en faveur du droit à l’oubli par une partie des citoyens, relayé par la presse, est aujourd’hui indéniable et révèle une inquiétude lancinante au regard de certains risques impliqués par le développement des nouvelles technologies. « Ordinateurs et Internet offrent à la mémoire des moyens techniques totalement nouveaux » ², faisant craindre l’établissement d’une société digne des meilleures utopies dans laquelle les individus se trouveraient fichés à vie, confrontés systématiquement aux fautes de leur passé, dénués de toute vie privée et de liberté. Pas de bonheur ³, pas de liberté sans oubli : tel semble être le nouveau credo de nos sociétés technologiques.
S’il est le plus souvent évoqué dans le champ de l’Internet ⁴, le droit à l’oubli présente en réalité un enjeu bien plus vaste. Sa naissance est conditionnée à l’enregistrement ou à la publicité d’une information intéressant son titulaire ⁵ : pour avoir un intérêt légitime à être oublié, il convient, au préalable, d’avoir été connu. Les documents administratifs interrogent pleinement ce droit dans la mesure où, d’une part, leur création repose sur un processus de consignation d’informations relatives à des personnes physiques dans un support, écrit ou autre. Ils confèrent, d’autre part, une certaine publicité à ces informations, mises à la disposition des différents services compétents. Ces documents sont en effet ceux « produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission » ⁶. Il peut s’agir notamment de dossiers, de procès-verbaux, de directives, de correspondances, d’avis ou de décisions sous forme écrite, numérique, informatique ou encore sous forme d’enregistrement sonore ou visuel se rattachant à une activité de l’administration ⁷. Ce premier niveau d’enregistrement et de divulgation de l’information au sein des services administratifs permet une réflexion fertile sur le droit à l’oubli. Son existence et son effectivité dépendent du sort réservé par la suite à ces documents, à savoir de leur destruction ou au contraire de leur conservation, de leur éventuelle communication aux tiers, de leur réutilisation, publication, etc.
La matière des documents administratifs interroge d’autant plus le droit à l’oubli que les organismes chargés de services publics sont amenés à recueillir une quantité considérable d’informations sur les personnes physiques, au contenu plus ou moins sensible. M. Delmas explique que le développement de l’État providence en France l’a conduit à intervenir « de toutes sortes de façons et, plus qu’ailleurs, dans la vie des gens » et que, de ce fait, les documents administratifs sont « d’abord des documents qui concernent les individus, leurs vies et leurs familles » ⁸ ; « [c]es papiers ne sont pas des papiers, mais des vies d’hommes » ⁹. L’intrusion des nouvelles technologies dans l’administration renforce au demeurant le risque d’atteinte à l’oubli. Les techniques de l’information et de la communication se développent et, avec eux, les procédés de mise en ligne d’informations détenues par l’administration ¹⁰. Les capacités de mémoire se renforcent également au travers, par exemple, de l’archivage électronique ¹¹.
Si les effets du droit à l’oubli ne sont pas connus avec certitude en l’absence de consécration explicite par les textes ¹², il semble que les principes régissant le droit public soient de nature à les contredire. Comme l’affirme M. Sénac, « [d]es institutions classiques, telles que l’intangibilité de l’ouvrage public, l’imprescriptibilité des poursuites disciplinaires, l’imprescriptibilité des archives publiques ou les commémorations nationales sont, entre autres, autant d’indices de la difficile acclimatation de l’oubli à l’environnement du droit public » ¹³. Le droit des documents administratifs n’échappe pas à cette suspicion puisqu’il connaît une tendance indéniable à l’accroissement de la transparence ¹⁴. Transformée en véritable « maison de verre » ¹⁵, l’administration ne semble pouvoir que difficilement s’ériger en débitrice de l’éventuel droit à l’oubli des administrés. Ce constat est d’autant plus problématique que, par ailleurs, le devoir de mémoire ¹⁶ et les nécessités de l’action administrative ont conduit depuis longtemps l’État à organiser la conservation d’archives publiques réputées imprescriptibles, cette « mise en mémoire » aboutissant à la « survie » d’informations relatives aux individus et à leur passé. Ces archives se définissent comme « l’ensemble des documents, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, produits ou reçus par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé dans l’exercice de leur activité » de service public ¹⁷. En dépit de l’apparente similitude des deux définitions, les documents administratifs et les archives publiques ne se confondent pas entièrement : si les premiers sont des archives publiques potentielles, toutes les archives publiques ne sont pas des documents administratifs ¹⁸. Celles-ci regroupent, de surcroît, les actes judiciaires ou d’état civil ¹⁹ ainsi que les minutes et les répertoires des notaires ²⁰. Par souci de facilité, l’expression « documents administratifs » sera toutefois employée le plus souvent pour désigner ces documents stricto sensu ainsi que les archives publiques.
Malgré le fait qu’elles soient guidées par des principes contrariant l’oubli individuel, les normes encadrant les documents administratifs ne demeurent pas indifférentes à la revendication grandissante en faveur du droit à l’oubli, et ce, compte tenu des intérêts primordiaux auxquels cette prérogative satisfait. Elle répond, d’une part, à l’intérêt personnel des titulaires et, plus précisément, à la satisfaction de leur liberté ²¹. Celle-ci impliquant la faculté de faire les choix relatifs à sa propre destinée, ce droit concourt à sa réalisation dans la mesure où il permet à ses bénéficiaires de ne pas se trouver systématiquement confrontés à leurs anciennes décisions et, éventuellement, à leurs erreurs ²². Il leur offre la possibilité de maintenir « ouvert leur avenir » ²³ en obtenant « le silence définitif sur […] [leur] passé » ²⁴. Cette prérogative contribue, d’autre part, à la satisfaction de l’intérêt général. Selon Mme Letteron, la plus ancienne de ses fonctions réside dans la protection de l’État ²⁵, l’organisation de l’oubli des individus permettant de « garantir la cohésion sociale et la paix civile » ²⁶. M. Truchet soutient quant à lui que la sécurité juridique implique de laisser au temps faire œuvre d’apaisement en effaçant « de la mémoire du droit positif [certaines] circonstances », sous peine de « provoquer des troubles de l’ordre social ou des injustices » ²⁷.
Le droit administratif, traditionnellement conçu comme un droit objectif défendant l’intérêt général ²⁸ et imposant l’assujettissement des administrés à la puissance publique ²⁹, ne peut rester insensible à la seconde justification du droit à l’oubli, en lien avec le bien commun. Il n’apparaît pas non plus indifférent au premier fondement de cette prérogative, centré sur la liberté de ses titulaires. En effet, la vision caricaturale du droit du service public ou de la puissance publique l’appréhendant comme un droit exclusivement objectif ³⁰ ignorant totalement les individus et leurs besoins ³¹ a fait long feu. Les libertés de l’individu sont depuis longtemps protégées par la matière ³² et cette dernière n’apparaît pas hermétique au mouvement, plus général, de subjectivisation du droit dans lequel s’inscrit l’appel en faveur du droit à l’oubli ³³ Ces différentes caractéristiques du droit administratif, à la fois droit d’exorbitance et de sujétion au service de l’intérêt général, et à la fois droit défenseur des prérogatives et libertés de l’individu ³⁴, expliquent que les traces d’une protection de l’oubli puissent être décelées dans le régime juridique applicable aux documents administratifs (II), et ce, malgré l’existence de principes attentatoires à l’oubli de l’individu régissant le droit de ces documents (I).

I – Les principes régissant le droit des documents administratifs attentatoires à l’oubli de l’individu

Le champ des documents administratifs apparaît comme une « terre » hostile à l’oubli des administrés. Non seulement ces documents peuvent être conservés en archives publiques (A), mais, en outre, le principe de transparence innerve le droit qui leur est appliqué (B).

A – La conservation des documents administratifs en archives publiques

Constituées à partir du XVIIe siècle avec les pièces émanant de l’État et celles présentant un intérêt public ³⁵, les archives publiques connaissent un encadrement juridique véritable depuis la Révolution française ³⁶. Elles sont désormais régies par la loi du 3 janvier 1979 ³⁷ telle que réformée par la loi du 15 juillet 2008 ³⁸. Protégées par le principe d’imprescriptibilité ³⁹, ces « expressions […] de la mémoire » ⁴⁰ heurtent le droit à l’oubli en empêchant la disparition d’informations intéressant les personnes physiques contenues dans les documents ⁴¹. La plupart des auteurs définissent en effet le droit à l’oubli comme étant celui d’obtenir « la disparition » ⁴², « la suppression » ⁴³, l’« effacement » ⁴⁴ ou encore la non-conservation ⁴⁵ d’informations relatives à son titulaire ⁴⁶. En outre, la loi du 6 janvier 1978 dite « informatique et libertés » ⁴⁷ est souvent présentée comme une référence pour sa défense ⁴⁸ au motif qu’elle interdit la conservation des données à caractère personnel issues d’un traitement informatisé « sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui […] excède […] la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » ⁴⁹.
L’archivage des documents administratifs, s’il contrarie l’oubli individuel, se justifie par divers intérêts ⁵⁰, comme en atteste la célèbre affirmation de Guy Braibant : « [s]ans archives, pas d’État, pas d’Histoire, pas de République » ⁵¹. Ce processus apparaît, d’abord, consubstantiel à l’action de l’État, garant de l’intérêt général. L’efficacité des administrateurs étant conditionnée à leur connaissance du passé ⁵², les archives publiques leur permettent de prendre les décisions et de correctement administrer, dans la mesure où elles « retracent et reflètent la procédure et le contenu de […] [leur] action » ⁵³. Elles favorisent, ainsi, la continuité de l’État à travers la continuité de son action ⁵⁴.
Ensuite, et même si ce point apparaît plus délicat à appréhender, il semble que les archives publiques participent à l’existence même de l’État ou, du moins, contribuent à asseoir sa légitimité. M. Legendre explique que l’archivage de documents a pour ambition première la « conservation de preuves ayant trait à la légitimité de ce qui se fait » ⁵⁵, laissant ainsi supposer que, s’agissant des archives publiques, elles concourent à justifier le pouvoir. Ce pouvoir selon l’auteur est « non seulement le pouvoir d’écrire la légalité authentique […] [, mais] est aussi le pouvoir de montrer », d’où cette conservation presque ritualisée des documents en lien avec ce dernier ⁵⁶. Les archives paraissent ainsi assurer une fonction de représentation de l’État, de son action et de sa puissance, le confortant par là dans sa légitimité et son existence ⁵⁷.
Dans la même veine, l’établissement d’archives publiques facilite la constitution d’une mémoire collective ⁵⁸, elle-même « ossature » de la Nation ⁵⁹. Or selon certains, la Nation, c’est à dire cet ensemble de personnes unies autour de valeurs, d’une histoire et d’un projet ⁶⁰, constitue le « sous-bassement nécessaire » de l’État ⁶¹. Et, même s’il est vrai qu’aujourd’hui la plupart des auteurs distinguent les deux entités ⁶², le travail de la mémoire dans la constitution de l’État demeure incontestable. L’existence d’une histoire commune facilite en effet l’adhésion au pouvoir issu de cette dernière et renforce, par ce biais, la légitimité de l’État en place. M. Cartier explique à cet égard que la majorité des préambules des textes constitutionnels établissent une véritable « genèse, dont la véracité historique est parfois sujette à caution, destinée à asseoir la légitimité de l’ordre politique nouveau » ⁶³. Dans la mesure où l’histoire et la mémoire communes aux membres d’un même groupe tendent à favoriser sa « cohérence » ⁶⁴, son unité ⁶⁵, les archives publiques assurent une fonction d’intégration et, ainsi, facilitent l’action de l’État en renforçant l’adhésion des citoyens à son égard ⁶⁶.
Enfin, les archives publiques sont couramment présentées comme un gage du caractère démocratique d’un État ⁶⁷. Préserver les traces de son activité permet aux individus non seulement d’exercer leur liberté en ayant accès à des documents intéressant leurs droits, mais aussi de se livrer à une certaine forme de contrôle du pouvoir ⁶⁸. Du reste, les archives rendent possibles les recherches historiques ce qui permet d’éviter la propension, caractéristique des régimes totalitaires, à l’instauration d’une histoire officielle ⁶⁹. Elles apparaissent consubstantielles à la liberté de la recherche ⁷⁰ et constituent un « gage du caractère scientifique des travaux des historiens » ⁷¹.
Au regard de ces différents intérêts publics auxquels satisfait l’archivage, l’intérêt légitime de l’administré à être oublié apparaît de moindre importance. La conservation des documents administratifs facilite, de surcroît, la réalisation d’intérêts d’ordre privé. En tant que sources de renseignements, les archives publiques participent à l’exercice de la liberté d’information ⁷², l’individu pouvant être amené à faire des recherches d’ordre historique, intéressant la sphère publique, ou davantage personnelles dans la perspective de se renseigner sur ses origines ou de justifier de ses droits ⁷³.
Parfois également présentées comme un facteur de sécurité juridique ⁷⁴, les archives publiques répondent donc à un certain nombre d’intérêts publics qui semblent reléguer au second plan les atteintes qu’elles engendrent, par ailleurs, à l’oubli des administrés. Ces atteintes ne résultent pas uniquement de la conservation des documents administratifs : elles dépendent aussi du degré de leur accessibilité et de leur employabilité avant et après leur archivage ⁷⁵.

B – Le principe de transparence innervant le droit des documents administratifs

Le secret a pendant longtemps guidé le fonctionnement de l’administration dans ses rapports avec les usagers. Le refus d’informer les administrés était alors la règle, le droit d’informer l’exception ⁷⁶. Essentiellement au service de la protection de l’administration, dans la mesure où il préservait des regards indiscrets certains processus décisionnels ⁷⁷, le secret administratif visait également, de façon plus ponctuelle, à protéger les administrés ⁷⁸. Garant d’une certaine « opacité individuelle » ⁷⁹, il contribuait dans cette dimension à l’oubli des individus grâce à la dissimulation d’informations les intéressant aux usagers.
Alors que le secret administratif était l’allié, même partiellement « conscient », de l’oubli des individus, la transparence se révèle au contraire son pire ennemi : en dissipant le « brouillard » entourant l’administration, en « déchir[ant] le voile qui la recouvre », en la rendant moins « opaque » ⁸⁰, la transparence contribue à la connaissance et, ainsi, à la mémorisation ⁸¹. Le fait que le droit à l’oubli soit parfois présenté comme revêtant la forme d’un droit à la confidentialité révèle d’ailleurs cette contradiction ⁸². Le mouvement en faveur de la transparence administrative, amorcé lors de la Révolution française à travers la publication des lois et des règlements, l’apparition des premières enquêtes publiques et la motivation des jugements ⁸³, s’est véritablement confirmé dans les années 1970 ⁸⁴. La levée du secret administratif se concrétise alors dans une série de grandes lois reconnaissant un droit à l’information au profit de l’administré, telles que la loi du 16 janvier 1978 consacrant l’accès aux fichiers informatisés, celle du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs et celle du 3 janvier 1979 sur les archives. Ces législations seront par la suite affermies avec l’adoption de la loi du 12 avril 2000 dont le titre premier est consacré à l’accès aux règles de droit et à la transparence ⁸⁵.
Dans le champ des documents administratifs, le contexte de transparence a conduit à l’affirmation progressive du principe de leur libre communicabilité et de leur libre réutilisation. La loi du 17 juillet 1978 a posé le principe de la liberté de communication des documents ⁸⁶ et a créé la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), autorité administrative indépendante chargée de veiller à son effectivité ⁸⁷. En outre, elle a prévu qu’un certain nombre de pièces feront l’objet d’une publication telles que les directives, instructions, notes, etc. ⁸⁸. Au niveau des archives publiques, ce mouvement en faveur de la transparence s’est traduit par une réduction de leur délai d’ouverture ⁸⁹ : la loi du 3 janvier 1979 a d’abord abaissé le délai de droit commun de communication des archives de 50 ⁹⁰ à 30 ans ⁹¹, puis ce délai a été supprimé par la loi du 15 juillet 2008 et remplacé par un principe de libre communicabilité ⁹². La création d’un droit à la réutilisation des informations publiques, introduit dans la loi du 7 juillet 1978 par une ordonnance du 6 juin 2005 ⁹³, apparaît elle aussi, mais dans une moindre mesure ⁹⁴, comme un moyen de « renforcer la transparence de la vie publique » ⁹⁵. Elle offre à toute personne la possibilité de réutiliser les informations figurant dans les documents administratifs communicables « à d’autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus » ⁹⁶. Cette tendance à l’accroissement de la transparence n’est pas arrivée à son terme et se nourrit actuellement du mouvement de l’open data, prônant une plus grande ouverture des données publiques ⁹⁷. Le passage d’une logique de communicabilité des documents administratifs à celle d’une libre diffusion de l’information administrative est notamment envisagé ⁹⁸.
La transparence constitue une condition de réalisation de la démocratie administrative ⁹⁹. Sa promotion répond à la crise du système démocratique fondé sur le système représentatif ¹⁰⁰. La légitimité de l’administration apparaît désormais moins fondée sur le principe de séparation des pouvoirs, l’élection ¹⁰¹ et le « mythe » de la représentation reposant sur la concordance des volontés des gouvernés et des gouvernants ¹⁰² que sur le pluralisme ¹⁰³ et le contrôle exercé directement par les citoyens sur le processus politique et administratif ¹⁰⁴. Cette vision renouvelée de la démocratie impose de substituer au modèle administratif classique reposant sur la hiérarchie, le secret et l’assujettissement de l’administré, un modèle d’administration plus ouvert, rééquilibré au profit de l’administré, fondé sur l’information, le dialogue et sa participation ¹⁰⁵. La mise en place de la transparence administrative participe à la réalisation de ces nouvelles exigences démocratiques en assurant l’information des administrés, cette information leur permettant de se livrer à une forme de contrôle du pouvoir ¹⁰⁶ ainsi que, dans une certaine mesure, d’y participer ¹⁰⁷.
Si l’archivage et la transparence contrarient l’oubli individuel en assurant la conservation et la publicité d’une multitude d’informations contenues dans les documents administratifs afin de satisfaire l’intérêt public, le droit administratif ne demeure pas insensible à l’intérêt légitime des personnes à l’organisation de leur oubli : la protection de cet oubli peut être décelée dans les exceptions apportées aux principes généraux guidant la matière.

II – Une protection de l’oubli décelable dans le régime juridique appliqué aux documents administratifs

La loi « informatique et libertés » est fréquemment présentée comme un modèle de défense de l’oubli et apparaît, en quelque sorte, comme le « droit commun » de la matière ¹⁰⁸. Elle s’applique à l’ensemble des données à caractère personnel et prévoit non seulement l’interdiction de conserver les fichiers contenant de telles données au-delà d’un certain délai ¹⁰⁹, mais également l’interdiction de leur communication aux tiers ¹¹⁰. Elle encadre, en outre, strictement leur utilisation ¹¹¹. La loi de juillet 1978 relative aux documents administratifs ne protège pas avec la même intensité l’oubli des administrés, dans la mesure où elle organise l’archivage de ces documents et défend le principe de la liberté de leur communication et de leur réutilisation. Si ces éléments rendent délicate l’identification d’un véritable « droit à l’oubli » en la matière, le régime juridique des pièces administratives révèle néanmoins une certaine défense de l’oubli individuel. L’oubli des administrés se trouve préservé selon différentes modalités (A). Les informations protégées à ce titre (B) demeurent par contre plus limitées que celles défendues par le droit à l’oubli dans le champ de l’informatique et des libertés.

A – Les modalités de protection de l’oubli dans le champ des documents administratifs

L’archivage public empêche de reconnaître l’existence, dans le champ des documents administratifs, d’un quelconque droit absolu à la disparition des informations contenues dans ces pièces ¹¹². En revanche, l’organisation d’un tri préalable à l’archivage « pour séparer les documents à conserver des documents dépourvus d’utilité administrative ou d’intérêt historique ou scientifique, destinés à l’élimination » ¹¹³ peut être envisagée comme une forme de protection de l’oubli des administrés. Ces derniers profitent de la destruction des pièces intéressant leur passé et ne présentant aucun intérêt public.
Certes, identifier une modalité de protection de l’oubli individuel dans le tri des pièces avant leur conservation ne relève pas de l’évidence puisque, bien avant qu’émerge la revendication du droit à l’oubli et que son existence soit discutée, ce tri était déjà organisé ¹¹⁴. Cette sélection constitue depuis l’origine une nécessité pratique, dans la mesure où les administrations n’ont jamais eu les capacités de stockage indispensables à la « mise en mémoire » de l’ensemble des documents. Du reste, ce tri apparaît inhérent au processus d’archivage public : celui-ci ne se justifiant qu’au regard de différents intérêts publics et privés, seules les pièces contribuant à leur satisfaction se trouvent logiquement conservées. En réalité, cette sélection semble pouvoir être envisagée comme une manifestation de la prise en compte de l’intérêt des administrés à leur oubli à compter de la loi du 12 avril 2000 dite DCRA. Véritable « compromis entre le « droit à la mémoire » et le « droit à l’oubli » » ¹¹⁵, cette loi a mis en conformité la législation sur les archives publiques avec la loi « informatique et liberté » en organisant un régime spécifique de tri pour les documents administratifs contenant des informations nominatives collectées dans le cadre de traitements automatisés ¹¹⁶. Elle a ainsi révélé la prise de conscience, par le législateur, des risques impliqués par l’archivage au regard du droit à l’oubli tel qu’organisé par la loi du 6 janvier 1978. À partir de là, il n’est plus question de « la mémoire à tout va » ¹¹⁷, mais d’une mémoire collective respectueuse des libertés des individus et de leur aspiration légitime à se faire oublier de la société.
Malgré tout, il convient de ne pas exagérer l’importance de la protection accordée à l’oubli des administrés. Sa défense ne résulte pas d’une véritable conciliation des intérêts, les intérêts publics attachés à l’archivage étant intégralement préservés ¹¹⁸. En outre, l’ajout progressif de motifs de conservation des archives, à l’origine limités à l’intérêt administratif et historique du document et aujourd’hui étendus à son utilité administrative, à son intérêt historique et statistique pour les données à caractère personnel issues de traitements informatiques, ne révèle pas une évolution propice à l’oubli de l’individu ¹¹⁹.
« [L]e secret, comme l’oubli, fai[san]t échec à la mémoire » ¹²⁰, l’oubli des administrés se trouve, dans d’autres hypothèses, protégé grâce à l’organisation d’une certaine confidentialité des documents ¹²¹. Il en va ainsi en présence de l’interdiction de la communication des pièces administratives d’usage courant. En même temps que la loi du 17 juillet 1978 posait le principe de leur libre communicabilité, elle l’assortissait d’exceptions en instaurant une liste de documents non communicables afin de protéger l’État, mais aussi les particuliers ¹²². Une ordonnance du 6 juin 2005 ¹²³ a par la suite fait émerger une nouvelle modalité de protection de l’oubli en permettant à l’administration de procéder à la communication des documents non communicables après occultation ou anonymisation de certaines mentions ¹²⁴. Ces techniques sont également sollicitées lorsque la publication ¹²⁵ et la réutilisation des documents administratifs sont envisagées ¹²⁶. Leur développement révèle une ambition de conciliation entre, d’une part, l’intérêt de l’individu à la protection de son oubli et les autres intérêts attachés à la non diffusion d’une information contenue dans un document administratif et, d’autre part, les intérêts publics et privés attachés à la communication ¹²⁷. Comparées à l’interdiction de la communication de certains documents initialement organisée par la loi de juillet 1978, l’anonymisation et l’occultation assurent une plus grande transparence en permettant la communication partielle de pièces globalement non communicables tout en maintenant intact l’oubli des individus concernés ¹²⁸.
Si elles concourent toutes les deux à organiser l’oubli de l’individu en faisant en sorte que certaines informations sur sa personne ne soient pas connues des tiers, les techniques de l’occultation et de l’anonymisation se distinguent ¹²⁹. Le droit à l’oubli revêt généralement l’apparence du droit à l’anonymisation ¹³⁰, que ce soit en droit privé ¹³²SÉNAC (C-É), « Le droit à l’oubli en droit public », op. cit., p. 1158" id="return-note-6120-131" href="#note-6120-131">¹³¹, et recouvre plus rarement la forme de l’occultation. Celle-ci conduit à la dissimulation de certains renseignements sur les individus sans camouflage de leur nom ou de leur identité tandis que la première maintient l’information relative à la personne, mais rompt le lien l’unissant à elle grâce à la dissimulation de son nom ou de son identité. L’anonymisation est souvent utilisée dans le cadre de demandes à des fins statistiques alors que l’occultation « reste à privilégier dans les cas où [elle] ne prive pas la communication d’intérêt et où aucun recoupement n’est possible » ¹³³. Lorsque, par contre, l’anonymisation ou l’occultation ne permet pas de protéger la personne, l’interdiction de la communication du document prévaut à nouveau. La CADA a ainsi déjà eu l’occasion de préciser que des copies corrigées d’une épreuve écrite d’un concours administratif étaient communicables aux tiers sous réserve de l’occultation de leurs mentions nominatives, à moins que, compte tenu des caractéristiques du concours et en particulier du nombre limité de candidats et de son caractère localisé, ces occultations ne soient pas en mesure de garantir l’anonymat des auteurs des copies communiquées ¹³⁴. Lorsque le document n’est pas communicable, les informations qu’il contient sont également préservées du principe de libre réutilisation ¹³⁵.
L’oubli des administrés en présence de documents administratifs d’usage courant est dès lors préservé par le biais d’une anonymisation ou d’une occultation d’un certain nombre d’informations intéressant le titulaire avant leur publication, communication aux tiers et réutilisation ou, si ces procédés ne sont pas possibles dans les deux dernières situations, par le biais de l’interdiction de la communication et de la réutilisation. Lorsque les pièces sont conservées en archives publiques, l’oubli est protégé sensiblement de la même manière, mais pendant un certain délai uniquement ¹³⁶. En effet, l’article 6 § III de la loi du 17 juillet 1978 précise que « [l]es documents administratifs non communicables au sens du présent chapitre deviennent consultables au terme des délais et dans les conditions fixées par […] [le Code du patrimoine] » ¹³⁷. Ce « temps de confidentialité » laissé à la personne favorise son oubli, en faisant en sorte qu’aucun tiers n’ait accès à l’information la concernant ni ne puisse la réutiliser pendant une durée pouvant aller de 50 à 100 ans ou plus.
Les délais d’ouverture des archives publiques tendent, une fois encore, à assurer un équilibre entre, d’une part, l’intérêt des personnes à leur oubli, mais également leur droit à la vie privée, ces intérêts incitant à la mise en place de délais d’ouverture importants et, d’autre part, les intérêts publics et privés attachés à l’ouverture des archives qui, quant à eux, impliquent un accès rapide à ces dernières ¹³⁸. Les débats parlementaires ayant précédé l’adoption de la loi de juillet 2008 témoignent de la difficulté de cette entreprise de conciliation, l’opportunité de nombreux délais ayant été longtemps discutée ¹³⁹. L’ambition de conciliation est clairement révélée lorsque les délais d’ouverture des archives sont potentiellement plus brefs que la durée de vie de la personne puisque, dans ces situations, son intérêt à l’oubli risque de n’être que partiellement satisfait afin que les différents intérêts attachés à l’ouverture des archives se réalisent plus rapidement. La protection de l’oubli se révèle alors temporaire, l’individu profitant simplement d’une période relativement longue au cours de laquelle l’information demeurera à l’abri des regards, période de nature à favoriser et non à garantir son oubli. Il en va notamment ainsi pour les registres de naissance et de mariage de l’état civil, communicables à l’issue d’un délai de soixante-quinze ans à compter de la date de leur élaboration ¹⁴⁰. La conciliation est moins évidente dans certaines hypothèses où le législateur a organisé un oubli permanent de la personne, faisant vraisemblablement primer cette exigence sur les différents intérêts publics et privés attachés à l’ouverture rapide des archives. La garantie de l’oubli présente ici un caractère immuable, en conférant à son bénéficiaire la possibilité de ne pas voir diffuser une information le concernant durant toute son existence. La volonté de protéger les mineurs a par exemple conduit à subordonner l’accès aux archives contenant des documents les concernant relatifs notamment « aux enquêtes réalisées par les services de la police judiciaire » et « aux affaires portées devant les juridictions » à l’expiration d’un délai de cent ans à compter de la date du document ou d’un délai de vingt-cinq ans à compter de la date du décès de l’intéressé si ce dernier délai est plus bref ¹⁴¹.

L’existence de dérogations permettant la consultation des documents d’archives publiques avant l’expiration des délais évoqués confirme la prétention conciliatrice du législateur, même dans les hypothèses où les délais d’ouverture des archives dépassent la durée de vie de la personne. L’article L. 213-3 du Code du patrimoine précise en effet que l’administration chargée des archives peut accorder une telle autorisation de consultation dès lors que « l’intérêt qui s’attache à la consultation de ces documents ne conduit pas à porter une atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger ». La CADA s’attache « au cas par cas […] [à] mettre en balance les avantages et les inconvénients d’une communication anticipée, en tenant compte d’une part de l’objet de la demande et, d’autre part, de l’ampleur de l’atteinte aux intérêts protégés par la loi » ¹⁴².
Ces différentes garanties de l’oubli sont assorties de sanctions, rendant opportune la réflexion sur l’éventuelle existence d’un droit en la matière ¹⁴³. La responsabilité administrative peut être engagée pour faire suite à la transmission à des tiers de documents non communicables ou en réponse à leur réutilisation ¹⁴⁴. La saisine du juge administratif n’est alors pas subordonnée à un recours préalable devant la CADA. Un tel recours ne s’impose qu’en cas de refus de communication ¹⁴⁵. Si le document est une archive publique, des sanctions pénales viennent s’ajouter à l’éventuel engagement de la responsabilité administrative. L’article L. 211-3 du Code du patrimoine dispose notamment que « [t]out fonctionnaire ou agent chargé de la collecte ou de la conservation d’archives […] est tenu au secret professionnel en ce qui concerne tout document qui ne peut être légalement mis à la disposition du public » ¹⁴⁶. Les peines encourues vont, pour l’essentiel, jusqu’à un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende ¹⁴⁷.
Si la protection de l’oubli existe dans le champ administratif, elle revêt une dimension plus limitée que celle que connaît le droit à l’oubli dans la loi de janvier 1978. Le champ de la protection confirme ce constat.

B – Les données protégées au titre de l’oubli dans le champ des documents administratifs

Alors que le « droit commun » de l’oubli, incarné dans la loi de janvier 1978, concerne l’ensemble des données à caractère personnel, la protection de l’oubli dans le champ des documents administratifs a un objet variable, parfois relatif à l’ensemble de ces données, parfois réduit à certaines d’entre elles seulement ¹⁴⁸. Cet objet contribue d’ailleurs à distinguer l’éventuel droit à l’oubli du droit au respect de la vie privée, préservant quant à lui une sphère d’informations plus restreinte ¹⁴⁹.
Lorsqu’elle s’incarne dans les exceptions apportées au principe de libre communicabilité des documents administratifs, la défense de l’oubli de l’administré ne porte que sur certaines de leurs données. L’article 6 de la loi de juillet 1978 encadre la communication de ces documents uniquement pour ceux d’entre eux qui, d’une part, intéressent la vie privée et qui, d’autre part, mettent « en cause une personne » selon les termes de la CADA. Cette catégorie recouvre, dans la loi, les documents « portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable » et ceux « faisant apparaître le comportement d’une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice ». L’oubli alors protégé n’est pas un oubli « neutre » ou « objectif » portant sur toutes les données intéressant l’individu, mais un oubli limité à des données nuisibles, soit se rapportant à son intimité, soit attentant à sa réputation : « oubli discrétion » et « oubli-apaisement », voire « oubli-rémission », telles sont donc les deux facettes alors présentées par la protection administrative de l’oubli.
Au titre de la vie privée, sont protégées les données de l’état civil telles que la date et le lieu de naissance ¹⁵⁰, l’âge ¹⁵¹, la situation matrimoniale ¹⁵² et plus largement familiale ¹⁵³. Les coordonnées personnelles ¹⁵⁴ sont également concernées ainsi que la situation financière ¹⁵⁵, la formation ¹⁵⁶, la situation professionnelle ¹⁵⁷, l’appartenance politique ou religieuse ¹⁵⁸. En revanche, le nom et le prénom d’une personne ne font pas, par eux-mêmes, partie des éléments protégés par la vie privée ¹⁵⁹. Demeurent ainsi communicables un document comportant le nom, le grade et l’échelon ainsi que l’ensemble des éléments de rémunération qui ne dépendent pas de la situation familiale ou personnelle des agents ou de leur manière de servir ¹⁶⁰, l’arrêté de nomination d’un fonctionnaire ¹⁶¹, les contrats de recrutement de chargés de mission d’un conseil général ¹⁶² ou les décisions de nomination et de promotion des agents ¹⁶³. Le secret médical interdit pour sa part la communication à la compagnie d’assurance d’un hôpital de rapports élaborés par les médiateurs d’une commission concernant certains patients de l’établissement ¹⁶⁴.
La seconde catégorie d’informations protégées recouvre, d’une part, les pièces « portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique ». Ces documents sont ceux traduisant « le regard subjectif d’une autorité ou d’un tiers » ¹⁶⁵ et renvoient notamment aux notes d’un candidat à un concours ¹⁶⁶, aux appréciations d’un jury ¹⁶⁷, aux « déclarations d’accident scolaire » consignant un comportement répréhensible d’un élève ¹⁶⁸, aux avis d’experts sur un travail scientifique soumis à l’appréciation finale d’une autorité administrative ¹⁶⁹ ou encore à la rémunération figurant dans un contrat de travail d’un agent public lorsqu’elle est arrêtée d’un commun accord entre les parties sans référence à des règles la déterminant ¹⁷⁰. En revanche, le classement par ordre de mérite de candidats à un concours est communicable, car il ne porte pas, en lui-même, une appréciation ou un jugement de valeur sur eux ¹⁷¹. D’autre part, les documents révélant le comportement d’une personne ne sont pas communicables aux tiers uniquement si la divulgation de ce comportement risque de lui être préjudiciable, l’existence de ce risque s’appréciant in concreto en fonction du contenu du document et de son contexte ¹⁷². De façon générale, les témoignages et plaintes adressés à l’autorité administrative et dirigés contre une personne ne sont communicables qu’à leur auteur, et non à la personne visée ¹⁷³. Est également intransmissible un rapport d’enquête administrative établi à la suite d’un accident mortel, dans la mesure où il contient des éléments d’informations intéressant le comportement de personnes identifiées ¹⁷⁴.
La longueur des délais d’ouverture des archives publiques, dans lesquels se matérialise la protection de l’oubli, dépend là encore, et entres autres ¹⁷⁵, du type d’information protégée, autrement dit de sa plus ou moins grande sensibilité. Les informations couvertes par le secret médical sont ainsi communicables à l’issue de délais plus importants que celles portant simplement une appréciation sur un individu ¹⁷⁶. Les archivistes reprennent pour l’essentiel les critères de la CADA afin d’apprécier la communicabilité d’un document. Ils veillent toutefois à ne pas indexer complètement les régimes de communication, l’écoulement du temps pouvant influer sur les informations protégées au titre de la vie privée ou sur celles mettant en cause une personne ¹⁷⁷. Par exemple, un document dont la communication avait été refusée avant son classement en archives publiques au motif qu’il comportait l’adresse personnelle d’un individu nommé n’est pas nécessairement soumis au délai de 50 ans applicable aux pièces portant atteinte à la vie privée, « car l’adresse en question, recherchée dans un contexte contentieux, dans le « feu de l’action », devient trente ans plus tard une information sans conséquence, dans un dossier d’archives, pour un observateur qui n’a aucun lien avec la personne citée » ¹⁷⁸.
Le droit des documents administratifs tend, dans d’autres hypothèses, à favoriser la disparition du souvenir de toute donnée à caractère personnel. Cette donnée est définie par l’article 2 de loi « informatique et libertés » comme étant l’« information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres » ¹⁷⁹. L’oubli alors protégé est un oubli plus « neutre », plus « objectif » en ce qu’il concerne toutes les informations se rapportant à un individu identifiable, mêmes plus anodines, qu’elles concernent ou non à sa vie privée, qu’elles lui portent ou non préjudice. Le champ de la protection de l’oubli est ainsi étendu lorsqu’il s’agit d’encadrer la publication et la réutilisation des documents administratifs : aucune publication ¹⁸⁰ ou réutilisation ¹⁸¹ ne peut être opérée sans que la totalité des informations portant sur un individu identifiable soit occultée ou anonymisée. Le nom d’une personne est protégé à ce titre, alors que sa communication aux tiers n’est pas nécessairement prohibée, cet élément ne constituant pas une information le mettant en cause ou intéressant sa vie privée ¹⁸². Sont ainsi communicables aux tiers sans anonymisation ni occultation, mais ne peuvent être ni publiés ni réutilisés sans recours préalable à ces techniques, les listes du personnel enseignant faisant simplement apparaître les noms, les disciplines, les échelles de rémunération, les quotités de service et les statuts de ces agents ¹⁸³, l’organigramme d’une commune ¹⁸⁴, les décisions de nomination ou de promotion des agents publics ¹⁸⁵, la liste du personnel d’un institut médico-éducatif affilié à une caisse de retraite complémentaire et de prévoyance ¹⁸⁶, etc.
Partant, il semble que le champ de défense de l’oubli soit fonction du degré de publicité accordée à l’information. En effet, plus le risque d’atteinte à l’oubli est grand, c’est-à-dire plus la publicité conférée à l’information est importante, plus le champ des données protégées est large. Ainsi la publication et la réutilisation des documents administratifs, à même d’atteindre fortement l’oubli de l’intéressé en permettant une large diffusion de l’information, sont systématiquement subordonnées à l’anonymisation ou l’occultation de l’ensemble de leurs données à caractère personnel. À l’inverse, la communication aux tiers des pièces administratives, de nature à attenter moins vigoureusement à l’oubli en limitant la prise de connaissance de l’information aux seules personnes ayant procédé à la demande de communication, est encadrée pour certaines données à caractère personnel uniquement. Un avis de la CADA est révélateur de ce lien de dépendance unissant le champ de protection de l’oubli au degré de publicité conféré au document. Après avoir affirmé le caractère communicable d’un ensemble de rapports de l’inspection générale de la Ville de Paris, elle a pris soin de préciser aux auteurs de la saisine que, s’ils souhaitaient les mettre en ligne sur le site officiel de la commune, « elle recommandait de supprimer l’ensemble des noms propres y figurant » ¹⁸⁷. Selon Mme Robineau-Israel et M. Lasserre, « ceci fait apparaître la différence fondamentale qui existe entre la communication à une personne, sur sa demande, d’un document papier et la mise à disposition du public, de manière universelle et permanente, du même document sous forme numérique » ¹⁸⁸. Le passage, actuellement envisagé, d’une logique de communicabilité de l’information à celle de sa libre diffusion semble par conséquent imposer une protection accrue de l’oubli individuel, notamment par l’élargissement des données protégées.

Il ressort de ces développements que le régime juridique des documents administratifs préserve indéniablement l’oubli des administrés. La protection de cet oubli se matérialise dans la destruction des pièces ne présentant aucun intérêt public à l’issue de leur délai d’usage courant ainsi que dans l’organisation de la confidentialité de certains documents à travers l’interdiction de leur communication ou réutilisation, leur anonymisation ou l’occultation de certaines de leurs données, pendant une durée plus ou moins importante en présence de documents archivés. Résultat d’une conciliation de différents intérêts ¹⁸⁹, d’une modulation des attentes individuelles et collectives légitimes en démocratie, la défense de l’oubli se révèle néanmoins plus frileuse que celle organisée par la loi « informatique et libertés ». En effet, la protection, parfois limitée à certaines données à caractère personnel, se matérialise uniquement dans des dérogations apportées aux principes d’archivage et de transparence présidant la matière et connaît, par ailleurs, un certain nombre d’exceptions justifiées par l’intérêt général. Pour ces raisons, la reconnaissance de l’existence d’un véritable « droit à l’oubli » dans le champ des documents administratifs demeure, à ce jour, discutable.

L’extension des mécanismes de reconnaissance et de confiance mutuelles sur lesquels s’appuie le processus d’intégration européenne soulève la question de leur conciliation avec le respect effectif des droits et libertés fondamentaux, tels que protégés par le système de la Convention européenne des droits de l’homme. Alors que les positions respectives de la Cour de justice de l’Union européenne et de la Cour européenne des droits de l’homme semblent potentiellement conflictuelles, notamment en matière migratoire ou pénale, l’article soutient que leur articulation harmonieuse est parfaitement envisageable, à condition de les concevoir comme des techniques également nécessaires d’organisation de l’espace pluri-démocratique européen.

Edouard DUBOUT est Professeur à l’Université Paris-Est Créteil et Directeur du Master Droit européen

Introduction : Vers la constitution d’un espace transnational de protection des droits fondamentaux

L’intégration européenne consiste essentiellement à établir une forme particulière de relation entre États, distincte d’une relation internationale classique, que l’on peut désigner comme instituant un fédéralisme de nature horizontale. Cette relation particulière se forge principalement grâce à des rapports de « reconnaissance mutuelle », fondés sur l’acceptation d’une interdépendance à l’autre conçu comme étant aussi digne de respect que soi ¹ Reconnaître cet autre comme soi-même revient à accepter de lier son destin au sien, c’est-à-dire à lui faire « confiance », avoir foi en lui. Tel est le sens premier du mot fides dont provient le terme foedus et l’idée de fédéralisme. Incarnant le type de relation spécifique que cherchent à établir entre eux les États membres de l’Union européenne, la reconnaissance mutuelle revêt une dimension proprement constitutionnelle. Néanmoins, la sincérité de ce rapport de reconnaissance et de confiance devient fortement contestée. Censée être fondée sur la confiance, l’imposition d’une reconnaissance mutuelle forcée la détruirait au contraire en profondeur, et seule la garantie d’une équivalence effective des standards de protection des droits fondamentaux pourrait espérer la rétablir. Voici qui expliquerait les revendications croissantes en faveur d’une soumission de la reconnaissance mutuelle à un meilleur respect des droits fondamentaux. Présentées comme potentiellement conflictuelles, reconnaissance mutuelle et protection des droits fondamentaux peuvent-elles être réconciliées ?

Des logiques apparemment conflictuelles

Le contexte de crise économique, politique et morale que traverse l’Union européenne menace de faire voler en éclat l’unité de façade de ses composantes, et expose au grand jour le caractère fragile, factice même diront les plus sceptiques, de la confiance qui est censée cimenter les relations entre des États membres à trop fortes disparités. Le moyen de refonder une reconnaissance mutuelle suffisamment légitime serait de s’assurer que, plutôt qu’être aveuglément accordée, la confiance entre États soit réellement méritée, c’est-à-dire faire paradoxalement preuve de méfiance, voire d’une certaine défiance, à l’égard des réglementations et décisions adoptées par les autres États. C’est tout naturellement que le fondement de cette suspicion est trouvé dans les normes supérieures fondatrices de tout système juridique et politique que sont les droits fondamentaux. La protection des droits fondamentaux constituerait non seulement une limite à la reconnaissance mutuelle, mais plus profondément sa condition même. Normativement, cela signifierait que le principe de reconnaissance mutuelle serait inférieur à celui de protection de droits fondamentaux qui en garantirait, en amont, l’existence.

Des auteurs ont ainsi alerté contre le risque d’imposer une « confiance aveugle » entre États qui mènerait l’espace européen « à se construire sur du sable » ², et même vanté les « bienfaits » d’une « défiance mutuelle » entre juges nationaux ³ La restauration de la confiance nécessiterait de s’assurer que les États membres partagent réellement une certaine communauté de valeurs, ainsi que le prévoit l’article 2 TUE, seule capable de fonder un véritable projet commun de société. La garantie d’un respect équivalent des droits fondamentaux serait ainsi un pré-requis à la confiance qui elle-même justifierait la reconnaissance mutuelle. Il est vrai que l’article 67 TFUE qui consacre la reconnaissance mutuelle comme technique principale de réalisation de l’espace de Liberté, de Sécurité et de Justice (ci-après ELSJ) dans ses paragraphes 3 et 4 insiste dès son paragraphe 1^er sur le fait que la constitution d’un tel espace s’effectue « dans le respect des droits fondamentaux ». C’est en ce sens qu’ont pu aussi s’exprimer certains Avocats généraux invitant la Cour de justice à considérer que ce respect est « un préalable qui rend légitime l’existence et le développement de cet espace » ⁴ et qu’il « imprègne » l’ensemble du droit dérivé de la reconnaissance mutuelle ⁵ Il est possible de systématiser cette invitation à subordonner la reconnaissance mutuelle au respect effectif des droits fondamentaux par l’émergence d’une forme horizontalisée d’exception so lange ⁶ Selon cette exception, un État membre de l’Union pourrait, et même devrait, ne pas reconnaître une réglementation ou une décision adoptée par un autre État membre aussi longtemps que cette reconnaissance risquerait de provoquer une violation des droits fondamentaux.

A n’en pas douter, le risque de conflit normatif entre reconnaissance mutuelle et droits fondamentaux est exacerbé par un risque de conflit systémique européen, plaçant le juge national dans une position délicate. Telles que développées au niveau de la Convention européenne des droits de l’homme, les techniques de protection des droits fondamentaux semblent assez largement indifférentes à la reconnaissance mutuelle et à la spécificité des situations transnationales mettant en jeu les relations qu’entretiennent les États membres de l’Union entre eux. En incitant un État membre de l’Union à contrôler le standard de protection assuré par autre un État membre en matière d’asile dans ses arrêts M.S.S. puis Tarakhel, la Cour européenne des droits de l’homme ancre positivement cette exception horizontale au respect mécanique de la confiance mutuelle ⁷ En matière de compétence judiciaire civile également, la Cour européenne ne s’est pas arrêtée au dispositif européen de reconnaissance mutuelle privilégiant la compétence exclusive de la juridiction de l’État d’origine pour considérer qu’une décision ordonnant le retour d’un enfant était contraire à la Convention ⁸ Cette position priorisant les droits fondamentaux sur la reconnaissance et la confiance mutuelles explique en partie la réaction épidermique de la Cour de justice et le rejet de l’adhésion dans l’avis 2/13 qui consacre avec vigueur l’inhérence de la confiance mutuelle à la spécificité de la nature juridique même de l’Union européenne ⁹ .

La relation entre reconnaissance mutuelle et droits fondamentaux ne paraît être envisagée qu’au travers d’un rapport conflictuel d’exclusion : les droits fondamentaux justifiant une exception à la reconnaissance mutuelle, ou inversement la reconnaissance mutuelle entraînant une exception aux droits fondamentaux. A terme, aucune solution satisfaisante ne semble pouvoir être trouvée, l’une des logiques devant l’emporter sur l’autre à l’issue d’une épreuve bien aléatoire. Or tant la reconnaissance mutuelle que les droits fondamentaux semblent également indispensables à la construction européenne : la reconnaissance mutuelle comme facteur d’unité et les droits fondamentaux comme vecteur de légitimité. Entre unité et légitimité faut-il nécessairement choisir ?

Des logiques potentiellement (ré)conciliables ?

L’objet de cette contribution est d’envisager des voies de conciliation, voire de fertilisation croisée, entre reconnaissance mutuelle et droits fondamentaux, en suggérant que contrairement à l’idée reçue, ce serait plutôt à la protection des droits fondamentaux de mieux intégrer et exploiter la logique de reconnaissance mutuelle que l’inverse.

La relative tardiveté avec laquelle le conflit a été érigé entre reconnaissance mutuelle et droits fondamentaux, invite à une réflexion plus poussée sur les ressorts de leur confrontation. A l’origine de sa consécration dans le droit du marché intérieur et le fameux arrêt Cassis de Dijon, aucune contradiction évidente ne semblait opposer cette technique d’intégration qu’est la reconnaissance mutuelle au respect des droits fondamentaux ¹⁰ Les analyses soulignent au contraire des perspectives intéressantes d’émulsion et de combinaison ¹¹ Ainsi, par exemple, dans l’affaire Cinéthèque les requérants alléguaient que l’interdiction temporaire de vente de cassettes vidéos pourtant légalement commercialisées dans un autre État constituait à la fois une entrave à la libre circulation et à la reconnaissance mutuelle, et dans le même temps une atteinte au droit fondamental à la liberté d’expression ¹² Ce n’est qu’avec la transposition de la reconnaissance mutuelle dans le champ de l’ELSJ, comme technique centrale de création d’un espace judiciaire, pénal, et migratoire, que la relation entre reconnaissance mutuelle et droits fondamentaux a été présentée comme plus radicalement problématique ¹³ . L’explication à ce changement d’attitude pourrait sembler simple au regard de la nature différente des espaces en cause. Tandis que dans le marché intérieur ce sont avant tout des biens et des opérateurs économiques qui circulent sur le fondement d’intérêts individuels, dans l’ELSJ la circulation vise avant tout des décisions des autorités nationales qui sont prises au nom d’intérêts collectifs. Autrement dit, alors que le marché intérieur augmenterait la capacité des individus à faire valoir leurs droits, l’ELSJ augmenterait la capacité des États à défendre leurs intérêts sur un espace devenu global afin d’éviter que la liberté individuelle sur l’espace élargi n’empêche la défense des règles nationales ¹⁴ Le sens du recours aux droits fondamentaux s’en trouverait inversé dans les deux espaces. Alors que la reconnaissance mutuelle augmenterait la liberté individuelle dans le cadre du marché intérieur en permettant d’exporter un standard plus favorable, elle menacerait au contraire cette liberté dans celui de l’espace pénal et migratoire en imposant une décision plus défavorable ¹⁵

Cette tentation de scinder nettement la reconnaissance mutuelle sous l’angle de la liberté individuelle et du respect des droits fondamentaux selon qu’elle est appliquée dans le cadre du marché intérieur ou de l’ELSJ est néanmoins contestable. D’une part, la finalité du recours à la reconnaissance mutuelle comme méthode particulière d’intégration horizontale reste invariablement la même, celle de décloisonner les droits nationaux au profit d’une unité plus globale au moyen de principes, de techniques, et de raisonnements largement similaires destinés dans le même temps à préserver une certaine diversité politique et culturelle ¹⁶ . D’autre part, parce que la fonction de la reconnaissance mutuelle est plus subtile et réversible au sein de chacun des espaces à unifier. La rencontre des deux logiques se situe au point névralgique de la construction d’un ensemble pluri-démocratique (ou « demoi-cratic »), c’est-à-dire au moment de définir un équilibre entre la protection des intérêts individuels et la préservation de l’autonomie collective de l’État dans une situation transnationale. En pareille situation, l’équation entre autonomie privée et autonomie publique est rendue considérablement plus complexe par le fait que l’intérêt individuel n’est pas nécessairement en opposition avec l’intérêt collectif de l’État, comme c’est le cas dans la configuration classique de la protection des droits fondamentaux. En situation transnationale, l’intérêt individuel épouse un intérêt collectif étatique, que ce soit celui de son propre État dont le requérant souhaiterait préserver le standard de protection, ou que ce soit celui d’un autre État au standard de protection duquel il voudrait accéder. La question n’est plus d’évaluer un choix démocratique particulier au regard des droits fondamentaux, mais de concilier des choix démocratiques différents au travers de la protection d’un intérêt individuel placé en situation de pouvoir en préférer l’un des deux.

Dans le cadre d’un tel espace transnational et pluri-démocratique, il est envisageable de considérer la reconnaissance mutuelle et la protection des droits fondamentaux comme participant conjointement à la définition d’un équilibre complexe combinant autonomie individuelle du sujet de droit européen et autonomie collective de chacun des États membres de l’Union. A cette fin, on se demandera dans quelle mesure une intrication plus avancée des deux logiques, présentées généralement comme conflictuelles, permettrait d’améliorer la compréhension et la cohérence d’ensemble du fédéralisme horizontal propre à l’Union européenne. Tout d’abord, il sera montré dans un premier temps que conférer un ascendant de principe à la protection effective des droits fondamentaux sur la reconnaissance mutuelle s’avère le plus souvent superflu (I). Ensuite, on verra dans un deuxième temps qu’au contraire de la position généralement soutenue la reconnaissance mutuelle pourrait favoriser un accroissement potentiel du niveau de protection des droits fondamentaux (II). Enfin, il sera suggéré dans un troisième temps qu’un ajustement du mode de protection des droits fondamentaux à la spécificité des situations de reconnaissance mutuelle semble souhaitable (III).

I. Un ascendant superflu

Au nom d’une protection effective des droits fondamentaux, elle-même garante d’une confiance solide entre États, il serait justifié de conférer un ascendant de principe à la protection des droits fondamentaux sur la reconnaissance mutuelle. En pratique toutefois, la configuration de l’espace normatif européen fait que le risque de violation des droits fondamentaux découlant de la reconnaissance mutuelle est relativement faible. Pour tenter de le montrer, il sera distingué selon que la violation encourue des droits fondamentaux trouve son origine directement dans l’État dans lequel la reconnaissance est appliquée, ou selon qu’elle selon qu’elle provient indirectement d’un autre État membre de l’Union dont la décision est reconnue. Dans le premier cas la contradiction ne pose pas de difficulté véritablement nouvelle, de sorte qu’elle est en grande partie déjà résolue. Dans le second cas, la contradiction ne paraît pas si évidente, au point qu’une restriction de la reconnaissance mutuelle ne semble pas par principe nécessaire.

A. L’hypothèse de violation directe des droits fondamentaux

Dans l’hypothèse simple de risque de violation « directe » des droits fondamentaux, les autorités nationales d’un État membre se trouvent écartelées entre l’obligation de reconnaissance d’un standard provenant d’un autre État membre et l’obligation de respecter les droits fondamentaux constitutionnels ou conventionnels. Face à cette difficulté, la Cour de justice a adopté une attitude que l’on peut estimer globalement favorable aux droits fondamentaux de l’État requis lorsque le requérant réclame la reconnaissance mutuelle. Le problème pourrait survenir lorsque sont en cause les droits fondamentaux d’un requérant qui s’oppose à la reconnaissance mutuelle, mais alors l’État requis n’est pas, en tant que tel, directement en cause.

1. S’agissant de la situation dans laquelle un requérant réclame la reconnaissance mutuelle, la résolution de la contradiction potentielle passe par un test de proportionnalité entre les intérêts individuels de celui qui invoque la reconnaissance mutuelle et les intérêts collectifs de la société nationale. En pareil cas, Cour de justice accorde le plus souvent une large marge d’appréciation aux autorités nationales. Elle a clairement admis dans l’affaire Omega Spielhallen que les autorités nationales puissent appliquer sur leur territoire leur propre standard de protection des droits fondamentaux pour faire obstacle à la reconnaissance d’une activité de jeux de laser légalement autorisée au Royaume-Uni ¹⁷ De même, dans l’affaire Dynamic Medien, elle a considéré, que contrairement à ce que requiert en principe la reconnaissance mutuelle, un contrôle supplémentaire de programmes vidéo par rapport à celui déjà effectué dans un autre État membre, pouvait se justifier au nom de la protection des droits fondamentaux des mineurs ¹⁸ Il est vrai que, sinon, la Cour de justice s’exposerait à un conflit avec l’interprétation du standard constitutionnel interne, voire avec la Cour européenne des droits de l’homme, en cas de diminution trop importante de la protection. Certains cas plus problématiques existent. Dans l’affaire Laval un Partneri, le juge de l’Union a estimé que la libre prestation des services ne pouvait pas être restreinte au nom de la protection des droits fondamentaux des syndicats et des travailleurs, conduisant à ne pas leur permettre d’imposer le strict respect du standard national. En l’espèce toutefois, le juge européen a qualifié de discriminatoire l’atteinte à la libre circulation ¹⁹ Par conséquent, ce n’est pas tant la règle de la reconnaissance mutuelle qui était mise en cause, que celle du traitement national et de l’interdiction de la discrimination dont on sait qu’elle fait l’objet d’un contrôle logiquement plus strict en raison de la dimension protectionniste des mesures qui y portent atteinte. En outre, en ce domaine, la directive sur le détachement des travailleurs permet à l’État requis d’appliquer une partie de ses propres standards nationaux en matière sociale ²⁰ Ces circonstances particulières peuvent expliquer que l’argument de la diminution de la protection nationale des droits fondamentaux des travailleurs ait pu être dépassé, bien que les critiques persistent ²¹

2. S’agissant de la situation, moins fréquente, dans laquelle un requérant conteste la reconnaissance mutuelle, la Cour de justice adopte une position réservée, mais qui pourrait devenir plus réceptive à la faculté de déroger à la reconnaissance mutuelle afin de tenir compte du respect les droits fondamentaux lorsque le recours même à la reconnaissance mutuelle apparaît injustifié, voire abusif. Tel fut le cas, par exemple, lorsque la Cour de cassation française refusa de donner suite à un mandat d’arrêt délivré en Allemagne contre la mère de cinq enfants scolarisés en France pour le vol d’un porte-monnaie d’une valeur de 40 euros ²² Il est clair que quelque soit le bien-fondé de la poursuite en Allemagne, le simple fait d’exécuter un tel mandat pourrait avoir des conséquences graves et disproportionnées sur la vie familiale de l’intéressée ainsi que sur l’intérêt des enfants. Dans cette situation, la prise en compte des droits fondamentaux en amont permettrait d’éviter qu’une reconnaissance mutuelle mécanique n’entraîne un conflit de logiques. En effet, l’origine du conflit ne vient pas tant de l’État dans lequel la reconnaissance est demandée que de celui qui en fait la demande. Comme le souligne l’Avocat général Sharpston, « l’une des critiques dont a fait l’objet la manière dont la décision-cadre [sur le mandat d’arrêt] a été mise en œuvre dans les États membres est que la confiance dans son application a été ébranlée par l’émission systématique de mandats d’arrêt européens en vue de la remise de personnes recherchées pour des infractions souvent très mineures qui ne sont pas suffisamment graves pour justifier les mesures et la coopération que requiert l’exécution d’un tel mandat » ²³ De sorte que le problème ne provient pas tant de l’exécution du mandat par l’État requis que de son émission par l’État qui en est auteur. C’est précisément afin de ne pas placer l’État requis dans une position embarrassante en raison de l’usage abusif de la reconnaissance mutuelle par un autre État membre que dans la nouvelle directive 2014/41 sur l’enquête européenne est désormais expressément instaurée une condition de proportionnalité de la demande de reconnaissance mutuelle ²⁴

En réalité, ont voit que ce qui pose véritablement problème est l’hypothèse dans laquelle la violation émane d’un autre État membre de l’Union que l’État dans lequel la reconnaissance mutuelle est sollicitée ou contestée.

B. L’hypothèse de violation indirecte des droits fondamentaux.

L’hypothèse de violation « indirecte » des droits fondamentaux est celle dans laquelle un État A pourrait être tenu responsable d’une violation des droits fondamentaux émanant d’un État B en raison d’une obligation de reconnaissance mutuelle. A première vue plus complexe, il est possible pour la résoudre d’envisager l’appartenance simultanée des États membres de l’Union au système de la Convention européenne des droits de l’homme, non pas comme une source de contradiction potentielle, mais au contraire plutôt comme un moyen de concilier les impératifs de reconnaissance mutuelle et de protection des droits fondamentaux. Cela nécessite toutefois d’interpréter strictement les règles de recevabilité devant le juge européen des droits de l’homme. On distinguera cette fois selon que l’allégation de violation des droits fondamentaux est passée ou future.

1. Dans le premier cas de violation passée, il est demandé sur le fondement de la reconnaissance mutuelle de donner effet dans un État A à une situation déjà constituée en violation des droits fondamentaux dans un État B, soit en quelque sorte de prolonger une violation antérieure. Cette hypothèse est celle de l’affaire Radu tranchée par la Cour de justice dans le sens où un État, dès lors que le droit dérivé de la reconnaissance mutuelle prévoit un nombre limité d’exception à sa pleine application, n’est pas tenu de s’assurer que la décision qu’il exécute en vertu d’un mandat d’arrêt européen a été prise conformément aux droits fondamentaux ²⁵ De même, dans l’affaire Melloni, la Cour de justice a estimé que, lorsqu’une harmonisation européenne des droits de la défense a été adoptée, l’application du standard harmonisé suffit à s’assurer du respect des droits fondamentaux, y compris si la constitution nationale d’un autre État est invocable et s’avère plus protectrice ²⁶ Le risque de contradiction découle de ce que le strict respect des droits fondamentaux semblerait au contraire imposer la vérification par l’État requis du respect antérieur des droits fondamentaux dans l’État d’origine de la décision litigieuse, voire à faire bénéficier de son propre standard de protection plus favorable le requérant placé sous sa juridiction. Toutefois, il est éminemment problématique d’imposer à un État de vérifier qu’un autre État, tout aussi démocratique et par ailleurs membre de la Convention respecte bien les droits fondamentaux. Certes, il est possible de considérer qu’en prêtant son concours à la mise en œuvre d’une décision potentiellement contraire aux droits fondamentaux, l’État requis se rendrait en quelque sorte complice d’une telle violation à laquelle il pourrait éviter de donner effet ²⁷ Néanmoins, lorsque les deux États en cause font partie de la Convention, cette appréciation, potentiellement délicate, ne devrait incomber qu’au juge européen lui-même qui, saisi de la situation d’origine, est parfaitement en mesure de déterminer si le standard européen a été ou non enfreint sans contraindre un autre juge national à conjecturer d’une telle violation.

C’est donc logiquement que lorsque les deux États sont parties à la Convention, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que la requête dirigée contre un État requis de donner effet à une décision de l’autre État devait être jugée irrecevable en incitant le requérant à se tourner uniquement contre l’État directement à l’origine de la violation ²⁸. Notamment, dans la décision Povse c/ Autriche, la Cour a refusé de contrôler la décision des tribunaux autrichiens de reconnaître une décision des juges italiens ayant attribué la garde d’une enfant en estimant que les autorités autrichiennes n’avait fait que respecter le droit de l’Union européenne sur la reconnaissance des décisions de justice (dit règlement Bruxelles II bis), lui-même couvert par une présomption de protection équivalente au sens de la jurisprudence Bosphorus, et que la requérante restait libre de pouvoir contester cette décision dans le système italien, lui-même soumis au respect de la Convention ²⁹. Une évolution, contestable, pourrait se dessiner. Dans l’affaire Avotins, actuellement pendante devant la Grande chambre, la Cour européenne s’est écartée de cette position stricte d’irrecevabilité ³⁰, en admettant qu’une fois le délai de recours expiré contre la décision directement à l’origine de la violation alléguée, en l’occurrence une condamnation in abstentia pour défaut de remboursement d’une dette, le requérant puisse invoquer le respect de ses droits fondamentaux devant l’État qui ne fait qu’en assurer l’exécution sur le fondement de la reconnaissance mutuelle. Alors même que le requérant avait eu les moyens de se plaindre de la décision juridictionnelle d’origine, la Cour de Strasbourg accepte de prolonger son droit d’action devant elle en lui permettant d’attaquer la décision d’exécution prise dans un autre État. Cet ascendant ainsi donné aux droits fondamentaux sur la reconnaissance mutuelle semble exagérément protecteur du requérant, et partant superflu. Le requérant insuffisamment diligent risque de profiter de sa situation transnationale pour contourner la règle du délai de recours devant la Cour européenne des droits de l’homme et proroger sans motif son droit de recours individuel. A la rigueur, dans la mesure où un recours n’aurait pu être exercé auparavant contre l’État à l’origine de la mesure et également membre de la Convention, la solution consistant à ne pratiquer qu’un contrôle très réduit de l’erreur manifeste d’appréciation afin de ne pas imposer à l’État requis une obligation de vérifier systématiquement le respect des droits fondamentaux par un autre État, serait suffisante et permettrait de ne pas remettre en cause ouvertement la reconnaissance mutuelle intra-européenne. Il nous semble donc que ce n’est qu’à titre tout à fait exceptionnel, uniquement lorsque le requérant prouve qu’il n’a pas pu contester dans le délai imparti une mesure initiale et que celle-ci porte une atteinte manifeste à ses droits fondamentaux, que le degré de reconnaissance mutuelle pourrait être abaissé au regard du respect des droits fondamentaux en cas de violation antérieure dans un autre État.

2. Dans le second cas, la violation alléguée des droits fondamentaux est non seulement le fait d’un autre État que l’État requis, mais de surcroît elle est « future », ou pour emprunter le langage conventionnel « potentielle ». Dans cette hypothèse, il est demandé à un État A de donner effet à la décision d’un État B risquant de provoquer par la suite une violation des droits fondamentaux dans ce même État, c’est-à-dire d’autoriser la violation. Cette configuration risque d’être particulièrement problématique en matière pénale, bien qu’elle n’ait pour l’instant pas encore donné lieu à des décisions significatives. Cela aurait pu être le cas de l’affaire Yilmaz dans laquelle le requérant considérait que la décision des autorités belges de donner effet au mandat d’arrêt européen délivré contre lui en Bulgarie l’exposait à un risque de mauvais traitement contraire à l’article 3 de la Convention dans les prisons de ce même État ³¹ Toutefois, le requérant s’étant enfui de Belgique, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé la requête irrecevable pour défaut de qualité de victime. En dehors du champ pénal, le hiatus entre les logiques de confiance mutuelle et de protection effective des droits fondamentaux a déjà eu lieu dans le cadre particulier de la politique commune d’asile provoquant une divergence entre la Cour de justice et la Cour européenne des droits de l’homme dans les affaires N.S. d’un côté ³² et Tarakhel de l’autre ³³ Tandis que la Cour de justice a admis qu’un État puisse ne pas renvoyer un demandeur d’asile dans un autre État de l’Union uniquement en cas de « défaillance systémique et généralisée » de la protection de ses droits fondamentaux, la Cour européenne des droits de l’homme a étendu cette obligation de rompre la confiance mutuelle entre États membres à toutes les situations individuelles dans lesquelles des risques réels existent de porter atteinte aux droits des personnes vulnérables, notamment des enfants. Cette application mécanique de la jurisprudence Soering et de la notion de victime « potentielle » dégagée à propos de risque de violation postérieure de la part d’État tiers ³⁴ peut là encore paraître excessivement protectrice dans le cadre de l’Union, dès lors que la décision finale préjudiciable sera en tout état de cause soumise au contrôle de conventionnalité par le juge interne compétent, voire subsidiairement par le juge européen. En l’absence de défaillance avérée et généralisée de la protection d’un autre État, il semble bien aléatoire de pronostiquer une violation autrement qu’en projetant sa propre appréciation sur ce que le respect des droits fondamentaux requiert.

L’ascendant de la protection des droits fondamentaux conduit à ériger une autorité ou juridiction d’un État membre de l’Union en organe de réexamen d’une décision prise par une autorité ou une juridiction d’un autre État membre. Violation passée et violation future des droits fondamentaux se rejoignent alors pour instaurer une forme de double contrôle des droits fondamentaux et de défiance généralisée entre États. Dans l’affaire V.M., la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la Belgique pour traitement dégradant (en raison des conditions d’accueil des enfants de migrants, et notamment d’une enfant handicapée) et pour ne pas avoir organisé un système suffisamment effectif de recours contre une décision de rejet d’une demande d’asile, pourtant déjà examinée et rejetée par les autorités françaises ³⁵. Par conséquent, comme le regrettent les juges dissidents ³⁶, la condamnation de la Belgique revient à imposer un système de double contrôle en matière d’asile, et à suggérer que la France n’exerce pas un contrôle satisfaisant des droits des demandeurs d’asile en rompant la confiance entre les États de l’Union. Prolongé à d’autres questions, le raisonnement s’avère particulièrement problématique : est-ce au juge de l’État requis de contrôler la proportionnalité de la peine encourue par l’inculpé dans l’État d’émission du mandat d’arrêt ? Si un État décide d’incriminer un comportement particulier, est-ce au juge d’un autre État de statuer sur la légitimité et la proportionnalité de cette incrimination ainsi que la manière avec laquelle elle sera éventuellement appliquée ? Au contraire, lorsque la violation émane d’un autre État membre de l’Union que l’État requis, la prudence commanderait de ne pas pratiquer de contrôle horizontal de respect des droits fondamentaux, sauf si une défaillance systémique et généralisée est avérée. Probablement sources de nombreuses difficultés, il est loin d’être certain que la généralisation de ces doubles contrôles garantisse une protection plus effective des droits fondamentaux

De ce qui précède ressort que les cas de restriction de la reconnaissance mutuelle sur le fondement de la protection effective des droits fondamentaux n’ont pas à être étendus bien au-delà de ce qui existe déjà. Ils pourraient se limiter à titre principal à la préservation du standard national de l’État requis au terme d’un contrôle de proportionnalité, ce qui est déjà le cas depuis longue date. Du côté de l’État requérant, un contrôle plus poussé d’opportunité devrait être opéré à l’égard des décisions de déclenchement de la reconnaissance mutuelle. Cela obligerait les autorités nationales à exercer leur pouvoir transnational de façon plus responsable et moins mécanique, sans toutefois ériger un juge national en censeur d’un autre système démocratique que le sien. Le niveau global de protection des droits dans l’Union n’en sera pas amoindri, puisque chaque État membre de l’Union étant également membre de la Convention il reste passible de contrôle en tant que tel. Il pourrait même s’en trouver globalement augmenté, non pas en tenant responsables des États qui n’ont fait que donner effet aux décisions d’autres États, mais en considérant que la reconnaissance mutuelle offre des possibilités intéressantes d’exploiter la diversité des droits nationaux. Dans ce cas, loin de l’affaiblir, la reconnaissance mutuelle pourrait renforcer le niveau de protection des droits fondamentaux dans l’Union.

II. Un renforcement potentiel

Favorablement accueillies tant par la Cour de justice que par la Cour européenne des droits de l’homme, les revendications invoquant conjointement reconnaissance mutuelle et droits fondamentaux offrent des potentialités nombreuses. Dans la continuité de la réflexion précédente, on les distinguera selon que la reconnaissance mutuelle est utilisée afin de ne pas diminuer un niveau antérieur de protection accordé par un autre État, ou selon qu’elle est invoquée afin d’obtenir un niveau supérieur de protection accordé par un autre État.

A. La préservation d’un niveau antérieur de protection

Il serait tentant de penser que toute diminution manifeste d’un standard de protection des droits fondamentaux en raison du franchissement d’une frontière constitue une entrave en puissance à la libre circulation transnationale. Malgré certaines propositions en ce sens ³⁷, la Cour de justice ne s’est jamais résolue à l’affirmer aussi clairement. En revanche, dans un certain nombre de cas, le respect des droits fondamentaux a été invoqué à l’appui d’une demande de reconnaissance mutuelle tant dans le cadre du marché intérieur que de l’ELSJ.

1. Il devient de plus en plus fréquent que la commercialisation transnationale d’un bien ou d’un service aboutisse à déplacer la question de la reconnaissance mutuelle sur le terrain des droits fondamentaux, qui jouent en ce cas comme des contre-limites à la possibilité de limiter la libre circulation ainsi que l’a posé l’arrêt ERT ³⁸ L’affaire Familia Press est une bonne illustration de la relation symbiotique possible entre reconnaissance mutuelle et droits fondamentaux ³⁹ Dans cette affaire, un magazine allemand était interdit à la vente en Autriche parce qu’il comportait des jeux assortis de gains, pratique autorisée en Allemagne mais interdite en Autriche. Pour échapper à l’obligation de reconnaissance mutuelle qui lui imposerait de donner effet sur son territoire au standard allemand, l’Autriche invoque l’objectif de pluralisme des idées et de la presse, imposant de ne pas privilégier celles parmi les entreprises de presse qui disposent de moyens financiers permettant de mettre en place de tels jeux d’argent. Toutefois, cet objectif est apprécié en tant que dérogation au principe plus large de la liberté d’expression qui vient au contraire renforcer l’obligation ne pas entraver la publication de magazines légalement commercialisés ailleurs. Si la Cour de justice admet en l’espèce l’éventualité d’une restriction à la reconnaissance mutuelle, elle la soumet au respect effectif de la liberté d’expression en renvoyant au juge national le soin d’évaluer la proportionnalité de la mesure sous cet angle de la liberté d’expression. De sorte que le couplage de la reconnaissance mutuelle et des droits fondamentaux pourrait aboutir à remettre en cause les équilibres internes jusqu’alors établis et à contraindre les États les plus restrictifs à autoriser sur leur territoire le bénéfice de standards légalement protégés dans d’autres États.

Cette combinaison de la reconnaissance mutuelle et des droits fondamentaux pourrait se développer avec la tendance à fondamentaliser les libertés économiques de circulation. L’inscription dans la Charte des droits fondamentaux des articles 15 et 16, respectivement relatifs à la liberté professionnelle et à la liberté d’entreprise, crée une intrication encore plus avancée entre reconnaissance mutuelle et droits fondamentaux dans le marché intérieur. Dans l’affaire Pfleger qui concernait l’interdiction autrichienne d’exploiter des machines légalement autorisées dans des pays limitrophes, la Cour de justice a fusionné l’argument tiré de la libre circulation des marchandises et des services avec celui issu de la liberté d’entreprise protégée par l’article 16 de la Charte, afin d’estimer que la réglementation litigieuse étant disproportionnée sous l’angle de la liberté de circulation, elle l’était également nécessairement sous l’angle des droits fondamentaux ⁴⁰. Partant, rien ne semble s’opposer au raisonnement inverse : une réglementation disproportionnée sous l’angle des droits fondamentaux et de la liberté d’entreprise deviendrait nécessairement contraire à la libre circulation et au marché intérieur. Cette perspective est-elle transposable aux droits des personnes ? L’article 15 §2 de la Charte, protégeant la liberté transnationale du citoyen européen travailler et d’exercer une activité, pourrait servir de fondement à une extension de la reconnaissance mutuelle aux droits fondamentaux du travailleur. Ainsi, une personne contrainte de renoncer au bénéfice de certains droits, par exemple ceux attachés à un mariage autorisé dans un État mais interdit dans un autre, en raison d’une mobilité professionnelle transnationale pourrait être tentée de réclamer l’exportation vers un autre État du standard protecteur dont elle jouit sous peine de porter atteinte à l’article 15 de la Charte.

2. L’ELSJ se prête également à une combinaison de la reconnaissance mutuelle et des droits fondamentaux dans un sens extensif. Le statut civil du citoyen de l’Union forme un objet propice au développement de la reconnaissance mutuelle à l’aune du respect des droits fondamentaux. Dans l’affaire Grunkin et Paul, le requérant né au Danemark tout étant de nationalité allemande, a imposé la reconnaissance en Allemagne de son double nom de famille tel qu’obtenu conformément au droit danois, alors même que le droit allemand ne prévoyait pas une telle possibilité d’inscrire un double nom de famille ⁴¹ Comme le note l’Avocat général Sharpston, dans cette espèce, il ne s’agit « de rien d’autre que d’appliquer le principe de la reconnaissance mutuelle qui est à la base d’une bonne partie des règles communautaires, non seulement dans le domaine économique, mais aussi en matière civile » ⁴². Pour justifier une telle application extensive de la reconnaissance mutuelle en dépit des règles de droit international privé allemand, la libre circulation est étroitement combinée avec la prise en compte de l’intérêt de l’enfant, protégé notamment à l’article 24 §2 de la Charte ⁴³ Dans son arrêt Sayn Wittgenstein, la Cour de justice a de même expressément combiné la reconnaissance mutuelle aux articles 7 de la Charte et 8 de la Convention qui consacrent le droit au respect de la vie privé, auquel le droit au nom est rattaché ⁴⁴

De façon encore plus nette, le statut pénal de l’accusé offre une possibilité de combinaison de la reconnaissance mutuelle élargie et de protection des droits fondamentaux en faveur du standard le plus favorable. C’est probablement l’application transnationale du principe de ne bis in idem qui en offre l’illustration la plus évidente. Dans l’arrêt fondateur Gözütok et Brügge, la Cour de justice estimé que le principe de ne bis in idem, consacré à l’article 54 de la Convention d’application de l’accord de Schengen, empêchait une juridiction d’un État membre d’engager des poursuites dès lors que les faits reprochés avaient déjà fait l’objet d’une mesure d’extinction de l’action publique dans un autre État par un règlement amiable ⁴⁵ De même, dans l’affaire M., le requérant italien, résidant en Belgique, avait été accusé de violence sexuelle sur mineure sans que l’instruction belge ne trouve de charges suffisantes, ce qui entraîna l’adoption d’une ordonnance de non-lieu au bénéfice du requérant, confirmé en appel et en cassation ⁴⁶ Toutefois, également saisie des mêmes faits, un juge d’instruction italien estima au contraire les charges suffisantes pour renvoyer le requérant devant une juridiction de jugement. Mettant en avant le principe de ne bis in idem protégé désormais à l’article 50 de la Charte et à la lumière duquel le conflit de compétence doit être examiné ⁴⁷, la Cour de justice a estimé que l’ordonnance de non-lieu belge constituait une décision de justice couverte par l’obligation de reconnaissance mutuelle imposant dès lors aux autorités judiciaires italiennes d’interrompre les poursuites engagées contre le requérant considéré comme ayant déjà été innocenté par les autorités belges.

Du bénéfice transnational d’un standard de protection déjà constitué à la constitution sur le fondement de la reconnaissance mutuelle d’un standard plus favorable, il n’y a qu’un pas que les requérants les plus avertis n’ont pas tardé à franchir.

B.L’obtention d’un niveau supérieur de protection

La reconnaissance mutuelle offre la possibilité d’exploiter la diversité des standards nationaux de protection des droits fondamentaux afin d’obtenir une protection plus élevée que celle de l’État d’origine. Initiée sur le fondement de l’interdiction des entraves à la sortie de l’État, la pratique consistant à importer sur le territoire national des standards plus protecteurs accordés dans d’autres États membres pose la question d’un alignement progressif vers le standard le plus élevé. Tant le logiciel du droit de l’Union que celui de la protection des droits fondamentaux y semblent nettement favorables.

1. En droit de l’Union, la recherche d’une élévation du niveau de protection des droits fondamentaux sur le fondement de la libre circulation économique remonte à l’affaire Grogan, dans laquelle la Cour de justice a admis implicitement que l’interdiction de l’avortement en Irlande n’empêchait pas les ressortissantes de cet État d’exercer leur liberté d’accéder à un tel service sur le territoire d’autres États autorisant l’avortement ⁴⁸ La Constitution irlandaise a été modifiée en conséquence afin de reconnaître en les dépénalisant la légalité des avortements pratiqués en dehors d’Irlande (article 40.3.3, 2^ème alinéa de la Constitution irlandaise). Dans son arrêt A. B. C. c/ Irlande la Cour européenne des droits s’est ouvertement fondée sur le fait que l’avortement était possible hors d’Irlande pour estimer que son interdiction sur le territoire irlandais ne portait pas une atteinte disproportionnée à l’autonomie personnelle des femmes désirant avorter ⁴⁹ Cette invitation à rechercher ailleurs ce que l’on peut obtenir dans son propre État est largement encouragée par le droit de l’Union. La Cour de justice ne considère pas comme abusif, sauf rares exceptions, le fait de se déplacer dans un autre État afin de contourner des réglementations nationales défavorables ⁵⁰ La pratique se répand qui voit certains requérants exploiter la diversité des réglementations nationales afin d’en demander la reconnaissance postérieure et de mieux protéger leurs droits. L’affaire Zhu et Chen en est une bonne illustration en ce qu’elle a permis à une ressortissante de pays tiers en situation irrégulière d’obtenir un droit de séjour au Royaume-Uni au titre du respect de la vie familiale l’unissant à sa fille qu’elle avait pris soin de faire naître sur le territoire irlandais afin qu’elle obtienne la nationalité de cet État sur le fondement du jus soli et, par ricochet, la citoyenneté européenne ouvrant droit à la régularisation des membres de la famille du citoyen européen en situation transnationale ⁵¹ De même, dans l’affaire Metock, en se référant expressément au droit à la vie familiale protégé par l’article 8 de la Convention, la Cour de justice a estimé que le déplacement dans un autre État membre d’une citoyenne européenne en vue de se marier avec un conjoint en situation irrégulière dans le but de régulariser sa situation était couvert par la liberté de circulation et ne constituait pas un abus de droit ⁵²

L’ELSJ se prête également à une recherche de standard plus élevé de protection, bien que la Cour de justice semble vouloir y apporter certaines limites, notamment au nom de la protection des droits d’autrui. En matière de liberté d’expression sur internet, la diversité des droits nationaux peut être attractive pour les opérateurs désireux de publier certains contenus interdits dans un État mais autorisés dans un autre. Dans l’affaire eDate-Advertising et Martinez, il était reproché à certains sites situés le territoire d’un État membre d’avoir diffusé des informations portant atteinte à la vie privée des requérants établis dans d’autres États membres ⁵³ Le conflit, classique, entre liberté d’expression et vie privée se trouvait compliqué par un problème de conflit de compétence et de droit applicable pour déterminer si un juste équilibre avait été ou non observé. Si la Cour admet qu’au nom de la protection des victimes une action puisse être intentée sur le territoire de n’importe quel État dans lequel l’information a été diffusée, elle souligne cependant in fine que la responsabilité encourue par l’éditeur ne doit pas excéder celle de l’État dans lequel il est établi ⁵⁴ Il s’agit d’un incitatif fort à s’établir dans l’État où le standard de libre communication des informations et des idées est le plus élevé pour ensuite en réclamer la reconnaissance par d’autres États. En matière pénale, enfin, rien n’empêche une personne inculpée ou condamnée de rechercher sur le territoire de l’Union, le droit national le plus protecteur de ses intérêts. Dans l’affaire Melloni, si la Cour de justice a estimé que le standard espagnol de protection des droits de l’accusé ne pouvait être invoqué pour conditionner la remise du requérant aux autorités italiennes, c’est uniquement parce que la décision-cadre sur le mandat d’arrêt avait été révisée afin d’harmoniser la question spécifique des condamnations par contumace ⁵⁵ Une lecture a contrario de l’affaire Melloni suggère qu’en l’absence d’harmonisation, le standard national de l’État dans lequel se trouve l’accusé pourrait être imposé à l’État auteur de l’émission du mandat d’arrêt. La reconnaissance mutuelle s’en trouverait alors inversée sur le fondement des droits fondamentaux : tandis qu’elle servirait à l’origine à fonder le mandat d’arrêt, elle deviendrait le support d’une obligation d’augmentation du standard initial de protection.

2. Dans le cadre de la protection des droits fondamentaux, l’effet d’entraînement avec la mobilité transfrontière est également avéré. C’est en matière familiale que l’on trouve pour l’instant le plus de manifestations de la réceptivité des organes d protection des droits fondamentaux à la reconnaissance de situations légalement constituées en dehors des frontières de l’État requis.

En matière de filiation, la Cour européenne des droits de l’homme a déjà été saisie de deux requêtes en ce sens, toutes deux tranchées favorablement aux requérants. Dans l’affaire Wagner, la Cour de Strasbourg s’est prononcée sur une adoption légalement effectuée au Pérou par un adoptant luxembourgeois ne vivant pas en couple, alors même qu’une telle adoption était interdite au Luxembourg ⁵⁶. Prenant appui sur le droit effectif au respect de la vie privée et familiale, elle a estimé que le Luxembourg devait reconnaître une telle situation. De même, dans les affaires Mennesson et Labassee, rendues contre la France, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que les droits fondamentaux des enfants nés par GPA aux États-Unis exigeaient que leur filiation légalement constituée dans cet État soit également reconnues en France, alors même que la France interdit le recours à ce type de procréation ⁵⁷

En matière d’union maritale, la reconnaissance du mariage homosexuel aux États-Unis est topique de la spirale progressiste que provoque la combinaison de l’obligation de reconnaissance mutuelle et de la protection des droits fondamentaux. La Cour suprême américaine des États-Unis est passée en quelques années d’une neutralité totale de la Constitution fédérale sur la question du mariage gay au sein des États fédérés à une pleine légalisation de ce type d’union sur l’ensemble du territoire fédéral. Après avoir dans un premier temps estimé que la pénalisation des pratiques homosexuelles entre adultes consentants était contraire aux droits fondamentaux ⁵⁸, la juridiction fédérale a logiquement considéré que la Constitution américaine ne s’opposait à la légalisation du mariage gay dans certains États ⁵⁹ . Mais à partir de là, il a suffit que certains États autorisent le mariage homosexuel pour que les autres États, pourtant réfractaires à ce type de mariage, soient contraints à reconnaître sur leur territoire la légalité des unions homosexuelles légalement réalisées en dehors de leurs frontières fédérées sur le fondement de la libre circulation citoyenne. Afin de déterminer si les États réfractaires pouvaient valablement s’opposer à une telle reconnaissance, la Cour suprême en est venue finalement à devoir décider si la Constitution fédérale protège le droit de se marier des personnes homosexuelles, et par une décision contestée a finalement consacré le droit à une telle union sur l’ensemble du territoire des États Unis ⁶⁰

La combinaison de la reconnaissance mutuelle et des droits fondamentaux permet au requérant de réclamer un standard plus élevé malgré la marge de manœuvre politique dont sont censées bénéficier les autorités nationales. Ce qu’il convient par conséquent d’envisager est la manière avec laquelle ajuster le raisonnement relatif à la protection des droits fondamentaux au regard de la capacité accrue de mobilité transnationale des individus sur le territoire de l’Union.

III. Un ajustement souhaitable

S’il rejoint celui de la reconnaissance mutuelle pour asseoir une revendication de protection plus élevée, le logiciel des droits fondamentaux peine toutefois à tenir compte de la spécificité des situations transnationales ⁶¹. Envisager que le contrôle européen des droits fondamentaux devienne transnational implique de le faire basculer dans une logique davantage horizontale de résolutions des litiges mettant en relation les standards démocratiques et intérêts politiques de différents États membres. Des adaptations des technique traditionnelles de contrôle du respect des droits fondamentaux apparaissent souhaitables tant au niveau du test central de proportionnalité qu’il faudrait renouveler, qu’au niveau que de l’exigence transversale d’égalité qu’il convient de développer. Les difficultés demeurent pour autant nombreuses.

A. La renouvellement du contrôle de proportionnalité

La reconnaissance mutuelle pose ouvertement la question du maintien de la technique traditionnelle de contrôle de la proportionnalité, aussi bien en ce qui concerne la définition de l’étendue de la marge d’appréciation qui en conditionne le degré d’examen, qu’en ce qui concerne le critère de nécessité qui détermine le niveau requis de protection. Dans les deux cas, le contrôle de la proportionnalité s’en trouve singulièrement renforcé en situation transnationale, limitant l’autonomie politique des États.

1. Dans le système européen de protection des droits fondamentaux, le contrôle de la proportionnalité est étroitement dépendant de l’étendue de la marge nationale d’appréciation qui est censée assurer un compromis entre l’unité de la société démocratique européenne et la diversité des sociétés nationales. La technique de la marge d’appréciation fait néanmoins l’objet de vives critiques notamment en ce qu’elle module, de façon assez aléatoire, un contrôle de proportionnalité lui-même par essence déjà flexible ⁶² Tout aussi critiqué ⁶³, le principal critère pour délimiter l’étendue de la marge d’appréciation reconnue aux autorités nationales est celui de la présence d’un « consensus européen » sur la question, ainsi que l’a rappelé vigoureusement la Grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Lautsi afin de renverser la solution dégagée par la chambre sur la question du signe religieux dans les salles de classe ⁶⁴ A l’aune de ce critère discutable du « consensus européen », il ressort que plus les droits nationaux sont disparates, plus la marge d’appréciation sera élevée et moins le contrôle de proportionnalité sera approfondi afin de respecter les spécificités nationales, notamment sur les questions sensibles impliquant des choix de société. La logique apparente de cette approche est évidente. Les droits fondamentaux présentant la particularité de poser des normes à contenu particulièrement ouvert et de faire l’objet d’inévitables désaccords au sein de la société, leur interprétation nécessite de faire appel à des jugements de valeur qui reflètent les caractères identitaires et culturels des collectivités nationales. Les liens identitaires constituant le fondement ultime de la capacité d’un État à rassembler les divers intérêts contradictoires au sein de la discussion politique interne, ils justifient que le contrôle externe soit plus limité, expliquant l’existence de divergences significatives entre États.

Le problème de ce mode de raisonnement est que la diversité juridique en devient un motif d’auto-justification à l’autonomie politique des États : plus la diversité est importante parmi les États, plus il est difficile de les contrôler, plus leur autonomie est préservée, et plus ils ont de possibilité d’alimenter cette diversité, etc… Or, en cas de situation transnationale gouvernée par une obligation de reconnaissance mutuelle, il semble particulièrement difficile d’avoir recours à ce raisonnement classique fondé sur l’existence ou l’absence d’un dénominateur commun aux États pour définir le degré de contrôle. Par hypothèse, la reconnaissance mutuelle met en scène deux États aux standards de protection différents sur la base de l’un desquels une décision a été légalement adoptée ou une situation a été légalement constituée et dont l’application est sollicitée dans un autre État. Dans cette configuration, peu importe finalement qu’un consensus se dessine en faveur d’un des deux standards puisque c’est précisément d’ignorer leur différence que recherche la reconnaissance mutuelle. Ainsi, dans l’affaire Grunkin et Paul, sur le double nom de famille ⁶⁵, il ne s’agit pas de savoir si l’Allemagne peut légitimement faire usage de sa marge d’appréciation afin de ne pas autoriser une telle pratique pour ses nationaux (ce que personne ne conteste), mais plutôt de savoir comment raisonner lorsque deux États européens ont fait des choix différents, chacun justifiable selon leur propre marge d’appréciation. En pareil cas, le contrôle européen du respect des droits fondamentaux se trouve à devoir trancher entre deux standards démocratiques également légitimes, sans pouvoir se retrancher derrière l’argument de la marge d’appréciation. Un exemple simple suffit à le montrer : si les affaires ⁶⁶, il est fort probable que la Cour européenne aurait utilisé l’argument de l’absence de consensus européen qu’elle souligne expressément et longuement ⁶⁷, pour ne pratiquer qu’un contrôle réduit et ne pas imposer de reconnaître une situation illégalement constituée. En revanche, à partir du moment où la situation est transnationale et qu’elle a été légalement constituée dans un autre État, l’argument de l’absence de consensus devient inadapté à la résolution du litige qui confronte directement le choix démocratique d’un État A d’interdire une pratique et le choix, tout aussi démocratique, d’un État B de l’autoriser. C’est alors la « contradiction » de ces choix qui devient problématique pour le sujet de droit, notamment lorsqu’est en cause son identité qui varierait sinon d’un ordre juridique à un autre et justifie de la sorte un contrôle plus poussé ⁶⁸ C’est pourquoi, contrairement au raisonnement traditionnel de la protection des droits fondamentaux, dans un espace de libre circulation fondée sur la reconnaissance mutuelle, la diversité des législations devient un facteur de diminution de la marge d’autonomie nationale qui se heurte à celle d’un autre État. Cette redéfinition du degré de contrôle est accentuée par l’argument de la clause de non-régression du standard de protection.

2. En situation de reconnaissance mutuelle, la clause de non-régression inscrite aux articles 53 de la Charte des droits fondamentaux et de la Convention européenne des droits de l’homme pourrait devenir déterminante dans le contrôle de la proportionnalité. Rédigées dans des termes assez proches ⁶⁹, les deux clauses prévoient en substance que les droits garantis dans chacun de ces textes ne peuvent être interprétés afin de réduire le standard de protection prévu par un autre texte, qu’il soit constitutionnel ou conventionnel. Pour l’instant quasiment inutilisée, la clause du standard le plus favorable peut jouer dans les deux sens vis-à-vis de l’obligation de reconnaissance mutuelle. Dans l’affaire Melloni, l’article 53 de la Charte était invoqué par le requérant afin de faire obstacle à l’obligation de reconnaissance par les autorités espagnoles de la décision de justice italienne et à sa remise aux autorités italiennes ⁷⁰ On sait que la Cour de justice a en partie neutralisé l’effet de l’article 53 de la Charte en estimant que la question spécifique de la condamnation in abstentia avait fait l’objet d’une harmonisation européenne elle-même respectueuse des droits fondamentaux. Toutefois, l’hypothèse de l’existence d’une harmonisation européenne des standards de protection étant plutôt rare en pratique, la portée de l’article 53 de la Charte en dehors de cette configuration particulière demeure indécise ⁷¹ C’est pourquoi, à l’inverse, la clause de l’article 53 pourrait parfaitement venir appuyer une obligation de reconnaissance mutuelle. Dans ce cas, la clause du standard plus favorable permettrait de trancher entre deux choix nationaux concurrents afin de forcer à une augmentation du standard national dans l’État le moins protecteur. Elle conférerait un fondement juridique à l’idée exprimée par certains auteurs selon laquelle la nécessaire concordance de standards de protection dans l’espace européen « ne peut aller que dans le sens d’un alignement sur le standard le plus élevé » [foot]H. Labayle et F. Sudre, « L’avis 2/13 de la Cour de justice de l’Union européenne sur l’adhésion à la Convention européenne des droits de l’homme : pavane pour une adhésion défunte ? », RFDA, 2015, n° 1, spéc. p. 20[/foot] A l’aune de l’article 53 de la Charte et/ou de la Convention conçu(s) comme imposant le bénéfice du standard constitutionnel le plus favorable au requérant en cas de situation transnationale, le contrôle de la proportionnalité en serait à la fois profondément bouleversé et simplifié. Il ne consisterait plus en un test négatif de nécessité en vertu duquel l’objectif poursuivi ne pourrait être aussi bien atteint par des mesures moins contraignantes pour les libertés, mais prendrait la forme d’un test positif de « protectabilité » selon lequel les droits du requérant devraient être aussi bien protégés que ce à quoi il a droit dans l’État où il est ou d’où il vient. La délicate mise en balance des intérêts privés du requérants et des intérêts publics de l’État défendeurs serait ainsi nettement déséquilibrée par le recours à la clause de non-régression.

Le problème du recours à la clause de non-régression est qu’il risque de vider de toute flexibilité le contrôle de proportionnalité ; le standard de protection le plus favorable se répandant quasi-automatiquement, ouvrant la voie à des stratégies d’instrumentalisation et de lex shopping. Par exemple, si un mariage homosexuel est légalement conclu dans un État et que sa reconnaissance est demandée dans un autre État qui l’interdit, peu importe qu’il relève de la marge d’appréciation du second État et que le juge estime proportionné de maintenir une telle interdiction sur son territoire, le recours à l’argument de la non-régression l’oblige à reconnaître une telle union à ceux qui en bénéficient déjà. Pour espérer contrebalancer cette application mécanique du standard plus favorable, il faut alors avoir recours à une autre forme de raisonnement. Deux arguments semblent éventuellement mobilisables, issu l’un du droit de l’Union et l’autre du droit de la Convention.

Tout d’abord, si le standard national moins protecteur correspond à une forte spécificité constitutionnelle ou culturelle, il est envisageable de mettre en balance le bénéfice du standard plus protecteur avec l’impératif de l’« identité nationale ». Tel fût le cas dans l’affaire Sayn-Wittgenstein, à l’occasion de laquelle la Cour de justice a estimé que le respect de l’identité nationale autrichienne, à travers le principe constitutionnel d’égalité et le principe républicain d’abolition des privilèges, s’opposait à la reconnaissance en Autriche d’un nom de famille anobli pourtant légalement enregistré en Allemagne ⁷² Hormis cet exemple, l’argument identitaire n’est guère valorisé au sein de la jurisprudence européenne, tandis qu’il est le plus souvent brandi comme contre-limite à l’autorité du droit européen par les cours constitutionnelles nationales ⁷³ Certes, le périmètre flou et la portée ambivalente de la notion d’identité nationale en rendent l’usage malaisé et ne font que repousser certaines incertitudes et vicissitudes de l’application classique du principe de proportionnalité. Y recourir permettrait toutefois de réduire l’inévitable aléa du raisonnement juridique à des questions particulièrement sensibles et de restituer plus fidèlement ce qui justifie une réticence nationale à la modification de son standard de protection. Il serait par conséquent souhaitable que les cours européennes incorporent plus ouvertement dans leur raisonnement l’argument de l’identité nationale, davantage que celui de l’existence ou non d’un consensus qui est largement inopérant en situation transnationale.

Ensuite, la configuration du conflit de droits fondamentaux ⁷⁴ pourrait également permettre de limiter l’application mécanique de la clause de non-régression et du standard le plus favorable. Le propre des conflits horizontaux opposant deux personnes privées est logiquement que ce qui est plus favorable pour une partie devient plus défavorable pour l’autre partie. En conséquence l’argument de la prime à la protection plus élevée devient parfaitement réversible, et donc inopérant. Ces situations sont particulièrement problématiques et incitent les juges européens à substituer au contrôle de fond un contrôle de type procédural de la proportionnalité face à la difficulté de trouver un juste équilibre entre les droits en présence. Par exemple, dans l’affaire X. c/ Lettonie, la Cour européenne des droits de l’homme était saisie de la question d’un enlèvement d’enfant opposant le droit à la vie privée et familiale de la mère à celui du père ⁷⁵ Alors que les juridictions lettones avaient donné effet à la décision des tribunaux australiens d’ordonner le retour de l’enfant en Australie, la Cour a estimé, à une voix de majorité, que la reconnaissance du jugement étranger violait les droits fondamentaux de la requérante en ce que les risques d’atteinte à l’intérêt supérieur l’enfant avaient été insuffisamment étudiés. Sans prendre parti sur le fond, le juge des droits de l’homme n’a voulu exercer qu’un contrôle limité du volet procédural de l’article 8 de la Convention à travers l’examen de la qualité de la procédure ayant abouti à la décision litigieuse ⁷⁶ Face à une revendication de bénéfice standard plus favorable combiné à une obligation de reconnaissance, l’argument de la « protection des droits d’autrui » que ce soit directement par une personne privée ou indirectement par l’État prend une ampleur particulière. C’est d’ailleurs sur son fondement que la Cour européenne des droits de l’homme a accordé une marge d’autonomie politique importante aux États en matière religieuse ⁷⁷ ainsi qu’en matière bioéthique. Une certaine flexibilité du raisonnement juridique et une diversité des droits internes pourraient être entretenues malgré le principe de reconnaissance mutuelle du standard le plus favorable.

En situation transnationale, notamment intra-européenne, il semble inévitable de devoir penser de nouvelles techniques juridictionnelles de raisonnement intégrant la difficulté de confronter des standards nationaux différents, reflétant des choix démocratiques variables, portés eux-mêmes par une grande variété possible de situations individuelles. Cela posera ultimement la question de la cohérence globale de la protection européenne des droits fondamentaux sous l’angle du principe d’égalité

B. Le développement du contrôle de l’égalité

Pour l’instant l’éventualité d’une application du principe d’égalité aux situations de reconnaissance mutuelle n’a guère été envisagée en profondeur. A l’origine, dans l’arrêt Cassis de Dijon, la reconnaissance mutuelle a plutôt été envisagée comme un moyen de dépasser la stricte application du principe d’égalité et la règle du traitement national qui en découle ⁷⁸ En conséquence, la reconnaissance mutuelle aboutit à faire éclater l’unité du standard de protection dans l’État en l’obligeant à appliquer sur son territoire des standards venus d’ailleurs. De sorte qu’au sein même des nationaux d’un État, certains pourront bénéficier de standards plus protecteurs que d’autres concitoyens qui n’ont pas eu la chance, ou la prévoyance, de constituer une situation dans un autre État, fragilisant l’idée même de citoyenneté nationale ⁷⁹. Face à ce que l’on désigne comme des « discriminations rebours » le droit européen des droits fondamentaux peut-il rester longtemps indifférent ?

1. Ce sont les juges nationaux qui ont pris l’initiative de faire jouer le principe national d’égalité afin de remédier aux « discriminations à rebours » découlant de la reconnaissance mutuelle ⁸⁰ Sur son fondement, les nationaux sédentaires se voient garantir le droit de ne pas être arbitrairement défavorisés par rapport à des ressortissants d’autres États membres, ou à des nationaux en situation transnationale. L’objectif de ne pas fragmenter le principe interne d’égalité est ainsi devenu un élément déterminant pour accepter la recevabilité des renvois préjudiciels devant la Cour de justice, alors même que la situation est purement interne ⁸¹ En ce cas, le juge national justifie le renvoi au juge européen en lui demandant quelle aurait pu être la solution si le litige avait été transnational afin de ne pas défavoriser ses propres ressortissants en situation purement interne. Toutefois, pour l’instant, la Cour de justice a refusé de faire jouer le principe européen d’égalité à l’égard des discriminations à rebours, qu’elle considère échapper au champ d’application du droit de l’Union ⁸². Pourtant la suggestion lui en a été faite. Dans ses conclusions dans l’affaire Carbonati Apuani ⁸³, l’Avocat général Poiares Maduro avait remarqué avec pertinence que les discriminations à rebours sont bien le produit indirect du droit de l’Union, et que par conséquent il est contestable de les considérer comme hors de son champ. Afin de ne pas non plus généraliser totalement un tel champ d’application, mais uniquement de compenser les désavantages de son caractère limité, l’Avocat général avait proposé de couvrir les situations de discriminations à rebours par le standard européen de protection des droits fondamentaux, comprenant lui-même le respect du principe d’égalité ⁸⁴ Il n’a pas été suivi par la Cour de justice, probablement parce que dans l’application d’un tel principe, l’alternative offerte au juge européen est problématique dans ses deux branches.

Afin de mettre fin aux discriminations à rebours, la première solution consisterait à faire jouer le principe d’égalité afin de généraliser totalement le nouveau standard à l’ensemble des nationaux, au risque de diminuer l’autonomie politique nationale. Ainsi, par exemple, une fois qu’une filiation découlant d’une GPA commise à l’étranger a été reconnue dans un État interdisant ce type de procréation, il conviendrait d’étendre le bénéfice de la GPA au nom du principe d’égalité à tous les nationaux souhaitant y recourir. C’est finalement cette propagation du standard plus favorable à l’ensemble de l’espace unifié à laquelle a procédé la Cour suprême américaine s’agissant du mariage homosexuel dans sa décision Obergefeld ⁸⁵. Cette uniformisation de la protection des droits peut s’opérer également, quoique plus rarement dans un sens restrictif, c’est-à-dire par un alignement vers le bas. Ainsi par exemple, après l’arrêt Melloni obligeant l’Espagne à reconnaître le mandat d’arrêt italien, le Tribunal constitutionnel espagnol a nivelé vers le bas le standard national de protection ⁸⁶ En ce cas toutefois, une harmonisation décidée par le législateur européen semble nécessaire. La seconde solution consiste à ne pas étendre mécaniquement le standard de protection issu de la reconnaissance mutuelle à l’ensemble des situations purement internes à un État, mais à vérifier en quoi il peut exister une différence de situations, voire un motif légitime, justifiant un traitement différent. Ainsi, par exemple, le bénéfice du double nom de famille à un citoyen allemand peut se comprendre par sa situation particulière qui est d’être né dans un État où un tel patronyme est autorisé, ce qui le distingue d’un citoyen né en Allemagne. Les situations étant différentes au sein même des nationaux, un standard différent de protection se justifie. Le résultat de ce contrôle est de permettre une certaine souplesse, plus respectueuse de la marge d’appréciation nationale, mais entretenant une dualité de standard dans l’État. Même souple, un tel contrôle de l’égalité implique en tout état de cause d’admettre au moins implicitement l’idée que plus aucune situation ne soit considérée comme véritablement purement interne comme l’avait noté l’Avocat général Poiares Maduro ⁸⁷

2. L’hésitation de la Cour de justice à couvrir les discriminations à rebours de son contrôle offre à la Cour européenne des droits de l’homme l’occasion de s’engouffrer dans la brèche sur le fondement du principe conventionnel de non-discrimination. Si pour l’instant tel n’est pas le cas, sa jurisprudence relative aux divergences de jurisprudence et à la sécurité juridique montre que l’existence d’une dualité de standard de protection au sein d’un même ordre juridique est problématique sous l’angle de la Convention ⁸⁸ Le jour où un requérant avisé saisira la Cour européenne des droits de l’homme en invoquant une discrimination dans la jouissance d’un droit protégé par rapport à une personne placée dans un situation comparable mais bénéficiant d’un standard différent sur le fondement de la reconnaissance mutuelle, les choses pourraient évoluer. En effet qu’est-ce qui différencie du point de vue des droits fondamentaux un citoyen mobile d’un citoyen sédentaire ? Le principe conventionnel de non-discrimination imposerait-il d’étendre le bénéfice du standard plus protecteur au sédentaire, ou au contraire de refuser un tel bénéfice conformément à la marge nationale d’appréciation reconnue en ce domaine ? A terme, et sauf à laisser à la Cour européenne des droits de l’homme le soin exclusif d de répondre à ces questions, il semble difficile que la Cour de justice reste indifférente aux discriminations à rebours nées de la reconnaissance mutuelle. C’est pourquoi, l’extension du contrôle du respect de l’égalité aux situations découlant par ricochet de la reconnaissance mutuelle pourrait conduire à une généralisation du champ de la protection des droits fondamentaux de l’Union européenne, non seulement aux situations transnationales mais également à l’ensemble des situations internes dans lesquelles est créée une différence de standard de protection entre mobiles et sédentaires. Alors que le principe de proportionnalité pourrait s’avérer difficilement en mesure de résoudre les conflits transnationaux de droits fondamentaux, il est envisageable que le principe d’égalité assume une partie de cette fonction, donnant naissance à une forme de standard européen d’égale protection des droits fondamentaux, notamment sur le fondement de l’article 20 de la Charte des droits fondamentaux. Cela impliquerait de considérer que le cadre de référence du standard démocratique ne soit plus celui d’un État, mais à celui de l’Union et de son propre équilibre de valeurs. Le sens du contrôle de fondamentalité s’en trouverait radicalement modifié : il ne s’agirait plus de préserver un certain niveau de liberté dans l’État, mais d’organiser la diversité des standards démocratiques entre États dans un ensemble pluri-démocratique complexe.

En définitive, la question du rapport entre reconnaissance mutuelle et protection des droits fondamentaux s’avère bien plus profonde qu’une simple contradiction apparente. Penser leur articulation invite à structurer l’ensemble du modèle sui generis de protection multi-niveau des droits fondamentaux dans un espace transnational, au sein duquel les principaux défis posés aux droits fondamentaux (terrorisme, migrations, nouvelles technologies, bioéthique) soulignent l’étroite interdépendance des États. A terme, il sera intéressant de constater que les inévitables désaccords sur les droits fondamentaux qui séparent les différentes démocraties composant l’Union européenne ne justifient pas de fragiliser la délicate tâche d’unification européenne, mais au contraire requièrent intrinsèquement d’être organisés à l’échelle européenne selon un système de reconnaissance mutuelle en vertu duquel le choix démocratique de l’autre est respecté comme le sien propre. Et si l’avenir de la protection européenne des droits fondamentaux était à chercher dans la reconnaissance mutuelle ?

Par Olivier Cahn, MCF-HDR à la Faculté de Droit de Cergy-Pontoise, responsable du LEJEP-PSC et chercheur au CESDIP-CNRS (UMR 8183) ¹

« Je le dis donc très simplement mais fermement: les principes du droit commun,

sauf pour la commodité et les arrières-pensées des gouvernants,

permettent de faire face à toutes les situations en matière d’atteinte à la sûreté de l’Etat »

R. Badinter[1]

Introduction

Les autorités politiques et judiciaires françaises contestent le caractère de législation d’exception des normes qui gouvernent la lutte contre le terrorisme sur le territoire national^[2]; elles préfèrent les qualifier de « législation dérogatoire ». L’ambiguïté qui résulte de la quasi synonymie de ces termes autorise deux interprétations qui, au demeurant, ne s’excluent pas: d’un point de vue cynique, une législation dérogatoire est une loi d’exception à vocation permanente; d’un point de vue idéaliste, ce choix sémantique marque la volonté de maintenir l’exception à l’intérieur de la Loi.

Reste que, quel que soit le qualificatif adopté, de nombreuses lois, spécifiques ou non, se sont succédé depuis le milieu des années 1980, constituant un arsenal antiterroriste particulièrement drastique^[3]. A partir de 2012, les manifestations du terrorisme « global » sur le territoire national^[4] ont provoqué l’accélération de l’activité normative^[5] et la consécration d’un dispositif répressif transversal qui, rompant avec la tradition de prééminence du juge pénal dans la lutte contre le terrorisme, renforce les compétences civiles et militaires de l’exécutif. Les commentaires proposés par la doctrine dessinent un dispositif qui s’éloigne progressivement et systématiquement du droit pénal commun, tant matériel^[6] que procédural^[7]. De surcroît, la fonction du droit pénal est modifiée puisqu’il n’est plus « ni l’unique source de la violence étatique qui s’élève contre le terrorisme, ni l’ultima ratio », et qu’il constitue, par comparaison avec les « dispositifs extrapénaux (…) la réponse la plus protectrice, donc la plus admissible dans la démocratie »^[8]. En effet, outre les atteintes aux libertés individuelles sans contrôle juridictionnel préalable qu’autorise le droit administratif^[9], il semble qu’à l’instar des Etats-Unis d’Amérique, la France a renoué avec certaines pratiques de la « sale guerre » dans le cadre des opérations militaires extérieures antiterroristes menées depuis 2013 dans la bande saharo-sahelienne^[10]. La législation antiterroriste apparaît alors comme une manifestation du « droit pénal de l’ennemi »^[11] dans le droit pénal français.

Cette situation ne saurait surprendre. Elle est la conséquence naturelle des spécificités de la criminalité terroriste et de la crise que suscitent les périodes durant lesquelles l’Etat est confronté au terrorisme. En effet, ce dernier implique la remise en cause par la violence de la politique et/ou de l’organisation sociale de l’Etat; il est dirigé contre des cibles symboliques incarnant soit l’autorité publique, soit le modèle social contesté; enfin, les auteurs de ces infractions ne sont pas exclusivement des usual suspects^[12]. Le terrorisme est ainsi au nombre des infractions qui peuvent susciter une réaction immodérée de l’Etat^[13], susceptible de produire ses effets à l’encontre de l’ensemble de la population^[14] mais approuvée par cette dernière à raison du traumatisme qu’elle subit^[15]. De surcroît, la situation induite par les vagues d’attentats conduit les gouvernements « à monopoliser et à concentrer l’ensemble des pouvoirs et, au nom de la légitime défense étatique, à prendre des dispositions dites ‘exceptionnelles’ pour éradiquer les menaces qui pèsent sur la nation, la République ou l’Etat »^[16]. Il en résulte généralement « une atrophie des libertés et une dilatation de la puissance politique et administrative » et « un renoncement fâcheux à l’exigence de contrôle »^[17]. En d’autres termes, les circonstances exceptionnelles résultant d’une campagne d’attentats terroristes offrent à l’exécutif le prétexte justifiant son aspiration naturelle à l’accaparement des pouvoirs.

Toutefois, s’agissant de ce dernier point et par comparaison avec d’autres démocraties libérales occidentales, la définition des moyens de la lutte contre le terrorisme ne s’est pas accompagnée, en France, d’une altération explicite des pouvoirs dévolus aux institutions chargées d’en contrôler l’adoption ou la mise en oeuvre. Ainsi, le Parlement, le Conseil constitutionnel et les juridictions des deux ordres ne semblent pas a priori avoir vu leur prérogatives affectées tandis que l’exécutif et ses administrations paraissent se soumettre aux exigences démocratiques du contrôle de leurs ambitions et activités par ces institutions^[18]. Ce constat suggère l’admission, par l’Etat, d’une contention des mesures dérogatoires antiterroristes dans les limites de la nécessité et de la proportionnalité – ainsi que l’imposent les engagements internationaux contractés par la France^[19].

Il faudrait s’en féliciter puisque, d’une part, les mesures d’exception doivent être contrôlées, afin « de prévenir, voire de sanctionner les infractions aux dispositions régissant la déclaration et l’utilisation des états d’exception, les atteintes excessives à la séparation des pouvoirs et à la garantie des droits »^[20] et, d’autre part, que « si précaire et fragile soit-il, l’encadrement démocratique de l’exception limite ses dérives possibles (car) (l)es gouvernements eux-mêmes, s’ils tendent à multiplier les dispositions spécifiques pour réprimer ou disciplinariser une partie de la population et accroître par ce biais le contrôle qu’ils exercent sur les activités sociales, n’en sont pas moins soucieux de protéger la légitimité de leur pouvoir. Ils modulent dès lors bien souvent le champ d’application des mesures exceptionnelles en fonction des réactions suscitées et procèdent à des ajustements continuels de leur degré d’atteinte aux droits fondamentaux »^[21].

Pourtant, l’analyse oblige à tempérer cette impression. L’étude approfondie du contrôle exercé sur l’élaboration et la mise en oeuvre des dispositions de la législation antiterroriste conduit à constater, d’une part, les obstacles constitués par les ingérences de l’exécutif, qui tendent à restreindre la capacité des institutions chargées du contrôle à exercer pleinement leurs prérogatives et, d’autre part – et surtout -, l’absence de résistance opposée à l’exécutif par ces institutions et la déférence avec laquelle elles adaptent leurs activités pour les mettre en conformité avec la « politique » antiterroriste définie par le Gouvernement. En d’autres termes, l’hypothèse peut être avancée que, si le Gouvernement français n’a pas eu recours à la création de juridictions d’exception, c’est qu’en considération du contrôle effectivement exercé sur la législation antiterroriste, il n’en a pas éprouvé le besoin.

Pour le démontrer, nous distinguerons le contrôle constitutionnel lato sensu (I) du contrôle juridictionnel (II) de la législation antiterroriste.

I- Contrôle constitutionnel

Le contrôle constitutionnel lato sensu de la législation antiterroriste est exercé, d’une part, par le Parlement, en ce qu’il contribue à son élaboration (A), et, d’autre part, par le Conseil constitutionnel, lorsqu’il est appelé à se prononcer sur la conformité de ces dispositions à la norme fondamentale, a priori ou au titre d’une question prioritaire de constitutionnalité (B).

A- Le Parlement

Traiter du Parlement comme d’une institution chargée du contrôle de l’élaboration des normes antiterroristes peut légitimement surprendre.

Toutefois, force est de constater que l’ensemble des normes de lutte contre le terrorisme qui se sont succédés depuis 1986 ont procédé d’un projet de loi gouvernemental. En outre, malgré les dispositions de l’article 34 de la Constitution, la contribution des assemblées à l’élaboration de la loi dans la Vè République est limitée. Sans adhérer à la thèse de « l’humiliation de la loi »^[22], il est indéniable que le Parlement français est affaibli^[23] dans sa capacité à s’opposer à l’ambition législative de l’exécutif en raison de la maîtrise de son agenda exercée par le Gouvernement, de l’existence de moyens constitutionnels permettant de contraindre la décision de l’Assemblée nationale et des règles de la discipline de groupe. La réforme constitutionnelle opérée en 2008 n’a amélioré qu’à la marge la situation de la représentation populaire et s’avère sans incidence sur l’élaboration des normes pénales; d’autant moins que le consensus des deux partis de gouvernement sur les politiques de lutte antiterroriste – illustré par les lois de 2012-1432 et 2014-1353 qui prolongent, sans la remettre en cause, la législation élaborée par la précédente législature – anéantit la capacité des parlementaires les plus libéraux à s’opposer effectivement aux exigences de l’exécutif.

Cependant, l’article 34 de la Constitution prévoit aussi que « La loi fixe les règles concernant : les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». Ainsi, si aux termes de l’article 5 de la Constitution, il appartient au Président de la République de veiller « au respect de la Constitution », le Parlement dispose d’un fondement constitutionnel l’autorisant à s’assurer que la législation soumise à son examen par l’exécutif n’excède pas les contraintes imposées par la norme fondamentale et, dans le cas contraire, à corriger les excès gouvernementaux. Ainsi, si, comme il va être montré, la contribution du Parlement à l’élaboration de la législation anti-terroriste est peu significative^[24], au moins devrait-elle se concentrer sur la préservation de l’équilibre entre efficacité répressive et protection des droits fondamentaux.

Pourtant, en l’espèce, les ingérences nombreuses du Gouvernement (1) rencontrent le renoncement de la grande majorité des parlementaires à exercer un contrôle effectif de la volonté gouvernementale lors de l’élaboration des dispositions destinées à lutter contre le terrorisme (2).

1- Ingérences de l’exécutif

L’élaboration de la législation antiterroriste en France est systématiquement le produit d’une même mécanique^[25].

Suite à une attaque terroriste qui bouleverse l’opinion publique, l’exécutif adopte en conseil des ministres un projet de loi dont l’exposé des motifs est articulé autour de la nécessité pour les services répressifs de disposer des moyens qu’il prévoit pour éviter des attaques futures^[26]. Le Parlement est saisi sans délai selon la procédure accélérée qui limite les débats. Le texte est, depuis quelques années, accompagné d’une « étude d’impact », censée éclairer les parlementaires, mais celle-ci s’apparente souvent à une justification technocratique qui révèle plus par ses omissions que par son contenu^[27].

Même lorsqu’ils intègrent des dispositions répressives, les projets de loi de lutte contre le terrorisme ont été systématiquement élaborés et portés par le ministre de l’Intérieur^[28], qui incarne la détermination sécuritaire de l’exécutif; les différends entre le ministre de l’Intérieur et son homologue de la Justice sont généralement réglés par des arbitrages favorables au premier; lorsqu’émerge, dans la société civile ou au Parlement, une contestation sérieuse de certaines dispositions, le Premier ministre intervient, rappelant ainsi la majorité à l’ordre. Le débat est, enfin, systématiquement dramatisé par l’exécutif par le rappel des évènements qui l’ont suscité, du soutien de la population et de l’argument d’autorité de la nécessité pour les services répressifs de disposer des moyens proposés pour prévenir la réitération des attentats^[29].

Dès lors, les parlementaires sont soumis à l’injonction gouvernementale d’adopter sans (trop) amender les mesures qui leurs sont soumises et sont privés du temps et des conditions nécessaires à un débat technique serein qui permettrait d’améliorer le texte ministériel.

Reste que le Parlement ne semble guère enclin à user des pouvoirs qu’il conserve.

2- Lacunes parlementaires

Il n’est évidemment pas dans notre propos de nous laisser aller à un antiparlementarisme commode. Le contexte systématiquement créé par l’exécutif lors de la discussion des projets de loi relatifs à la lutte contre le terrorisme comme la demande citoyenne de sécurité qui s’exprime à la suite des attentats suffisent à expliquer la difficulté de la tâche assignée aux parlementaires, particulièrement si l’on conserve à l’esprit qu’il leur est intimé l’ordre de délibérer en urgence. De même, le reproche populiste de l’insuffisance du travail fourni n’est pas fondé; la lecture des travaux de la commission des lois permet à elle seule de le contester.

Néanmoins, la contribution du Parlement à l’élaboration de la législation antiterroriste soulève quelques questions, dans la mesure où la perspective historique depuis la loi de 1986 suggère un renoncement progressif de la représentation nationale à contrôler l’ambition du ministère de l’Intérieur et à chercher un équilibre entre efficacité répressive et protection des droits fondamentaux, alors même que le Conseil constitutionnel affirme régulièrement sa responsabilité en la matière^[30].

Or, s’il est quelque intérêt à la théorie de la représentation populaire, il nous semble qu’il réside, d’une part, dans la possibilité qu’elle autorise de détacher l’expression de la volonté du peuple de l’émotion qu’il éprouve collectivement et, d’autre part, d’opposer à la légitimité du Gouvernement nommé par le Président de la République élu au suffrage universel et chargé de mettre en oeuvre la politique qu’il décide, une volonté divergente fondée sur une légitimité équivalente.

Au demeurant, dans une récente interview, B. Manin rappelle que, dans la tradition française, l’institution d’exception « reflète l’attachement à deux principes, celui du primat de la loi et celui de la suprématie parlementaire. Aux yeux des juristes français, les gouvernements constitutionnels sont inévitablement confrontés à des périls graves exigeant parfois une certaine limitation de la liberté, mais il est possible de réglementer l’exercice du pouvoir en temps de crise par des lois soigneusement pensées, conçues et débattues par les élus du peuple dans des périodes paisibles »^[31]. Or, il est peu contestable que le Parlement s’est progressivement éloigné de cette exigence

Ainsi, malgré un contexte instrumentalisé par l’exécutif, les lois du 9 septembre 1986 et du 22 juillet 1996 ont résulté de débats parlementaires sur les conséquences juridiques des dispositions proposées par l’exécutif, l’opposition a effectivement cherché à tempérer la volonté gouvernementale pour préserver l’équilibre entre prérogatives des institutions de sécurité et droits des individus qu’elles viendraient à réprimer, le Conseil constitutionnel a chaque fois été saisi; enfin, les règles ont été conçues, non comme d’exception, mais comme vouées à s’appliquer à long terme à la seule répression du terrorisme.

Selon J. Alix, « les attentats commis aux Etats-Unis le 11 septembre 2001 ont constitué un tournant dans la lutte contre le terrorisme en faisant de cette lutte un sujet consensuel, presque apolitique ». L’auteure souligne « le dévoiement de la procédure parlementaire et l’incidence de cette procédure sur la qualité de la loi antiterroriste » et les conséquences démocratiques et juridiques délétères de cette évolution^[32].

L’analyse des travaux parlementaires relatifs aux lois antiterroristes adoptées depuis 2006 confirme l’effet du consensus existant entre les partis de gouvernement. Les débats juridiques sont ainsi concentrés durant les échanges entre le Gouvernement et le Président de la Commission des lois de l’Assemblée nationale^[33]; or, la composition de cette dernière et la discipline qui y règne assurent au gouvernement que son projet ne sera pas dénaturé. Les avis des institutions censées assister le législateur sont négligés dès lors qu’ils ne confortent pas la volonté gouvernementale^[34]. Ainsi, un texte quasi définitif, sur lequel les arbitrages essentiels ont déjà été opérés hors de tout débat démocratique, peut être soumis aux parlementaires. Les débats apparaissent alors comme un « jeu de rôles » durant lesquels semblent prévaloir des postures politiques à destination de l’électorat respectif des protagonistes^[35] et au cours desquelles les implications juridiques des dispositions des projets de loi sont peu, ou mal, abordées^[36], tandis que les résultats des votes trahissent l’indifférence des parlementaires à la protection des libertés dès lors qu’est invoquée la lutte contre le terrorisme^[37]. Enfin, le recul du contrôle parlementaire ne saurait être mieux illustré que par le renoncement, en 2006, 2012 et 2014, à déférer au Conseil constitutionnel des textes portant des atteintes non négligeables aux droits fondamentaux^[38].

Dans ces conditions, l’initiative du président de la Commission des lois de l’Assemblée nationale d’instaurer une autorité de contrôle parlementaire des mesures prises pendant l’état d’urgence^[39] suscite une certaine circonspection^[40]. La signification de la démarche est malaisée à déterminer. Pourquoi, après avoir éludé par des arguments d’autorité les atteintes potentielles aux droits individuels portées par le projet de loi^[41] et après une adoption à la quasi unanimité du texte, instaurer a posteriori un contrôle de la mise en oeuvre des dispositions ainsi approuvées? Certains y verront le souci, revendiqué, de « conférer au Parlement un pouvoir de contrôle étroit et constant sur les mesures adoptées et appliquées par l’exécutif en ce temps de crise, qui par définition emporte des limitations des droits et libertés »^[42]; d’autres estimeront que cet exercice de « veille parlementaire » conduisant à « inciter le Gouvernement à réaliser (les) progrès indispensables »^[43] est un moyen habile pour le Parlement de se soustraire à sa responsabilité, voire un moyen indirect de légitimer l’action gouvernementale. Mais il est aussi possible d’interpréter cette initiative comme la marque d’une inquiétude, voire les prémices d’une défiance du Parlement à l’égard de l’évolution de la politique antiterroriste du Gouvernement – ce que semble confirmer le deuxième rapport de cette commission^[44]. L’occasion sera offerte de le vérifier lors de la discussion sur le projet de reforme constitutionnelle de protection de la Nation et, surtout, du projet de loi renforçant la lutte contre la criminalité organisée et son financement, l’efficacité et les garanties de la procédure pénale. Par ailleurs, une telle initiative suggère aussi que le Parlement reconnaît implicitement qu’il n’exerce plus qu’un contrôle modeste sur l’élaboration de la loi et qu’il cherche à déplacer son influence vers un contrôle a posteriori, dont l’efficacité est cependant discutable dans un contexte de défiance envers le personnel politique^[45].

Le contrôle exercé sur l’élaboration de la législation antiterroriste par le Parlement s’avérant peu satisfaisant, il serait souhaitable celui opéré par le Conseil constitutionnel permette de pallier les carences de la représentation nationale.

B- Le Conseil constitutionnel

Avant d’envisager la contribution du Conseil constitutionnel au contrôle de la législation antiterroriste, quelques points doivent être mentionnés afin de situer notre propos.

En premier lieu, il doit être rappelé que, dans l’esprit du Constituant, le rôle dévolu au Conseil constitutionnel se limitait à veiller au respect par l’exécutif et le législateur de leurs domaines de compétence respectifs^[46]. La décision n°71-44 DC du 16 juillet 1971, qui consacre le « bloc de constitutionnalité », a procédé de l’audace de son président d’alors tandis que le Conseil constitutionnel ne s’est érigé en garant des droits fondamentaux et de l’État de droit qu’à raison de la volonté de ceux qui lui ont succédé de faire prospérer cet héritage^[47].

En deuxième lieu, aussi regrettable que puisse être la jurisprudence contemporaine du Conseil constitutionnel relative à la législation antiterroriste, l’apport des Sages au renforcement des droits individuels dans le cadre de la procédure pénale ne doit pas être négligé. Le bénéfice d’inventaire n’est pas contestable^[48], d’autant moins que les critiques qui peuvent être adressées aux décisions du Conseil en matière de lutte contre le terrorisme portent essentiellement sur son refus de protéger effectivement, en l’espèce, des droits qu’il avait auparavant consacrés en droit pénal commun.

En troisième lieu, le Conseil constitutionnel s’est toujours refusé à procéder à un contrôle de la conventionnalité des normes qui lui sont déférées et en conséquence, faute de support légal, il ne s’autorise pas toujours une jurisprudence aussi extensive que celle des cours européennes^[49].

En quatrième lieu, a fortiori en une matière aussi sensible, le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel n’est en aucune manière un contrôle de l’opportunité de la législation mais uniquement de sa conformité à la Constitution^[50]. En matière de législation antiterroriste, ce contrôle consiste essentiellement dans un contrôle de proportionnalité^[51].

Enfin, le Conseil constitutionnel ne disposant pas du droit de s’auto-saisir, nombre de dispositions pénales « antiterroristes » n’ont pas été soumises à son examen, les parlementaires ayant résolu de ne pas déférer le texte^[52].

Cependant, la lutte contre le terrorisme pouvant être comptée au nombre des domaines dans lesquels l’exécutif est le plus susceptible de céder à sa pente naturelle, dont on sait depuis Montesquieu qu’elle le porte à l’abus de son pouvoir, et les dispositions répressives antiterroristes autorisant nécessairement des ingérences sérieuses dans la jouissance des droits fondamentaux, il aurait été légitime que le Conseil constitutionnel exerçât un contrôle sévère du respect par le législateur des droits garantis par la norme fondamentale.

Or, comme le relève K. Roudier^[53], « l’objet même des lois antiterroristes fait glisser le contrôle de constitutionnalité dans une zone de tolérance plus importante, en dehors de laquelle ses spécificités devraient être occultées. Or, ce sont elles qui permettent au juge constitutionnel d’accepter le principe même de la mise en place de mesures dérogatoires au droit commun. Ces mesures imprègnent donc le contrôle de constitutionnalité en en conditionnent le cadre, sous le regard que l’on pourrait penser passif du juge constitutionnel, pour ensuite le modeler de sorte qu’il intègre une dose de flexibilité permettant d’absorber les imperfections et la sévérité des mesures antiterroristes, inhérentes à cette lutte. L’adaptation du contrôle de constitutionnalité, induite par l’objet même de la législation déférée, va être également favorisée par le constat du caractère nécessaire, ou même obligatoire, de lutter contre le terrorisme »^[54]. En conséquence, le juge constitutionnel a développé une jurisprudence « élastique » qui se traduit par un « repli » du contrôle de constitutionnalité, exercé de manière plus retenue. Cette « altération de l’équilibre entre l’ordre et la liberté »^[55] se manifeste par la « restriction » du contrôle de proportionnalité^[56] et par « l’assouplissement de la norme constitutionnelle qui répond au nouvel équilibre mis en place par le législateur, entre l’ordre et la liberté, au bénéfice du premier » d’où résulte « un relâchement du contrôle »^[57]. Ainsi, ce contrôle « légitime une invasion toujours plus poussée de la sphère individuelle »^[58] et, alors même que « la pérennisation des moyens de lutte contre le terrorisme plaide pour une qualification de la législation plus ordinaire, qui devrait alors être soumise à un contrôle de constitutionnalité plus classique (…), la sévérité intrinsèque des lois antiterroristes bloque une telle évolution, sauf à revoir l’esprit de l’Etat »^[59]. En conséquence, « le rempart contre l’arbitraire, que représente le juge constitutionnel, est en train de se fissurer »^[60].

Afin d’illustrer ce propos, il va être montré, d’une part, que le Conseil a progressivement évolué d’un contrôle exigeant – réaliste – de la conformité de la législation antiterroriste à la Constitution vers un contrôle plus limité – correspondant à celui de « l’erreur manifeste » (1) et, d’autre part, que certaines décisions récemment rendues font craindre une nouvelle réduction de l’étendue de l’appréciation de la constitutionnalité des normes destinées à lutter contre le terrorisme, au risque d’aboutir à un simple contrôle formel (2).

1- D’un contrôle « réaliste » à un contrôle de « l’erreur matérielle »

N’ayant jamais été saisi de cette question, le Conseil constitutionnel ne s’est à ce jour pas prononcé sur la nécessité même d’une législation spécifique à la lutte contre le terrorisme^[61]. Cependant, dès sa première décision en la matière, il a implicitement suggéré son approbation du caractère dérogatoire de cette législation^[62].

Entre 1971 et 1999, le Conseil constitutionnel s’est inspiré de la jurisprudence du Conseil d’Etat pour définir l’étendue du contrôle du respect des droits fondamentaux qu’il entendait exercer sur la législation. Comme le relève C. Bargues, ce type de contrôle « se caractérise par le principe selon lequel la portée des restrictions aux libertés publiques que peuvent imposer les pouvoirs publics est inversement proportionnelle à ‘la valeur juridique de la liberté qui lui est opposée’ »^[63].

L’ampleur du contrôle auquel le Conseil constitutionnel accepte alors de se livrer s’agissant des législations d’exception ne doit cependant pas être surestimée. Par leur décision n°85-187 DC du 25 janvier 1985, en postulant sans en préciser les limites que la liberté peut être restreinte à raison des exigences de l’ordre public, les Sages admettent que « les libertés, même consacrées par la Constitution, ne sont garanties en France que sous la condition résolutoire de multiples régimes d’exception »^[64].

Il n’en demeure pas moins que les décisions n°86-213 DC du 3 septembre 1986 et n°96-377 DC du 16 juillet 1996 confirment que, si le Conseil constitutionnel concède au législateur une marge de manœuvre lui permettant de soumettre la lutte contre le terrorisme à un régime répressif dérogatoire^[65], il refuse de céder sur l’essentiel^[66].

Toutefois, à compter de la fin des années 1990, le Conseil constitutionnel va renoncer à exercer un contrôle exigeant des atteintes portées par le législateur aux droits fondamentaux. Ce renoncement sera consacré en 2003, par la décision relative à la loi sur la sécurité intérieure, que la doctrine considère comme une « rupture »^[67].

En effet, abandonnant sa jurisprudence antérieure, le Conseil a, par la décision n°99-411 DC du 16 juin 1999, adopté une interprétation restrictive des dispositions de l’article 66 de la Constitution. En limitant le domaine d’application de cette disposition à la privation de liberté stricto sensu, il a permis au législateur de soustraire au contrôle du juge judiciaire toutes les autres formes de restrictions portées à la liberté individuelle. En conséquence, à compter de la décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003, le contrôle préalable du juge judiciaire sur les restrictions portées aux autres libertés constitutionnellement garanties n’est plus qu’un élément d’appréciation de la proportionnalité des atteintes portées à la liberté. De surcroît, arguant de ce qu’il s’interdit tout contrôle d’opportunité de la législation, le Conseil en vient à considérer qu’il appartient au seul législateur de réaliser la conciliation entre les exigences de la préservation de l’ordre public et la protection des droits et libertés^[68]. Enfin, par la décision n°2004-490 DC du 12 février 2004^[69], il décide qu’un « objectif de valeur constitutionnel permet (…) de limiter certains principes constitutionnels, à condition de ne pas porter une ‘atteinte excessive à ces principes’ (…) »^[70]. Ainsi, le contrôle du Conseil est ramené à l’examen d’éventuelles erreurs manifestes. En conséquence, le législateur « n’est (plus) soumis à un respect scrupuleux des principes constitutionnels, il est seulement tenu de ne pas dépasser un seuil de tolérance dans la non-conformité (…): au rapport de stricte conformité se substitue un rapport de simple compatibilité »^[71].

Comme le résument C. Grewe et R. Koering-Joulin, le contrôle, appliqué à la législation antiterroriste, est ainsi devenu « plus abstrait qu’il ne l’est dans d’autres domaines et s’articule surtout autour de l’importance du but, de l’étendue des atteintes et des garanties prévues. On a presque l’impression qu’en matière de terrorisme, le but est jugé tellement important que seules certaines restrictions très excessives et l’absence de garanties seront censurées (…). Il (le Conseil) se réfère surtout aux conciliations manifestement déséquilibrées et (…) n’en relève évidemment aucune »^[72].

Les censures deviennent alors plus modestes et/ou plus circonscrites^[73]. Cette évolution de sa jurisprudence permet aussi au Conseil d’approuver des dispositions qu’il avait antérieurement censurées^[74]. Enfin, s’ébauche à compter du milieu des années 2000 une évolution de sa jurisprudence, qui le conduit à ne plus considérer la réalité de la situation juridique qui lui est soumise et à se satisfaire des apparences de la légalité^[75]. Le contrôle exercé devient plus formel^[76]. Par ailleurs, le recours aux réserves d’interprétation permet « au Conseil constitutionnel de ‘sauver le texte’ législatif dans le domaine très sensible du terrorisme »^[77], y compris au sacrifice de la cohérence de sa jurisprudence^[78]. Enfin, le Conseil constitutionnel développe une pratique que nous qualifierons de censure « pour la galerie », c’est-à-dire une censure dénuée d’effet utile à terme puisqu’elle ne remet pas en cause le principe de l’atteinte aux droits fondamentaux mais sanctionne la désinvolture du législateur qui s’est abstenu de satisfaire aux exigences formelles relatives au contrôle de cette ingérence^[79].

Poussant jusqu’à son terme cette logique, le Conseil constitutionnel a, au cours de l’année 2015, multiplié les décisions fondées sur une analyse « hors sol » de la législation antiterroriste, suggérant qu’il est dorénavant disposé à ne procéder qu’à un contrôle strictement formel du respect par le législateur des droits garantis par le Constitution.

2- Vers un contrôle formel de la législation antiterroriste?

Plaidant récemment devant le Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité, Maître Spinosi constatait: « en matière de terrorisme, vous avez presque systématiquement accepté toutes les réductions des libertés individuelles que proposait le législateur, en considération de l’objectif de ces législations ». Il l’expliquait par l’évolution du contrôle, initialement « maximal » et consistant à s’assurer que « le législateur n’a pas porté une atteinte excessive » aux droits constitutionnels, pour n’être plus aujourd’hui que restreint, consistant à vérifier que « les dispositions ne portent pas une atteinte manifestement disproportionnée » à ces droits^[80].

L’année 2015 s’est, en effet, avérée pénible pour les libéraux, le législateur ayant multiplié les normes particulièrement attentatoires aux droits fondamentaux et les Sages ne l’ayant sanctionné qu’avec une extrême parcimonie^[81].

La décision n°2015-713 DC du 23 juillet 2015 relative à la loi sur le renseignement est édifiante. Malgré une doctrine presque unanimement critique pour constater que ce texte n’offre pas de garanties suffisantes s’agissant des conditions d’autorisation et de contrôle de la mise en œuvre des techniques spéciales de renseignement^[82] et les réserves de la CNCDH et de la CNIL^[83], le Conseil constitutionnel a validé la quasi totalité de la loi. Après avoir rappelé, selon la formule devenue rituelle, qu’« en vertu de l’article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; qu’il incombe au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et des infractions, nécessaire à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis », il valide l’essentiel des dispositions selon une formule non moins rituelle: le législateur a assorti les procédures « de garanties propres à assurer entre, d’une part, le respect de la vie privée des personnes et, d’autre part, la prévention des atteintes à l’ordre public et celle des infractions, une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée ». Par ailleurs, saisi de la question de savoir si les techniques spéciales dont la mise en oeuvre est autorisée par la loi devraient, « compte tenu de leur caractère intrusif, être contrôlées par le juge judiciaire » lorsqu’elles impliquent une ingérence dans le droit à l’inviolabilité du domicile et au droit au respect de la vie privée, le Conseil – après avoir affirmé dès les premiers paragraphes de sa décision que le recueil de renseignements au moyen des techniques définies par la loi relève de la seule police administrative – a estimé que, compte tenu des conditions posées par le texte, les « restrictions apportées au droit au respect de la vie privée et à l’inviolabilité du domicile ne revêtent pas un caractère manifestement disproportionné » et qu’elles « ne portent pas atteinte à la liberté individuelle »^[84], pour les déclarer conformes à la Constitution. Comme une conséquence de sa lecture très restrictive de l’article 66 de la Constitution, la juridiction administrative est, en matière de police administrative, consacrée seul juge chargé de se prononcer sur les mesures prises en matière de prévention des atteintes à l’ordre public. A nouveau, les réserves d’interprétation^[85] sont cosmétiques et confirment que, indifférent aux arguments relatifs aux limites pratiques de l’effectivité des contrôles susceptibles d’être exercés, les Sages se contentent de l’apparence théorique d’un contrôle des activités portant atteinte aux libertés constitutionnellement garanties. Enfin, les censures^[86] confirment que le reproche de manquement au principe de proportionnalité n’intervient plus que le législateur n’a pas prévu de contrôle des activités des administrations répressives. Ainsi, il est reproché au législateur, non le principe de l’action envisagé mais le fait de ne pas avoir encadré formellement les modalités de leur mise en oeuvre. Ce cantonnement des censures, combiné à l’abaissement des exigences – ramenées à la vérification d’une absence de disproportion manifeste -, conduit à déduire que le législateur est libre de porter atteinte aux libertés constitutionnelles pourvu 1) qu’il prévoie formellement un contrôle de quelque nature qu’il soit, dès lors que la disposition n’emporte pas une « privation de liberté » au sens restrictif de la jurisprudence du Conseil et 2) qu’il ne porte pas atteinte aux droits indérogeables. La marge d’appréciation qui lui est laissée est donc considérable^[87].

Cependant, par la décision n°2015-527 QPC du 22 décembre 2015, le Conseil constitutionnel valide l’assignation à résidence prononcée, dans le cadre de l’état d’urgence, à l’encontre de militants écologistes susceptibles de causer des troubles à l’ordre public durant la COP21. S’il estime, contre le grief tiré de la méconnaissance de l’article 66 de la Constitution, qu’une telle mesure « relève de la seule police administrative »^[88] et qu’elle ne porte pas « une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et de venir », il souligne cependant qu’il ne saurait être envisagé « la création de camps où seraient détenues les personnes assignées à résidence »^[89] et précise, par une réserve d’interprétation, que la plage horaire maximale de l’astreinte à domicile imposée à l’individu assigné ne saurait dépasser douze heures par jour sans que l’assignation à résidence soit considérée comme privative de liberté, pour conclure que la mesure et ses modalités d’application doivent « être justifiées et proportionnées aux raisons (l’)ayant motivé (…) dans les circonstances particulières ayant conduit à la déclaration de l’état d’urgence » et que « le juge administratif est chargé de s’assurer que cette mesure est adaptée, nécessaire et proportionnée à la finalité qu’elle poursuit ».

La portée de cette décision est délicate à appréhender.

Selon P. Cassia^[90], « la décision du Conseil constitutionnel repose sur un postulat recevable en théorie mais absolument discutable en pratique. L’idée est que toutes les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sont des mesures de police administratives, soumises au contrôle de légalité du juge de l’excès de pouvoir ». Or, relève l’auteur, s’il est théoriquement exact que le juge administratif exerce un contrôle de proportionnalité sur la légalité des mesures, en pratique, ce contrôle « n’est effectué que par le juge administratif de l’excès de pouvoir, c’est-à-dire par le juge « du fond », qui ne se prononce que plusieurs mois après avoir été saisi ». Cette décision semble ainsi s’inscrire dans la lignée de celles par lesquelles le Conseil constitutionnel se contente de l’apparence formelle d’un contrôle, sans considération pour son effectivité. Dans cette analyse, la réserve d’interprétation précitée doit se lire comme un nouveau « brevet de constitutionnalité » délivré au législateur pour valider le choix qu’il a opéré et le rendre inattaquable.

Mais une autre lecture est possible, proposée par S. Degirmenci^[91]. La loi du 3 avril 1955, modifiée par la loi du 20 novembre 2015, prévoit en son article 14-1 la compétence du juge administratif pour connaître de la légalité de toute mesure prise au titre de l’état d’urgence.

Or, le Conseil constitutionnel précise que « le juge administratif est chargé de s’assurer que (la) mesure est adaptée, nécessaire et proportionnée à la finalité qu’elle poursuit », c’est-à-dire un contrôle qui excède celui de l’« erreur manifeste d’appréciation » auquel se livre habituellement le juge administratif des référés, pour s’apparenter davantage au contrôle « de l’excès de pouvoir » exercé par le juge du fond. Cette analyse semble confortée par l’injonction faite au juge administratif, pour confirmer la conformité à l’article 16 de la Déclaration de 1789 de la disposition querellée, d’« apprécier, au regard des éléments débattus contradictoirement devant lui », l’existence des « raisons sérieuses » qui autorisent l’administration à penser que le comportement de la personne assignée à résidence constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics. En d’autres termes, la décision du Conseil constitutionnel peut aussi être interprétée comme une invitation adressée au juge administratif des référés à opérer un contrôle maximal de la mesure déférée devant lui.

A l’instar de la décision prise par le Parlement de mettre en place un contrôle de la mise en oeuvre des mesures prises au titre de l’état d’urgence, cette décision pourrait alors s’interpréter comme la manifestation de l’inquiétude inspirée au Conseil constitutionnel par la politique extrêmement sécuritaire du Gouvernement et de la volonté de l’endiguer. Cette interprétation trouve quelque soutien dans les réserves d’interprétation formulées par le Conseil constitutionnel à propos du délai relatif à la déchéance de nationalité^[92] ou à la durée de l’astreinte à domicile des assignés à résidence, qui peuvent alors se lire comme des mises en garde adressées au législateur. Par cette inhabituelle définition des limites des atteintes que le législateur peut porter aux droits constitutionnels^[93], peut-être le Conseil s’emploie-t-il – certes timidement – à tenter de juguler la dérive vers l’Etat de police qui affecte la politique gouvernementale.

Reste une question particulièrement délicate.

Qu’il s’agisse de la décision relative à la loi sur le renseignement ou de celle rendue à propos des assignations à résidence ordonnées par le ministère de l’Intérieur durant l’état d’urgence, le Conseil constitutionnel n’a validé la compétence donnée au juge administratif qu’à raison du caractère de « police administrative » des mesures autorisées par les dispositions contestées. Pour ce faire, les Sages se sont fondés sur la distinction finaliste traditionnellement adoptée en la matière pour considérer que lesdites mesures n’avaient pour vocation que de prévenir la commission d’infractions. Or, il nous semble que, rapportée à la législation antiterroriste, ce critère traditionnel de distinction entre police administrative et police judiciaire ne va pas de soi.

En effet, la doctrine unanime s’accorde à considérer que l’un des traits distinctifs du droit pénal matériel du « terrorisme » est l’anticipation de la répression ou, plus précisément, l’incrimination progressive depuis 1996, aux articles 421-2-1 à 421-2-6 du code pénal, de l’ensemble des actes préparatoires à la commission des infractions terroristes énumérées aux articles 421-1 et 421-2 du même code^[94]. Ce mouvement de confusion entre prévention et répression s’est accentué encore avec la loi du 21 décembre 2012 qui prévoit, à l’article 421-2-4 du code pénal, l’incitation à participer à un groupement terroriste, c’est-à-dire « l’anticipation d’une anticipation d’un comportement »^[95]. Il s’agit donc d’une conception pro-active du droit pénal. Le Premier ministre lui-même a récemment confirmé que l’objet de la législation antiterroriste est de «construire des pratiques permettant d’agir au plus près de l’intention criminelle, avant tout passage à l’acte » et que, si « (c)ette tâche exigeante revient avant tout à nos services de renseignement », il n’en demeure pas moins que « (d)éceler l’intention criminelle est une tâche qui incombe également à la justice »^[96]. Effectivement, aujourd’hui, l’essentiel des poursuites diligentées en matière « terroriste » le sont sur le fondement de ces incriminations préventives^[97]. La législation antiterroriste est ainsi devenue un dispositif de « prévention pénale »^[98], fondé sur ce que l’on peut qualifier d’infractions de police administrative^[99], au sein duquel se confondent indistinctement, y compris au regard des institutions chargées de le mettre en oeuvre^[100], prévention et répression.

En conséquence, la distinction opérée par le Conseil constitutionnel pour justifier l’exclusion du juge judiciaire n’est plus pertinente puisqu’elle se fonde sur le postulat devenu artificiel, à raison des choix opérés par le législateur qui incrimine de manière autonome les actes préparatoires, d’une distinction entre prévention et répression des infractions.

Comme le relève J. Moreau^[101], la lutte contre le terrorisme « n’abolit pas la distinction entre la police administrative et la police judiciaire – toujours présente dans les textes – mais (…) modifie leurs rapports réciproques et rend sinon caducs, du moins largement obsolètes, les critères doctrinaux et jurisprudentiels traditionnels »^[102]. En d’autres termes, une démarche de stricte prévention d’une infraction terroriste se réduit désormais à appréhender l’intention criminelle non exprimée – ce que même les techniques spéciales de renseignement ne permettent pas de faire… – ou les paroles sans conséquence^[103]. Dès lors que cette intention se matérialise, la répression est susceptible de s’exercer puisque le comportement caractérise potentiellement l’une des infractions prévues aux articles 421-2-1 et suivant du code pénal^[104]. Au demeurant, aucun des arguments proposés pour justifier du caractère de police administrative des prérogatives prévues, en matière de lutte contre le terrorisme, par la loi sur le renseignement ou celle sur l’état d’urgence, ne parviennent à convaincre totalement puisqu’ils consistent, au mieux, en un renvoi tautologique aux qualifications adoptées par le législateur et, au pire, en un argument d’autorité^[105].

Dans ces conditions, il peut être reproché au Conseil constitutionnel de cautionner la volonté manifeste du législateur^[106] d’exclure, autant que faire se peut, le juge judiciaire de la lutte contre le terrorisme. En effet, dans un Etat de droit libéral, l’individu mis en cause par l’Etat doit bénéficier de la garantie de ses droits fondamentaux qui lui est la plus favorable. Or, l’article 66 de la Constitution, comme la jurisprudence du Conseil constitutionnel, affirment implicitement que celle-ci est fournie par le juge judiciaire.

Par un raisonnement similaire à celui qu’applique la Cour européenne des droits de l’homme en matière de droit à un procès équitable du suspect et dès lors qu’il n’est pas contestable que l’antiterrorisme ressortit à la « matière pénale », le Conseil constitutionnel aurait dû considérer, d’une part, que le législateur lui-même a organisé, par la définition des infractions terroristes, la confusion entre prévention et répression, d’autre part, qu’il en résulte que tout « renseignement » collecté permettant de suspecter un projet terroriste est susceptible d’être utilisé comme preuve d’une infraction « préventive » – donc de conduire à une sanction pénale qui, en matière de lutte contre le terrorisme, est généralement privative de liberté – et, enfin, que l’ambition du législateur de distinguer les champs respectifs de la police administrative et de la police judiciaire en matière de lutte contre le terrorisme est manifestement tenue en échec par l’impéritie de ce même législateur, toutes considérations qui auraient dû conduire à en déduire la compétence exclusive du juge judiciaire.

Deux exemples permettent de corroborer cette analyse.

Aux termes de l’article 11 de la loi du 3 avril 1955, modifié par la loi du 20 novembre 2015, pris en son I, alinéa 1er: « le décret déclarant ou la loi prorogeant l’état d’urgence peut, par une disposition expresse, conférer aux autorités administratives mentionnées à l’article 8 le pouvoir d’ordonner des perquisitions en tout lieu, y compris un domicile, de jour et de nuit, sauf dans un lieu affecté à l’exercice d’un mandat parlementaire ou à l’activité professionnelle des avocats, des magistrats ou des journalistes, lorsqu’il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ». Ainsi, rapporté à la lutte contre le terrorisme, la formule employée in fine: « dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics^[107] », comme une condition nécessaire à la mise en oeuvre légale de cette mesure, implique que les services de renseignement ont collecté des informations suffisantes pour les conduire à penser que l’individu est, à raison de son attitude, susceptible d’avoir un projet terroriste. En effet, si les informations collectées sont trop vagues (par exemple si elles se limitent à la pratique religieuse de l’individu), elles ne sauraient caractériser une menace pour la sécurité et l’ordre publics et la perquisition qui serait ordonnée sur ce seul fondement serait arbitraire, donc illégale puisque constitutive d’une atteinte sans droit à l’inviolabilité du domicile. A l’inverse, si les informations dépassent celles susceptibles d’inspirer une intuition et caractérisent une attitude permettant d’estimer que l’individu est potentiellement un terroriste, elles sont alors susceptibles de caractériser l’une des composantes de l’élément matériel des infractions prévues aux articles 421-2-1 à 421-2-6 du code pénal (ainsi, par exemple, si l’individu fréquente des personnes identifiées comme préparant un voyage dans une zone où opèrent des groupes terroristes, s’il tient des propos laissant suspecter sa sympathie pour un groupe terroriste ou s’il se connecte à des sites « djihadistes ») et la perquisition est destinée à le confirmer. En d’autres termes, en imposant, d’une part, comme condition préalable aux perquisitions « administratives » en matière de lutte contre le terrorisme l’existence d’un « comportement (constitutif) d’une menace » terroriste – c’est-à-dire une extériorisation de l’état d’esprit -, et, d’autre part, en anticipant l’incrimination sur l’iter criminis dès les premiers stades, y compris équivoques, de la matérialisation de l’intention criminelle, le législateur crée entre eux une zone de chevauchement telle que cela impose, par application de la conception de la « matière pénale » retenue par la Cour européenne des droits de l’homme et des conséquences procédurales qui lui sont attachées, de soumettre immédiatement la mesure au régime de la police judiciaire, puisqu’elle est susceptible d’entraîner à terme des sanctions pénales et que les autorités publiques disposent, au moment où elles ordonnent la perquisition, d’éléments qui leur permettent d’être conscientes – voire d’espérer – que ladite mesure permettra de collecter les derniers éléments nécessaires pour permettre d’engager l’action publique avec des chances suffisantes de la voir prospérer. Il est certes concevable de déroger à cette exigence durant la période exceptionnelle de l’état d’urgence; en revanche, envisager – comme le législateur avait semblé le faire – d’autoriser de telles mesures lorsque l’état d’urgence a cessé semble difficile à justifier légalement.

De même, l’article 21 du projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé et son financement, l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, du 23 décembre 2015, prévoit d’ajouter un article L225-1 au code de la sécurité intérieure afin de permettre au ministre de l’Intérieur de soumettre à un « contrôle administratif » – en fait, une assignation à résidence dans des conditions légèrement moins contraignantes pour les intéressés que celles prévues à l’article 5 de la loi de 1955 – « dès son retour sur le territoire national », tout individu « qui a quitté le territoire national pour accomplir: 1°. des déplacements à l’étranger ayant pour objet la participation à des activités terroristes; 2°. ou des déplacements à l’étranger sur un théâtre d’opération de groupements terroristes; 3°. Ou une tentative de se rendre sur un tel théâtre, dans des conditions susceptibles de la conduire à porter atteinte à la sécurité publique lors de son retour sur le territoire français ». L’ambition est subtile. Dès lors que les conditions sont si imprécises (on peine ainsi à appréhender ce que sont « des conditions susceptibles de la conduire à porter atteinte à la sécurité publique »), il est aléatoire d’envisager une privation de liberté et de solliciter pour ce faire le juge judiciaire. Le législateur propose donc de recourir à une mesure de police administrative. Néanmoins, le fait d’avoir tenté de participer à des opérations terroristes à l’étranger, de s’être déplacé à l’étranger sur un théâtre d’opérations de groupements terroristes ou d’avoir tenté de le faire est, en soi, susceptible de constituer l’élément matériel de l’association de malfaiteurs terroriste. Le législateur l’ignore d’autant moins que par la loi du 21 décembre 2012, il a ajouté un article 113-13 au code pénal qui prévoit une dérogation aux règles de la compétence personnelle active pour permettre la répression d’une telle situation^[108]. Dans ces conditions, à nouveau, les obligations acceptées par la France au titre de la Convention européenne des droits de l’homme semblent peu compatibles avec la mesure de police administrative prévue par le législateur et paraissent imposer la compétence du juge pénal.

La CNCDH^[109] et la doctrine pénale^[110] avaient suggéré une telle solution; la doctrine administrative confirme que, selon le Tribunal des conflits, lorsque police administrative et police judiciaire interfèrent, il ne faut retenir qu’une qualification et que pour en décider, il « convient de scruter ‘la réalité profonde de la mesure’ et non de se contenter des références des textes avancées par l’administration »^[111]; et le Conseil d’Etat a confirmé en 2005 la compétence de l’autorité judiciaire pour contrôler l’exercice par le ministre de l’Intérieur ou le préfet de missions relevant de la police judiciaire^[112]. La mise en oeuvre de cette solution aurait été d’autant moins problématique que l’article 111-5 du code pénal prévoit la compétence du juge pénal pour apprécier la légalité des actes administratifs individuels et règlementaires « quand de cet examen dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ». Le Conseil constitutionnel n’a malheureusement pas eu l’audace de contredire le législateur.

Les défaillances du contrôle constitutionnel de la législation antiterroriste ainsi soulignées, il faut se demander dans quelle mesure le contrôle juridictionnel les pallie.

II- Contrôle juridictionnel

Pour contester la théorie sur l’état d’exception de G. Agamben, D. Bigo relevait que cet auteur néglige de prendre en considération « les mécanismes par lesquels l’exercice du pouvoir crée simultanément les conditions d’exercice de la résistance » dans un Etat de droit^[113]. Cette réflexion rappelle l’importance du rôle dévolu au juge, dans les démocraties libérales, d’autant plus lorsque, comme en France en matière de lutte contre le terrorisme, le législateur et le gouvernement ont cédé à la tentation de mettre en oeuvre un droit dérogatoire qui implique des atteintes potentiellement drastiques aux droits fondamentaux. Comme le relève M.-L. Basilien-Gainche: « Certes, c’est par l’adoption de normes que les exécutifs tendent à surmonter les barrières posées à l’expression de leur violence légitime au risque de la rendre illégitime; mais c’est aussi par l’affirmation de la supériorité de normes, celles-là à valeur fondamentale (parce que de portée constitutionnelle ou internationale), que les juges opposent aux exécutifs une résistance à leurs dérives et à leurs excès, en les rappelant à leurs obligations juridiques »^[114].

Cependant, le pouvoir dévolu au juge n’est pas sans limite, tenu qu’il est par les contraintes de la légalité. L’étendue de sa compétence est largement définie par le législateur; serviteur de la loi, il ne peut exercer son office que dans les domaines que celle-ci lui assigne^[115]. En outre, les normes antiterroristes, et plus encore celles qui gouvernent l’état d’urgence, ne sont pas nécessairement d’une grande précision^[116]. Cela permet, certes, aux autorités publiques chargées des enquêtes et des poursuites et au ministère de l’Intérieur d’exercer leur arbitraire mais cela confronte aussi le juge à une situation inconfortable où il doit s’en remettre essentiellement à l’impression subjective produite sur lui par les éléments rapportés par l’autorité publique pour apprécier la légalité de l’action administrative ou la consommation des éléments constitutifs de l’infraction. L’insécurité juridique à laquelle il est confronté se répercute inévitablement sur le traitement réservé aux justiciables.

La situation du juge s’est compliquée depuis que, le 24 novembre 2015, le Gouvernement français a formellement informé le Secrétaire général du Conseil de l’Europe qu’il entendait faire usage des dispositions de l’article 15 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et que certaines dispositions réglementaires et législatives seraient « susceptibles d’impliquer une dérogation aux obligations résultant de la Convention »^[117] – ce qui a pour effet de restreindre temporairement l’étendue des obligations de l’Etat français, limitant en conséquence les moyens mis à la disposition du juge pour sanctionner les atteintes aux droits fondamentaux perpétrées par les autorités publiques^[118].

Confrontés à un tel régime juridique dérogatoire, les magistrats sont alors susceptibles d’adopter deux attitudes. Ils peuvent, d’une part, tenter – éventuellement contre la volonté de l’exécutif – d’exercer normalement leur pouvoir de contrôle de l’action des agents publics et de répression des auteurs d’infraction. C’est la voie qu’ont choisi les Cours suprêmes israélienne et britannique et certaines juridictions du fond françaises. Ils peuvent, d’autre part, intégrer l’exception dans leur activité et adapter en conséquence leur contrôle. Le Conseil d’Etat a, ainsi, développé la théorie des circonstances exceptionnelles qui diminuent les contraintes légales imposées à l’Etat^[119]. Une attitude inverse pouvait être espérée du juge pénal, d’abord pour un motif culturel (le droit pénal est d’interprétation stricte tandis qu’un principe général du droit privé réserve le même principe d’interprétation aux exceptions); ensuite, car la chambre criminelle conteste que la théorie des circonstances exceptionnelles trouve à s’appliquer en matière pénale^[120]. Pourtant, l’étude de la jurisprudence révèle que la Cour de cassation et certaines juridictions inférieures ont mis leurs pas dans ceux du Conseil d’Etat.

Pour le démontrer, nous distinguerons le juge administratif (A) du juge pénal (B).

A- Le juge administratif

Après la décision de recourir à l’état d’urgence, consécutive aux attentats perpétrés à Paris le 13 novembre 2015, il a semblé difficile de ne pas envisager le contrôle exercé par le juge administratif sur la mise en œuvre de la législation antiterroriste. En effet, la loi du 20 novembre 2015 autorisant la prolongation de l’état d’urgence jusqu’au 26 février 2016 a introduit un article 14-1 dans la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, qui prévoit la compétence des juridictions administratives, selon les procédures ordinaires de référé-liberté et de recours pour excès de pouvoir, pour contrôler la légalité des mesures décidées par les autorités publiques. De surcroît, il a été montré précédemment que le Conseil constitutionnel, statuant sur la conformité à la norme fondamentale de certaines assignations à résidence, semble inviter le juge administratif à exercer un contrôle maximal, quel que soit le titre auquel il intervient.

Théoriquement, depuis l’arrêt CE, 19 mai 1933, Benjamin^[121], l’atteinte aux droits fondamentaux fait l’objet, de la part des juridictions administratives, d’un contrôle dit « maximum » qui exige une stricte adéquation de l’atteinte aux libertés garanties à l’objectif recherché^[122]. Ce faisant, le droit administratif français semble se conformer aux exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, d’autant que cette dernière adopte en la matière une logique « proportionnaliste »^[123].

Néanmoins, l’étude des décisions rendues par les juridictions administratives à propos des mesures prises depuis la décision du Président de la République de recourir à l’état d’urgence laisse le juriste partiellement insatisfait. En effet, les jugements des tribunaux administratifs ne semblent pas s’inscrire dans une démarche parfaitement cohérente (1). Par ailleurs, le Conseil d’Etat semble peiner à trouver un équilibre entre le service de l’Etat et le contrôle de l’action gouvernementale (2).

1- Le contrôle « à géométrie variable » des juridictions du fond

Au 7 janvier 2016, il avait été procédé à 3 021 perquisitions administratives et 381 assignations à résidence depuis la mise en oeuvre de l’état d’urgence. Le contentieux généré par ces mesures administratives est peu important^[124]. La plupart de ces décisions n’appellent aucun commentaire, tant elles sont juridiquement indiscutables^[125].

En revanche, les décisions rendues en matière d’assignations à résidence soulèvent des questions plus délicates.

On perçoit, à la lecture de la norme et de la circulaire^[126] qui les régissent, l’ambiguité avec laquelle les juridictions administratives doivent composer: la mesure d’assignation à résidence est justifiée par la nécessité de lutter contre le terrorisme, mais ses modalités de mise en oeuvre sont plus largement définies, puisqu’elle est susceptible d’être imposée à toute personne dont le comportement constitue une menace pour l’ordre et la sécurité publics, ce qui confirme que le ministère argue de la menace terroriste pour justifier des mesures ayant un autre objet que la prévention de celle-ci^[127]. De surcroît, mesure de police administrative, l’assignation à résidence est fondée principalement sur des informations transmises par les services de renseignement, dont les qualités probatoires ne sont souvent pas équivalentes à celles qui résultent d’une procédure judiciaire.

Environ vingt pour cent des assignations à résidence prononcées par le ministre de l’Intérieur ont donné lieu à contentieux devant les juges des référés des tribunaux administratifs.

De la lecture des jugements que nous avons pu consulter^[128], il ressort:

• que, comme trop souvent en droit administratif, l’argumentation du ministère de l’Intérieur est aussi superficielle que systématique et se limite à contester l’existence de l’urgence à statuer, à renvoyer aux notes blanches des services de renseignement produites au dossier en insistant sur le fait qu’il « ne saurait être exigé que les mesures prises en application de l’état d’urgence, qui ont un objet préventif, reposent sur des faits matériellement incontestables, des soupçons suffisamment étayés par les services de renseignement pouvant suffire », à rappeler au juge que « le contrôle du juge des référés de la matérialité des faits doit se limiter à la vérification du caractère suffisant et vraisemblable de la gravité des faits reprochés; que le contrôle de proportionnalité habituellement exercé en matière de police administrative doit être ici écarté au profit d’un contrôle restreint» pour conclure à la conformité de l’arrêté aux prescriptions de l’article 6 de la loi du 3 avril 1955, faute pour le requérant d’être en mesure de prouver ses dénégations^[129];
• que si la juridiction parisienne a systématiquement validé la décision du ministre et que la majorité des arrêtés ont été confirmés par les juges des référés^[130], certaines juridictions de province les ont annulés^[131], quand d’autres se sont contentées d’ordonner au ministère de préciser certains aspects de l’arrêté sans le suspendre^[132]. Or, il n’est pas possible, à la lecture de ces jugements, d’opérer une classification objective permettant de répertorier les types de situations individuelles ou de motivations du ministère qui entraînent ces suspensions^[133]. En d’autres termes, à la lecture des jugements des tribunaux administratifs, le principe d’égalité devant la loi, qui veut que les personnes se trouvant dans une situation identique ou très similaire soit traitées de la même manière et se voient appliquer les mêmes solutions juridiques, semble mis à mal;
• enfin, que si le Conseil d’Etat a limité la compétence du juge des référés appelé à se prononcer sur une mesure prise au titre de l’état d’urgence^[134], certains juges des référés des tribunaux administratifs ont effectivement exercé un contrôle très restreint de l’erreur manifeste^[135], certains ont procédé à un contrôle de « l’urgence imminente »^[136], d’autres, enfin, ont procédé à un contrôle qui, s’il demeure restreint, s’apparente à celui exercé au fond lors de l’examen d’un recours pour excès de pouvoir^[137]; cependant, il ne peut être non plus établi un lien entre la nature du contrôle exercé et le sort réservé à l’arrêté ministériel^[138] – ce qui ajoute à l’inégalité de traitement entre les justiciables.

Que faut-il en conclure?

En premier lieu, que la critique ne doit pas se tromper de cible. Le juge administratif ne peut fonder son jugement que sur les informations qui lui sont transmises par l’administration. Au mieux, il peut ne pas s’estimer convaincu par leur contenu mais l’étendue du contrôle qu’il est susceptible d’exercer est doublement limité par la loi, puisque le code de justice administrative et la jurisprudence du Conseil d’Etat ne prévoient qu’un contrôle restreint de l’erreur manifeste tandis que la loi sur le renseignement réduit la possibilité pour le juge de solliciter des services de renseignement des précisions sur les informations qu’ils transmettent. De surcroît, la loi du 20 novembre 2015 a modifié les conditions autorisant le ministre de l’Intérieur à prendre des arrêtés d’assignation à résidence pour les étendre substantiellement et les rendre infiniment moins précises. En d’autres termes, ce n’est pas le juge qui protège insuffisamment les libertés mais le législateur qui l’a placé dans une position où il n’est plus en mesure de le faire. Des juges administratifs s’en sont légitimement émus dans une récente tribune^[139].

En second lieu, que la situation créée par le législateur conduit cependant à une « loterie » devant les juridictions administratives, puisqu’en fonction du juge des référés qui statue, des mesures identiques prises pour des motifs très similaires font l’objet d’un traitement judiciaire différent – ce qui est évidemment contraire au principe d’égalité devant la loi.

Il faut donc à présent envisager dans quelle mesure le Conseil d’Etat contribue à la restauration d’une certaine sécurité juridique.

2- La « proximité avec l’administration active »^[140] du Conseil d’Etat?

La contribution du Conseil d’Etat à l’encadrement juridique des mesures administratives susceptibles d’être imposées aux « terroristes » est de deux ordres – qui correspondent aux deux missions de cette institution: il a été appelé à rendre des avis sur les projets législatifs du Gouvernement^[141]; et il a eu à connaître de certains recours exercés contre des jugements prononcés par les juges des référés des tribunaux administratifs à propos d’arrêtés pris par le ministre de l’Intérieur au titre de la loi sur l’état d’urgence.

Au regard des sujets qui intéressent la présente étude, le Conseil d’Etat a rendu, en 2015, des avis^[142] sur le projet de loi sur le renseignement, ainsi que sur le projet de réforme visant à constitutionnaliser l’état d’urgence et, enfin, sur la possibilité de prendre des mesures administratives privatives de liberté contre des personnes identifiées comme potentiellement dangereuses par les services de police, comme l’avaient proposé certains membres de l’opposition.

S’agissant de son avis « renseignement » du 19 mars 2015^[143], il faut relever que, pour l’essentiel, y compris sur certains des points les plus critiqués^[144], le projet de loi était conforme aux engagements internationaux de la France en matière de protection des droits fondamentaux^[145], puisqu’en matière de lutte contre le terrorisme, la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît aux Etats une marge nationale d’appréciation importante dans la définition juridique des pouvoirs des services de renseignement^[146].

Néanmoins, compte tenu, d’une part, (1) des exigences de la juridiction strasbourgeoise en matière de surveillance secrète des populations^[147], (2) des nombreuses condamnations infligées par la même juridiction à la France à raison des carences qui affectent le contrôle de la mise en oeuvre des mesures de surveillance, particulièrement lorsque les éléments collectés sont susceptibles d’être utilisés dans des procédures répressives^[148], (3) des exigences de la juridiction de Strasbourg tant sur la qualité de l’encadrement normatif de la collecte et du traitement des données personnelles, y compris par les services de renseignements^[149], que sur la nécessité d’un contrôle effectif de leur utilisation^[150], et (4) de l’exigence que les restrictions apportées aux droits des justiciables n’affectent pas l’égalité des armes et ne portent pas atteinte à l’équité de la procédure^[151] et, d’autre part, des vives réticences exprimées par la Cour de justice de l’Union européenne à l’encontre des pratiques de surveillance de masse^[152], l’avis du Conseil d’Etat apparaît curieusement silencieux sur les techniques de collecte massive et indiscriminée autorisées par la loi et quelque peu complaisant s’agissant des restrictions apportées par le législateur au droit des justiciables dans le contrôle de la légalité des mesures de surveillance auxquelles ils pourraient être soumis – à moins que cela ne témoigne, de la part du Conseil d’Etat, d’un excès de confiance dans ses capacités ou d’un souci de protection d’intérêts « catégoriels », le leadership ainsi pris par la « police administrative de souveraineté »^[153] éclipsant le juge judiciaire.

A la suite des attentats perpétrés à Paris le 13 novembre 2015 et dans la perspective de la constitutionnalisation de l’état d’urgence, le Conseil d’Etat a été saisi de plusieurs demandes d’avis.

Il a, d’abord, été appelé à se prononcer sur le projet de loi de prolongation de l’état d’urgence^[154]. Il rappelle, à titre de prolégomènes, qu’il a antérieurement confirmé la compatibilité avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme de la loi du 3 avril 1955^[155] et que les attaques du 13 novembre 2015 comme la persistance de la menace terroriste justifient la déclaration de l’état d’urgence, comme sa prorogation. Enfin, il estime que le champ géographique d’application de l’état d’urgence comme les mesures autorisées « sont proportionnés aux circonstances »^[156]. Il examine ensuite les modifications que le gouvernement souhaite apporter aux dispositions de la loi de 1955. Il relève alors que, « prenant en compte le contexte exceptionnel qui est celui des états d’urgence », il s’est assuré que celles-ci « ne relevaient pas d’une rigueur non nécessaire quand elles renforçaient les pouvoirs de police administrative » et qu’elles « apportaient des garanties suffisantes lorsqu’elles encadraient l’exercice de ces pouvoirs »^[157]. Dans ces conditions, il se satisfait des « contraintes nouvelles assortissant l’assignation à résidence »^[158] et se félicite du remplacement de la commission prévue à l’article 7 de la loi de 1955 par le juge des référés administratifs^[159]. Enfin, insistant sur le fait que les perquisitions prévues par l’article 11 de la loi sont « des opérations de police administrative et non de police judiciaire », il estime que le projet de loi assure « une conciliation non déséquilibrée, dans le contexte de l’état d’urgence, entre la sauvegarde de l’ordre public et le respect de la vie privée », mais recommande de préciser les conditions d’éventuelles saisies administratives.

Le 17 décembre 2015, il s’est prononcé sur la possibilité d’imposer des mesures privatives ou restrictives de liberté à certains individus connus des services de police pour leur radicalisation et leur dangerosité et, plus particulièrement, sur la conformité à la Constitution ainsi que sur la compatibilité avec les engagements internationaux et européens de la France des propositions, formulées à la suite des attentats, de recourir à des mesures de police administrative d’internement, de placement en rétention ou de placement sous surveillance électronique des personnes fichées « S »^[160]. Le Conseil d’Etat estime d’une part, qu’« au plan constitutionnel et au plan conventionnel, il n’est pas possible d’autoriser par la loi, en dehors de toute procédure pénale, (une telle) rétention » administrative^[161]; d’autre part, qu’une rétention de sûreté pourrait être prévue par la loi dans les conditions mutatis mutandis similaires à celles définies par le Conseil constitutionnel lorsqu’il s’est prononcé sur la constitutionnalité des articles 706-53-13 et suivants du code pénal; qu’une assignation à résidence ordonnée par l’autorité administrative devrait, d’une part, être « prévue par la loi et comporter un degré de contrainte inférieur aux mesures prévues par l’article 6 » de la loi du 3 avril 1955 et, d’autre part, être justifiée par la nécessité et la proportionnalité, sous le contrôle du juge administratif; qu’enfin, une surveillance électronique mobile pourrait être proposée, sous réserve qu’elle soit prévue par la loi, qu’il soit justifié de sa nécessité, qu’elle soit soumise à des conditions d’autorisation similaires à celles prévues par le code de la sécurité intérieure pour les techniques de renseignement et qu’elle soit acceptée par l’individu qui y sera astreint

Enfin, appelé à donner son avis sur le Projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation^[162], le Conseil d’Etat^[163] admet d’abord la déchéance de nationalité des binationaux « de naissance », sous réserve de son inscription dans la Constitution. S’agissant de la constitutionnalisation de l’état d’urgence, il relève que « la modification envisagée n’est pas de simple clarification et présente, à deux titres, un effet utile : a) En premier lieu, elle donne un fondement incontestable aux mesures de police administrative prises par les autorités civiles pendant l’état d’urgence (et) permet ainsi au législateur de prévoir des mesures renforcées (…). Elle permet aussi au législateur, lorsque ces mesures administratives ne relèvent pas de l’article 66 de la Constitution, de les soumettre exclusivement au contrôle du juge administratif et non à celui du juge judiciaire. b) En second lieu, elle encadre la déclaration et le déroulement de l’état d’urgence »^[164].

A première vue, ces trois avis apparaissent comme une illustration de la proposition de G. Bigot selon laquelle: « la justice administrative est née d’une forte aversion à l’égard de la justice, du moins d’une aversion à l’endroit de la justice en tant que pouvoir constitutionnellement garanti. (…). A ce titre, la « justice » administrative n’encourt pas simplement le reproche d’être juge et partie, reproche que lui adresseront notamment les libéraux au XIXè siècle; elle s’apparente d’abord à une ruse de la domination puisqu’elle a pour objet premier de transformer un rapport de force en droit, de rendre tolérable la domination d’un pouvoir qui se meut dans le silence – lorsque ce n’est pas l’absence – de lois qui contraindraient l’administration à n’agir que dans l’intérêt des particuliers »^[165], ce dont il résulte que « le droit administratif est ce qui autorise le consentement; il rend acceptable par le droit et grâce au droit ce qui pourrait apparaître inacceptable au point de vue politique (…). Le droit administratif n’est-il pas toujours, suivant l’aveu d’Aucoc au temps de l’autoritarisme napoléonien, la « soupape de sûreté » juridique d’un système politique inavouable en démocratie? »^[166]. En d’autres termes, le Conseil d’Etat n’est jamais aussi protecteur des droits fondamentaux que lorsqu’il est saisi par le Gouvernement afin de fournir à ce dernier les arguments justifiant de ne pas proposer certaines dispositions législatives.

Pourtant, une lecture plus attentive du dernier avis autorise une analyse plus nuancée. En effet, s’agissant de la constitutionnalisation de l’état d’urgence, le Conseil d’Etat relève d’abord qu’elle aurait pour intérêt d’encadrer « la déclaration et le déroulement de l’état d’urgence en apportant des précisions de fond et de procédure qui ne relevaient jusqu’ici que de la loi ordinaire et que le législateur ordinaire pouvait donc modifier. La rédaction de l’article 36-1 interdira désormais à celui-ci, par exemple, d’ajouter d’autres motifs de déclaration de l’état d’urgence à ceux qui sont définis au premier alinéa de cet article ; ou de n’imposer la première intervention du Parlement qu’au terme d’un délai supérieur à 12 jours ; ou de décider que la prorogation peut ne pas comporter de durée déterminée »^[167]. Ensuite, et en lien avec ce dernier point, il rappelle que « l’état d’urgence restant un ‘état de crise’, ces renouvellements ne devront pas se succéder indéfiniment. Si la menace qui est à l’origine de l’état d’urgence devient permanente, c’est alors à des instruments de lutte permanents qu’il faudra recourir en leur donnant, si besoin est, un fondement constitutionnel durable »^[168]. Enfin, il s’oppose au projet gouvernemental de mettre en place un régime qui prolongerait les effets de l’état d’urgence après qu’il a cessé en laissant subsister certaines mesures individuelles ou en prenant de nouvelles mesures générales lorsque le péril imminent qui avait justifié l’état d’urgence aurait disparu mais que demeurerait une menace, en estimant que, dans une telle hypothèse, « l’objectif poursuivi (pourrait) être plus simplement atteint par l’adoption d’une loi prorogeant une nouvelle fois l’état d’urgence, tout en adaptant les mesures susceptibles d’être prises à ce qui est exigé par les circonstances »^[169].

Ainsi apparaît, certes parfois en creux, une critique du gouvernement qui, par la loi du 20 novembre 2015, a modifié, pour en étendre le domaine d’application, les dispositions relatives aux mesures de police administrative susceptibles d’être prises durant l’état d’urgence, et avait annoncé son intention de maintenir l’état d’urgence aussi longtemps que durerait la menace terroriste. Or, la pratique du Conseil d’Etat est, dans la mesure du possible, de ne pas sanctionner l’administration sans l’avoir avertie préalablement et lui avoir donné les moyens de mettre son action en conformité avec le droit. Ainsi, à l’instar du Parlement et du Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat vient peut-être de signifier au Gouvernement qu’il considère que les mesures prises après les attentats du 13 novembre 2015 ont porté aux limites de la légalité les mesures de police administrative susceptibles d’être prises pour lutter contre le terrorisme et qu’il pourrait se montrer moins conciliant qu’il ne l’a été jusqu’à présent si l’exécutif s’obstinait à multiplier les mesures d’exception attentatoires aux libertés.

Cette analyse est corroborée par l’étude de décisions rendues en matière contentieuse. En effet, comme dans ses avis, le Conseil d’Etat s’est d’abord montré très compréhensif envers l’administration avant, récemment, d’apparaître plus exigeant.

Le Conseil d’Etat s’est, le 11 décembre 2015, prononcé sur les assignations à résidence décidées par le ministre de l’Intérieur, pour la durée de la COP21^[170], à l’encontre de militants écologistes. Dans des conclusions détaillées et argumentées, le rapporteur public^[171] soutenait que l’article 6 de la loi du 3 avril 1955, issu de la loi du 20 novembre 2015, « fait clairement une différence entre les motifs justifiant que soit déclaré l’état d’urgence et les motifs pouvant justifier que soient prononcées, une fois l’état d’urgence déclaré, des assignations à résidence » et, concernant la nature du contrôle qui doit être exercé par le juge des référés, après avoir enjoint le Conseil d’envoyer « le signal clair, tant à l’égard de l’administration, des citoyens que des juges, que le contrôle exercé par le juge administratif sur les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence n’aura rien d’un contrôle au rabais, et que l’état de droit ne cède pas face à l’état d’urgence », il relevait que « (p)ar leur nature et par leurs effets, les mesures d’assignation à résidence prise dans un le cadre de la loi de 1955 nous semblent créer indubitablement une situation d’urgence » avant d’estimer que « toute particulière qu’elle soit, la mesure de ‘haute police’ prise dans le cadre de l’état d’urgence est et reste une mesure de police, à l’égard de laquelle il nous semble, (…) que tout milite pour que vous exerciez un contrôle de proportionnalité, comme vous le faites depuis votre décision Benjamin ». En revanche, il concédait que « pour caractériser l’existence d’un comportement constitutif d’une menace pour l’ordre et la sécurité publics, l’administration (pourrait), comme elle le fait dans chacun des 7 dossiers en litige aujourd’hui, vous produire des ‘notes blanches’ (…) » qui peuvent « constituer un moyen de preuve devant le juge administratif », sous la seule réserve qu’il « appartient cependant au juge, surtout lorsqu’il s’agit comme en l’espèce du seul élément étayant la décision de l’administration, de s’attacher, dans le cadre du contrôle de la réalité des faits, à ce que seuls les éléments de faits contenus dans la note soient regardés comme probants, à l’exclusion de toute interprétation ou extrapolation ». Il concluait alors au rejet des demandes.

Aussi convaincantes qu’elles apparaissent au premier abord, ces conclusions n’échappent cependant pas à la critique. En premier lieu, et s’agissant du lien entre les motifs ayant conduit à la déclaration de l’état d’urgence et ceux autorisant l’assignation à résidence, l’analyse à laquelle procède le rapporteur est formellement exacte. En revanche, d’un point de vue téléologique, elle procède d’une lecture par trop littérale de la loi, car tant l’exposé des motifs du projet de loi^[172] que l’étude d’impact qui l’accompagnait^[173] démontrent que l’extension des pouvoirs du ministre en matière d’assignation à résidence a bien été présentée au Parlement comme un moyen d’améliorer la lutte contre le terrorisme et non de viser toute personne susceptible de causer un trouble à l’ordre public. Le Parlement s’y étant laissé prendre, le juge administratif aurait pu se montrer plus exigeant, ne serait-ce que pour sanctionner les vilaines manières du Gouvernement. En second lieu, les conditions posées à l’admission des « notes blanches » apparaissent peu exigeantes au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme^[174].

Le Conseil d’Etat^[175], s’il estime que la condition d’urgence du référé-liberté est en principe remplie lorsqu’est en cause une décision d’assignation à résidence, limite l’étendue du contrôle susceptible d’être exercé par le juge des référés à la vérification de ce que la décision de l’administration n’est pas entachée d’illégalité manifeste, réservant au recours en annulation sur le fond la possibilité pour le juge administratif d’exercer un contrôle entier de l’appréciation portée par l’administration sur les motifs et les modalités de l’assignation à résidence^[176]. Se fondant sur les « notes blanches » produites par le ministre, qui avaient été soumises au débat contradictoire et dont le contenu « n’était pas sérieusement contesté », il conclut alors que les assignations à résidence dont il était saisi ne portait pas une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’aller et venir.

De la même manière, le Conseil d’Etat a, une semaine plus tard, validé les arrêtés du ministère de l’Intérieur portant interdiction de déplacement des supporters de clubs de football^[177] aux motifs que « le ministre de l’intérieur se prévaut, (…), pour édicter les mesures en cause, d’une part, du comportement fréquemment agressif et violent de supporters de certaines équipes à l’occasion des rencontres sportives ainsi que de l’animosité spécifique existant entre supporters de certaines équipes et, d’autre part, du contexte de menace terroriste élevée à la suite des attentats du 13 novembre dernier (…), contexte qui impose une mobilisation exceptionnelle des forces de l’ordre sur cette mission prioritaire et limite la possibilité qu’elles en soient distraites pour d’autres tâches »^[178].

On le voit, la position du Conseil d’Etat n’est pas d’une exigence extrême à l’égard de l’administration et des juges administratifs ont pu légitimement faire part de leur inquiétude^[179].

Mais, à nouveau, une inflexion dans l’attitude du Conseil d’Etat semble s’être manifestée à la fin du mois de décembre 2015.

Il l’a d’abord fait très modestement en ordonnant un supplément d’informations pour obtenir du ministère de l’Intérieur des précisions sur certains éléments produits dans la « note blanche » sur laquelle se fondait la décision du ministre^[180]. Puis, dans un arrêt du 6 janvier 2016^[181], le Conseil d’Etat procède, d’une part, à une analyse du contenu de trois « notes blanches » transmises par le ministère de l’Intérieur pour en extraire les seuls éléments factuels non contestés par le requérant et, d’autre part, à une motivation détaillée de sa décision de refus de suspendre la mesure d’assignation à résidence, mais il suspend la mesure de fermeture administrative provisoire de l’établissement de restauration appartenant à la personne assignée à résidence, l’estimant insuffisamment étayée en fait par le ministère de l’Intérieur, alors qu’elle porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’entreprendre de son propriétaire. Enfin, dans un deuxième arrêt du même jour^[182], après avoir estimé, au vu des éléments de fait contenus dans deux « notes blanches » et non sérieusement contestés par l’intéressée que l’assignation à résidence de cette dernière ne portait pas, dans son principe, une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’aller et venir de l’intéressée, le Conseil d’Etat a, en revanche, décidé que les modalités de cette assignation faisaient peser des contraintes excessivement lourdes sur l’intéressée, incompatibles avec son droit au respect de la vie privée et familiale et avec l’intérêt supérieur de ses enfants, et a, en conséquence, contraint le ministère de l’Intérieur à les adapter^[183].

Ainsi, comme le Parlement et le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat semble avoir récemment pris conscience de la dérive, menaçante pour les libertés individuelles, dans laquelle s’est engagée le Gouvernement et paraît disposé à se montrer plus exigeant envers l’administration dans le contrôle qu’il exerce sur les mesures prises au titre de la police administrative^[184].

Reste, à présent, à envisager le contrôle exercé par le juge judiciaire sur la mise en oeuvre de la législation antiterroriste.

B- Le juge judiciaire

La Cour européenne des droits de l’homme, si elle accepte de prendre en considération les implications de la nécessité pour les Etats de protéger leur sécurité nationale^[185], ne les autorise pas pour autant – même pour lutter contre le terrorisme – à s’affranchir des exigences de la prééminence du droit ou de leur obligation de protéger les droits fondamentaux, hors les cas prévus par la Convention elle-même^[186].

Or, dans l’ouvrage qu’elle a récemment consacré à la justice d’exception, V. Codaccioni soutient que « si la justice d’exception s’est historiquement incarnée dans des juridictions politiques autonomes, (…), la spécificité de l’antiterrorisme français est d’avoir conservé ce modèle de justice en le détachant de son « enveloppe » juridictionnelle. Il a ainsi reconstitué progressivement tout ce qui fondait l’infériorité juridique d’une catégorie de justiciables mais en s’appuyant sur les instances de jugement ordinaires de la vie judiciaire, dès lors spécialement aménagées pour juger les « terroristes » de manière dérogatoire et spécifique. La disparition de la Cour de sureté de l’Etat ne conduit donc pas à une désexceptionnalisation de la lutte policière et judiciaire contre les ennemis intérieurs. Au contraire, non seulement celle-ci permet aux gouvernements de la Vè République de disposer d’un « socle d’exception » remodelé dès le milieu des années 1980 mais, surtout, les règles et les principes dérogatoires au droit commun consacrés par les loi de janvier 1963 se retrouvent à l’identique, aujourd’hui, dans notre droit »^[187]. Elle précise, cependant, que « (l)’absence de juridictions spécialement créées pour juger la criminalité terroriste, si elle doit au long processus de dépolitisation de la sûreté de l’Etat et de ses atteintes, tout comme aux nouveaux usages étatiques de l’exception en droit, éclaire dès lors un phénomène plus général de bouleversement des missions de la justice et de sa place dans le dispositif punitif »^[188]. Le gouvernement le nie^[189], sans nécessairement convaincre^[190].

De fait, le contrôle exercé par les juridictions judiciaires sur la mise en oeuvre de la législation antiterroriste est, dans une large mesure, limité par les corollaires de la légalité criminelle. En premier lieu, le juge ne peut mettre en oeuvre que les pouvoirs que le législateur lui concède; la police administrative, dont l’importance dans la lutte contre le terrorisme ne cesse de croître avec la bénédiction active du Conseil constitutionnel, est ainsi soustraite à sa compétence, lors même qu’elle porte des atteintes non négligeables aux droits fondamentaux^[191]. En second lieu – et surtout -, le juge est le serviteur de la loi: quel que soit son point de vue personnel sur une disposition législative, il est tenu de la mettre en oeuvre; qu’un juge trouve qu’une disposition législative porte une atteinte exagérée aux droits fondamentaux de l’individu qui en subit les effets ne l’autorise pas à juger illicites les actes accomplis conformément à cette disposition, sauf à trouver dans une norme internationale – principalement la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme – le moyen de l’écarter^[192].

Cependant, les contraintes légales qui restreignent l’exercice de son office ne suffisent pas à expliquer le faible niveau d’exigence dont fait souvent preuve le juge judiciaire lorsqu’il a à connaitre d’affaires de terrorisme. Il faut certainement prendre aussi en considération le fait que la magistrature est dans la Cité et qu’elle s’inspire des aspirations de cette dernière, ainsi que la question plus sensible de la déférence des magistrats envers l’exécutif. Si, en matière de lutte contre le terrorisme, l’autorité judiciaire assume généralement sa mission de garant des libertés fondamentales, elle n’échappe pas à la critique. Ainsi, à l’instar des juridictions administratives, les juridictions pénales du fond ne semblent pas garantir une application uniforme de la loi (1) tandis que la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation témoigne, en la matière, d’une pusillanimité peu rassurante au regard des faiblesses de la législation (2).

1- La « loterie » des juridictions du fond

A raison de la compétence concurrente à celle des juridictions territorialement compétentes dont jouit la juridiction spécialisée du tribunal de grande instance de Paris, il convient de la distinguer des juridictions provinciales.

Les articles 706-17 et suivants du code de procédure pénale permettent, en effet, aux magistrats spécialisés parisiens de préempter l’essentiel des affaires de terrorisme. Les éventuelles disparités dans le traitement des dossiers ne peuvent être considérées comme significatives au sein de cette juridiction. En revanche, d’autres critiques peuvent être formulées. S’agissant du ministère public, les limites de l’indépendance du parquet français à l’égard de l’exécutif sont suffisamment connues pour ne pas y revenir; dans une matière aussi sensible que la lutte contre le terrorisme, il n’est pas surprenant que les procureurs antiterroristes ne se soient jamais signalés par leur défiance envers le Gouvernement^[193]. De surcroît, les limites du contrôle exercé par le ministère public sur l’activité policière en France, maintes fois signalées^[194], se trouve exacerbées d’autant que les services de police susceptibles d’être saisis en matière de lutte contre le terrorisme sont peu nombreux^[195] et que l’exigence de résultats est forte. Ce dernier reproche peut aussi être adressé aux magistrats instructeurs^[196]. En revanche, il semble que le remplacement de certains de ces derniers a mis un terme à la pratique des juges du pôle d’instruction parisien de « miner les droits de la défense »^[197], lesquels s’exercent à présent dans des conditions satisfaisantes^[198]. Enfin, le taux d’acquittements et de relaxes devant les juridictions spécialisées, correctionnelle et criminelle, s’établit autour de cinq pour cent^[199] – ce qui ne les distingue pas de la moyenne des cours d’assises et tribunaux correctionnels « ordinaires »^[200]. Néanmoins, la sévérité des peines prononcées par ces juridictions peut être relevée^[201].

Par ailleurs, à la suite des attentats perpétrés en janvier 2015, nombre de juridictions correctionnelles, disséminées sur le territoire national, ont eu à connaître d’affaires de provocation au terrorisme et d’apologie de ce dernier^[202]. S’il n’est pas question de contester le principe de l’incrimination – le texte français semblant, au demeurant, conforme aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme^[203] -, le nombre très important de procédures diligentées dans les mois qui ont suivi autorise quelques remarques.

La première consiste à noter l’empressement des parquets à se conformer aux instructions – certes péremptoires^[204] – de la Chancellerie, ainsi que le confirme le nombre spectaculaire d’affaires ayant donné lieu à poursuites: 298 entre le 7 janvier et le 12 février 2015 et 285 entre le 14 novembre et le 10 décembre 2015^[205]. Cela témoigne, s’il en était besoin, du degré d’indépendance du ministère public en France.

En deuxième lieu, presque cinquante pour cent de ces affaires ont été jugées en comparution immédiate, ce qui était effectivement l’un des objectifs de la loi du 13 novembre 2014^[206], mais pourrait éventuellement exposer la France à une condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, si en matière de lutte contre terrorisme, les Etats sont autorisés par la Convention à porter d’importantes restrictions aux droits garantis à l’article 10^[207], particulièrement dans les cas où l’apologie du terrorisme se double de provocation à la violence^[208], la Cour exige en revanche « du gouvernement qu’il témoigne de retenue dans l’usage de la voie pénale (CEDH, GC, 28 septembre 1999, Oztürk c. Turquie, n°22479/93). Si la sanction est jugée disproportionnée, cela peut conduire la Cour à constater une violation, malgré l’existence d’un ‘besoin social impérieux’ justifiant au départ l’ingérence étatique (CEDH, 13 janvier 2009, Mehmet Cevher Ilhan c. Turquie, n°15719/03). La Cour insiste également sur le fait que l’application d’une mesure limitant la liberté d’expression doit être entourée de garanties procédurales suffisantes, surtout quand cette mesure est prévue par une loi dont la formulation est particulièrement vague ou qu’elle doit faire l’objet d’un contrôle juridictionnel »^[209]. Or, en l’espèce, alors même que la norme d’incrimination est peu précise, les difficultés inhérentes à la procédure de comparution immédiate pour l’exercice effectif des droits de la défense se sont effectivement doublées de la sévérité des peines prononcées^[210].

Enfin, les quelques jugements dont nous avons pu avoir connaissance laissent à penser que, dans ce qui est devenu un temps un contentieux de masse, certaines disparités dans l’application de la loi peuvent être constatées, qui sont susceptibles – comme devant les juridictions administratives en matière de contentieux de l’assignation à résidence – de porter atteinte à l’égalité devant la loi^[211].

Or, il n’est pas certain que le contrôle qui sera éventuellement exercé par la chambre criminelle de la Cour de cassation sera de nature à garantir une bonne administration de la justice, tant cette juridiction paraît privilégier, plus que d’ordinaire, l’efficacité répressive dans les affaires de terrorisme.

2- L’interprétation pusillanime de la législation par la Cour de cassation

Il ressort de l’examen de la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation que, dès lors que les affaires soumises à son examen concernent des faits qualifiés de « terrorisme », la Haute juridiction semble plus préoccupée de préserver la répression que d’affirmer les principes qui doivent théoriquement gouverner l’application de la loi pénale.

Quatre exemples – deux relatifs au droit pénal matériel et deux relatifs à la procédure pénale – conduisent à le penser.

S’agissant du droit pénal matériel, l’exception « antiterroriste » se traduit par une certaine indifférence aux implications du principe de légalité criminelle.

Ainsi, par exemple, par un arrêt en date du 21 mai 2014, la chambre criminelle a décidé que le fait pour une association kurde d’avoir apporté un soutien logistique et financier effectif au PKK, organisation considérée comme terroriste, était suffisant à caractériser l’infraction d’association de malfaiteurs terroriste. Or, l’article 421-2-1 du code pénal incrimine « le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un des actes de terrorisme mentionnés aux articles précédent ». En l’espèce, l’instruction n’avait pas permis d’établir que l’association préparait, d’une quelconque manière, un acte de terrorisme. En d’autres termes, aux mépris du corollaire de la légalité criminelle consacré à l’article 111-4 du code pénal, « l’objectif de préparation d’actes terroristes (…) est présumé par la proximité avec une organisation classée comme terroriste »^[212].

De même, appelée à statuer sur une décision de la chambre de l’application des peines de la Cour d’appel de Paris qui avait rejeté une demande de placement en semi-liberté formée par une personne condamnée pour des faits de terrorisme, au motif que l’individu éprouvait des regrets quant aux victimes « mais point de compassion; qu’il n’avait pas renié ses convictions et qu’il n’existait pas de preuves de ce qu’il n’est plus en contact avec d’autres détenus basques », la chambre criminelle a approuvé la juridiction inférieure, estimant qu’elle avait pris « en considération les intérêts de la société, comme l’exige l’article 707, alinéa 2, CPP, et des parties civiles, comme l’exigent ce texte et l’article 712-16-1 ». M. Herzog-Evans dénonce justement l’exigence d’un « fait impossible » qu’elle qualifie, en illustrant son propos de précédents, de « constante dans la jurisprudence des juridictions antiterroristes » pour conclure: « que la justice prenne d’importantes précautions s’agissant d’auteurs de faits aussi graves que les faits terroristes, est parfaitement légitime; qu’elle se présente comme un droit d’exception est plus discutable »^[213]. Habituellement, lorsque les juridictions inférieures ajoutent, sous couvert d’interprétation, des exigences à la loi pénale, elles sont sanctionnées par la Haute juridiction.

En procédure pénale, l’exception « antiterroriste » se manifeste plutôt par les entorses à sa propre jurisprudence qu’opère la chambre criminelle.

Par deux arrêts, respectivement du 18 août 2010^[214] et du 28 février 2012^[215], la chambre criminelle a consacré une « clause générale de sauvegarde des droits fondamentaux » par laquelle, dépassant la lettre du code de procédure pénale, elle s’autorise à contrôler la conformité aux droits fondamentaux – particulièrement ceux consacrés dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme – des mandats d’arrêt européens, lorsque la France est l’Etat requis. Cependant, y compris dans les cas où existaient des éléments objectifs autorisant à appréhender une éventuelle violation de l’article 3 de la Convention dans le pays requérant et malgré la définition extrêmement extensive du terrorisme en droit de l’Union européenne, la Haute juridiction a systématiquement refusé d’étendre le bénéfice de la clause aux personnes réclamées pour des faits qualifiés de « terrorisme »^[216].

Par ailleurs, il a longtemps été reproché aux juridictions pénales françaises, y compris la Cour de cassation, de ne pas sanctionner, dans les procédures antiterroriste, l’utilisation de preuves obtenues illégalement, y compris celles obtenues par la torture dans des Etats étrangers avec lesquels nous pratiquons l’entraide judiciaire^[217]. A notre connaissance, il n’existe pas d’affaire postérieure aux arrêts de la Cour européenne récents qui ont rappelé la prohibition absolue de cette pratique^[218], dans laquelle il puisse être reproché à une juridiction antiterroriste française de ne pas s’être conformée aux exigences internationales – même si des doutes subsistent sur le recours par les services de renseignements à un « habillage » de l’origine des informations qu’ils transmettent aux juges; doutes corroborés par la signature par la France d’accords de coopération en matière de lutte contre le terrorisme avec des Etats accusés de tolérer l’utilisation de méthodes illégales par leurs services^[219]. En revanche, par un arrêt en date du 3 septembre 2014^[220], la chambre criminelle a confirmé la condamnation pour association de malfaiteurs terroriste prononcée contre six Français qui avait été détenus à Guantanamo. Elle avait préalablement cassé un arrêt de la Cour d’appel de Paris^[221] qui avait annulé la procédure au motif que ces individus avaient été interrogés à l’intérieur du camp X-Ray par des agents de la DST et de la DGSE qui s’étaient fait passer pour des diplomates chargés de négocier leur libération, et qui avaient ensuite intégré dans la procédure les déclarations ainsi recueillies. Or, si l’on compare les arrêts de principe en matière de loyauté dans la collecte des preuves et de droit de ne pas s’auto-incriminer, rendus respectivement par la chambre criminelle le 7 janvier 2014^[222] et par l’Assemblée plénière le 6 mars 2015^[223], avec l’arrêt du 3 septembre 2014, on constate que la Haute juridiction pénale a procédé, en l’espèce, à un « revirement ad hoc » de sa propre jurisprudence pour préserver la répression.

La contribution de la chambre criminelle de la Cour de cassation à la lutte contre le terrorisme apparaît ainsi éloignée de l’idéal européen, récemment affirmé par le Tribunal de l’Union européenne, selon lequel la légitimité d’un système répressif réside dans le respect des garanties fondamentales des individus qui y sont exposés, particulièrement, par l’autorité chargée de décider de la sanction^[224].

Dans ces conditions, les magistrats judiciaires peuvent légitimement se montrer offensés de la défiance que manifeste à leur endroit l’exécutif en matière de lutte contre le terrorisme; le manque d’éthique de résistance dont ils font preuve est bien mal payé de retour.

Toutefois, il faudra prêter une attention particulière à la prochaine décision de la chambre criminelle en cette matière pour voir si, à son tour, elle fera preuve, comme le Parlement, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat, d’une exigence plus grande de respect de la légalité en réaction à la dérive de la politique gouvernementale. On ne peut qu’espérer que les excès de l’état d’urgence et le mépris du Gouvernement pour le juge judiciaire la conduiront à traduire, dans sa jurisprudence, les ambitions exposées lors de la rentrée solennelle de la Cour de cassation^[225].

Conclusion

L’étude des contrôles qui s’exercent sur l’élaboration et la mise en oeuvre de la législation antiterroriste en France inspire d’abord de l’inquiétude: face à un exécutif qui n’envisage que l’accroissement du domaine de l’exception et le durcissement de la répression ne se dressent a priori qu’un Parlement complice, au sein duquel règne un consensus sécuritaire, un Conseil constitutionnel complaisant, des juges administratifs conscients de leurs intérêts et une magistrature judiciaire soucieuse de ne pas déplaire.

On pourrait alors considérer que la France est tombée dans ce que R. Badinter appelle le « piège que l’histoire a déjà tendu aux démocraties », qui consiste à croire que c’est avec « des lois et des juridictions d’exception qu’on défend la liberté contre ses ennemis »^[226].

On pourrait aussi estimer que le terrorisme révèle et exacerbe les travers des régimes auxquels il s’attaque et que les constats opérés ne sont que la forme paroxystique des faiblesses de la Vè République, comme les attentats du 11 septembre 2001 avaient révélé la réalité des prerogative powers aux Etats-Unis et ceux de juillet 2005 la défiance de l’exécutif britannique pour la magistrature. Auquel cas, les carences constatées pourraient s’inscrire dans une certaine « normalité » de la défaillance de l’Etat de droit français^[227].

Pourtant, nous l’avons vu, la folle extravagance sécuritaire qui s’est emparée de l’exécutif à la suite des attentats perpétrés en novembre 2015 semble provoquer – enfin – une saine réaction de défiance de la part des contrôleurs: le Parlement a, pour la première fois, mis en place une mission parlementaire de contrôle des mesures prises pendant l’état d’urgence; le Conseil constitutionnel a multiplié, en décembre, les réserves d’interprétation et appelé le juge administratif à exercer un contrôle sévère de l’activité des autorités publiques, peut-être pour signifier au législateur qu’il avait atteint les limites de la conformité à la norme suprême dans ses recours à l’exception; de même, le Conseil d’Etat a durci son contrôle et ses exigences envers le ministère de l’Intérieur. La chambre criminelle de la Cour de cassation n’a pas été amenée à se prononcer sur l’application de la législation antiterroriste depuis les attentats du 13 novembre 2015; peut-être trouvera-t-elle dans les humiliations du juge judiciaire multipliées par le Gouvernement l’idée que le juge n’inspire le respect et ne trouve sa légitimité que dans l’exercice, exigeant et protecteur des droits individuels contre les ingérences de l’Etat, de son office.

Notes

^[1] Intervention à l’Assemblée nationale le 17 juillet 1981, cité par V. Codaccioni, Justice d’exception – L’Etat face aux crimes politiques et terroristes, CNRS Ed. 2015, pp.260-261

^[2] K. Roudier, Le contrôle de constitutionnalité de la législation antiterroriste. Étude comparée des expériences espagnole, française et italienne, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t.140, 2012, pp.12-15; J.-F. Thony, Procureur général près la Cour d’appel de Colmar, Conférence « Le Parquet dans la lutte contre le terrorisme », IEP de Strasbourg, 16 avril 2015

^[3] Loi n°86-1020 du 9 septembre 1986 dite Chalandon, sur les repentis, relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l’Etat; loi n°87-542 du 16 juillet 1987 autorisant la ratification de la Convention européenne pour la répression du terrorisme; loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l’entrée en vigueur du nouveau code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur; loi n°96-647 du 22 juillet 1996 tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire; loi no 97-1273 du 29 décembre 1997 tendant à faciliter le jugement des actes de terrorisme; loi n°2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes; loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne; loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice; loi du 18 mars 2003, pour la sécurité intérieure; loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité; loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité; loi n°2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales; loi n°2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers; loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie; loi n°2008-1245 du 1er décembre 2008 visant à prolonger l’application des articles 3, 6 et 9 de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers; loi n°2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures; loi n°2009-971 du 3 août 2009 relative à la gendarmerie nationale; décret du 24 décembre 2009 portant création du Conseil national du renseignement et du poste de coordonnateur national du renseignement; loi n°2010-768 du 9 juillet 2010 visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale; loi n°2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure; loi n°2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue; loi n°2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative à l’exécution des peines.

^[4] 2012: Attentats perpétrés par M. Merah à Toulouse et Montauban et revendiqué par Jund al-Kilafah, une organisation affiliée à Al-Qaida; 30 mai 2014: M. Nemmouche, soupçonné d’appartenir à Daech et d’avoir perpétré un attentat au musée juif de Bruxelles, est interpellé à Marseille; janvier 2015: attentats perpétrés, d’une part, à Paris par les frères Kouachi – qui se revendiquaient d’Al Qaida dans la Péninsule Arabique – et, d’autre part, à Montrouge et Paris, par A. Coulibaly – au nom de Daech -; 19 avril 2015: S.-A. Ghlam, soupçonné d’avoir préparé des attentats contre des églises de Villejuif sur ordre d’un « correspondant syrien », est interpellé; 26 juin 2015: tentative d’attentat perpétrée à Saint-Quentin Falavier par Y. Sahli (un drapeau de Daech est trouvé sur place); 21 août 2015: tentative d’attentat dans un Thalys perpétrée par A. El Khazzani, suspecté de s’être rendu en Syrie quelques temps plus tôt; 13 novembre 2015: attentats au Stade de France et au Bataclan, revendiqués par Daech.

^[5] Loi n°2012-1432 du 21 décembre 2012 relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme; loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière; loi n°2014-896 du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales; loi n°2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme; loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement; loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions; projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation, 23 décembre 2015 et projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé et son financement, l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, 23 décembre 2015

^[6] Sur l’anticipation de la répression par la multiplication des incriminations « préventives » permettant l’exercice de la répression au stade préparatoire des infractions: J. Alix, Terrorisme et droit pénal, Etude critique des incriminations terroristes, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 91, 2010, pp. 400-424

^[7] F. Desportes et L. Lazerges-Cousquer, Traité de procédure pénale, 4è éd., Economica, Coll. Corpus Droit privé, 2015, pp.512-513 et pp.699-700: dérogations en matière de prescription de l’action publique, aux règles de compétence ordinaires pour l’enquête, la poursuite, l’instruction et le jugement des affaires terroristes, moyens procéduraux exceptionnels prévus aux articles 706-80 et s. du code de procédure pénale sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’implication d’une « bande organisée » (art. 706-73, 11° CPP), régime spécial d’exécution des peines.

^[8] J. Alix, op. cit., p.6

^[9] Par exemple, le recours aux techniques prévues par la loi du 24 juillet 2015 sur le renseignement ou les mesures d’assignation à résidence, de restriction du droit de manifester ou les perquisitions administratives nocturnes autorisées par la loi du 20 novembre 2015 sur l’état d’urgence

^[10] V. Nouzille, Les tueurs de la République, Fayard, 2015; D. Revault d’Allonges, Les guerres du Président, Seuil, 2015; sur les problèmes juridiques posés par de telles pratiques: K. Ambos et J. Alkatout, « A-t-on « rendu service à la Justice »? La liquidation de Ben Laden sous l’oeil du droit international, RSC 3/2011, p.555

^[11] Sur la doctrine du « droit pénal de l’ennemi » et ses évolutions depuis 1985, cf. D. Linhardt et C. Moreau de Bellaing, « La doctrine du ‘droit pénal de l’ennemi’. Linéaments d’une approche sociologique », Actes des journées d’étude «Droit pénal et politique de l’ennemi», Jurisprudence – Revue critique, Droit pénal et politique de l’ennemi, Université Savoie Mont Blanc, Lextenso diffusion, 2015, pp.33 à 50; cf. aussi, notre article, «Droit pénal de l’ennemi – Pour prolonger la discussion…», ibid., pp.105 à 129

^[12] La diversité des origines sociales des « terroristes » est une constante depuis les anarchistes de la fin du XIXè siècle, en passant par les membres des groupes d’extrême-gauche des années 1970-1980 (Action directe en France), jusqu’aux djihadistes contemporains.

^[13] Cf. dans le droit d’Ancien régime, les infractions de lèse-majesté: J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit pénal, PUF, coll. Droit fondamental, 1990, pp.254-256; A. Langui et A. Lebigre, Histoire du droit pénal – I. Le droit pénal, Cujas, pp.199-204

^[14] Par exemple, la surveillance de masse par les « boîtes noires » que les services de renseignements sont autorisés par la loi sur le renseignement à installer sur le réseau internet.

^[15] A. Zennou, « Les Français prêts à restreindre leurs libertés pour plus de sécurité », Le Figaro, 17/11/2015

^[16] V. Codaccioni, Justice d’exception – L’Etat face aux crimes politiques et terroristes, CNRS Ed. 2015, p.14; cf. aussi M. Dobry, Sociologie des crises politiques, La dynamique des mobilisations multisectorielles, 3e éd. Presses de Sciences Po, 2009 et K. Roudier, Le contrôle de constitutionnalité de la législation antiterroriste. Étude comparée des expériences espagnole, française et italienne, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t.140, 2012, pp.8-9

^[17] F. Saint-Bonnet, « Contre le terrorisme, la législation d’exception ? », Entretien avec F. Guénard publié dans laviedesidees.fr, le 23 novembre 2015

^[18] Hormis – mais cela résulte de la tradition constitutionnelle française, et n’est donc pas « exceptionnel » – s’agissant des opérations extérieures de lutte contre le terrorisme.

^[19] A. Petropoulou, Liberté et sécurité: les mesures antiterroristes et la Cour européenne des droits de l’homme, Pédone, Publications de la FMDH, série n°19, 2014, pp.14-15; pp.19-20 et pp.22-23

^[20] M.-L. Basilien-Gainche, Etat de droit et états d’exception, Une conception de l’Etat, PUF, coll. Fondements de la politique, 2013, p.34

^[21] V. Codaccioni, op. cit., p.17

^[22] P. Durand, La décadence de la loi dans la constitution de la cinquième République, JCP 1959, I, 1470

^[23] J. Mekhantar, Droit politique et constitutionnel, ESKA, coll. Droit public et sciences politiques, 1997, p.489

^[24] A. Delcamp, J.-L. Bergel et A. Dupas, Contrôle parlementaire et évaluation, La Documentation française, coll. Les études de la DF, série Institutions, 1995, 248p ; P. Avril, Droit parlementaire et droit constitutionnel sous la Vè République, RDP 1984, p.573 et G. Carcassonne, Réhabiliter le Parlement, Pouvoirs, n°49, La cinquième République, 1989, p.37 et notre thèse de doctorat, La coopération policière franco-britannique dans la zone frontalière transmanche, Université de Poitiers, 2006, pp.459-507

^[25] M.-H. Gozzi, « Sécurité et lutte contre le terrorisme: l’arsenal juridique encore renforcé », D. 2/2013. 194, p.194; R. Ollard et O. Desaulnay, « La réforme de la législation anti-terroriste ou le règne de l’exception pérenne » Droit pénal, 1/2015, Etudes n°1, p.7; N. Catelan, Commentaire de la loi n°2014-1353, RSC, 2/2015, p.426

^[26] Loi n°86-1020 du 9 septembre 1986: campagne d’attentats du Comité de solidarité avec les prisonniers politiques arabes et du Proche-Orient (1985-1986) et assassinats perpétrés par Action directe; loi n°96-647 du 22 juillet 1996: attentats du Groupe Islamique Armé; loi n°2001- 1062 du 15 novembre 2001: attentat de New-York; loi n°2006-64 du 23 janvier 2006: attentats de Madrid (2004) et Londres (2005); loi n°2012-1432 du 21 décembre 2012: attentat perpétré par M. Merah; loi n°2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme: attentat perpétré par M. Nemmouche et proclamation du « califat islamique » par Daech; loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015: attentats de S. et C. Kouachi et A. Coulibaly; loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015, projet de loi constitutionnelle de protection de la nation et 23 décembre 2015 et projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé et son financement, l’efficacité et les garanties de la procédure pénale du 23 décembre 2015: Attentats du 13 novembre 2015

^[27] Cf., par exemple, X. Latour, « La loi relative au renseignement: un Etat de surveillance? », JCP, A et CT, 40/2015, n°2286, p.43, sur les lacunes de l’étude d’impact relative à la loi sur le renseignement s’agissant des moyens budgétaires et humains de la Commission nationale de contrôle des techniques du renseignement; cf. aussi CNCDH, Plén., Avis sur le projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, 25 septembre 2014

^[28] Seuls deux exceptions peuvent être relevées, qui ne sont pas significatives. Ainsi, la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 a été portée par le garde des Sceaux par crainte que les moyens procéduraux dérogatoires qu’elle autorise dans les enquêtes en matière de criminalité organisée ne soient censurées par le Conseil constitutionnel si elles procédaient d’une loi ouvertement rédigée par le ministère de l’Intérieur. De même, le projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé et son financement, l’efficacité et les garanties de la procédure pénale doit être porté par la garde des Sceaux, mais la presse s’est déjà fait l’écho de sa maigre contribution à ce texte et des arbitrages négatifs qu’elle a subi durant son élaboration (Le Monde, 7 et 8 et 11 janvier 2016)

^[29] Ainsi, par exemple, de la justification des pouvoirs donnés aux services de renseignement par la loi du 24 juillet 2015, lors même qu’il a été établi, lors des attentats de 2012 comme de janvier et novembre 2015, que la difficulté ne résidait pas dans l’accès des services au renseignement mais dans la manière dont ils les avaient traités.

^[30] Cette évolution a trouvé son expression paroxystique lors de l’adoption de la loi du 20 novembre 2015 prolongeant l’état d’urgence, qui se distingue, d’une part, par le fait qu’elle a été adoptée en quelques jours – alors même que le Parlement aurait pu discuter d’une semaine supplémentaire pour en débattre – et, d’autre part, par les résultats des votes: unanimité au Sénat et seulement six votes contre à l’Assemblée nationale, alors même que cette loi élargit substantiellement les pouvoirs d’exception confiés à l’administration hors de tout contrôle judiciaire, pourtant élaborés au début de la guerre d’Algérie.

^[31] B. Manin, « Le paradigme de l’exception – Et si la fin du terrorisme n’était pas pour demain ? L’État face au nouveau terrorisme », La vie des idées.fr, 15/12/2015

^[32] J. Alix, « La lutte contre le terrorisme sous le regard de la CNCDH », in Les grands avis de la CNCDH, à paraître; cf. aussi, P. Berthelet, Crimes et châtiments dans l’Etat de sécurité. Traité de criminologie politique, EPU 2015, p.652 et s. Au demeurant, le fondement de ce consensus nous semble aussi pouvoir être rattaché à l’aggiornamento du Parti socialiste en matière de sécurité et son adhésion à la doctrine sécuritaire néolibérale, actée par le colloque de Villepinte en 1997.

^[33] F. Vadillo, « Retour sur la loi Renseignement de 2015 », EHESS, « Les démocraties libérales face au terrorisme: la réponse pénale, l’état d’urgence et la surveillance », 15 janvier 2016

^[34] Cf., par exemple, s’agissant de la loi sur le renseignement de 2015: H. Henrion, « CNCIS et CNCTR, Quel contrôle? Les apports de la CNCDH », pp.21-35; Colloque SAF, « Non à la société de surveillance! Non aux lois d’exception! », Bayonne, 12 juin 2015; CNIL, Délibération n°2015-078 du 5 mars 2015 portant avis sur un projet de loi relatif au renseignement (demande d’avis n°15005319 du SG gouvernement), p.10

^[35] Ainsi, durant la discussion du projet de loi antiterroriste de 2006, les parlementaires socialistes adoptèrent des positions essentiellement « droitsdel’hommistes » tandis que, depuis 2012, les interventions de l’opposition consiste principalement dans la mise en cause du « laxisme » ou de « l’angélisme » gouvernemental comme ayant contribué à permettre la survenance de l’attentat et dans l’exigence de mesures sécuritaires dépassant celles proposées par le Gouvernement, sans considération manifeste pour les contraintes constitutionnelles.

^[36] Pour prendre un exemple récent, l’élargissement conséquent de la possibilité donnée au ministre de l’Intérieur d’assigner un individu à résidence, telle qu’elle résulte de la redéfinition des conditions opérée par la loi du 15 novembre 2015 n’a été que superficiellement abordée durant les débats parlementaires.

^[37] Cf. les résultats du vote de la loi du 20 novembre 2015 prolongeant l’état d’urgence, précités. De même, les amendements ne semblent acceptés que lorsqu’ils durcissent encore le programme gouvernemental. Ainsi, durant le bref débat relatif à la loi prolongeant l’état d’urgence en novembre 2015, le Gouvernement a accepté l’amendement du très sécuritaire député « Les Républicains », E. Ciotti, portant la durée maximale d’enfermement à domicile dans le cadre d’une assignation à résidence de 8 à 12 heures. Il ne peut être exclu que de telle concession ait pour objet de faciliter le consensus parlementaire.

^[38] Voire, dans la déférence manifestée envers l’injonction du Premier ministre de ne pas procéder à une telle saisine; cf. F. Saint-Bonnet, « Le terroriste djihadiste et les catégories juridiques modernes », JCP, G, 50/2015, p.2266

^[39] art. 4-1 de la loi du 20 novembre 2015

^[40] cf. http://www.urvoas.bzh: Discours du 19 novembre 2015, en qualité de rapporteur du projet de loi prorogeant l’état d’urgence; note du 2 décembre 2015 sur le contrôle parlementaire des mesures prises pendant l’état d’urgence; Première communication d’étape sur le contrôle parlementaire de l’état d’urgence (Réunion de la commission des Lois, 16 décembre 2015).

^[41] Le discours du 19/11/2015 s’articule autour de « 1 – En adoptant ce projet de loi nous nous adaptons à une situation dramatique tout en ménageant les règles habituelles de l’Etat de droit et les libertés publiques » et « 2 – En approuvant ce texte, nous faisons disparaitre une des dernières traces d’un passé peu glorieux »

^[42] Discours du 19/11/2015 in fine et introduction de la note du 2/12/2015

^[43] Première communication d’étape, 16 décembre 2015, in fine

^[44] En date du 13 janvier 2016 et par lequel la commission a estimé que l’état d’urgence était terminé, signifiant ainsi implicitement au Gouvernement qu’une deuxième demande de prolongation aurait plus de difficultés à prospérer que la première.

^[45] Visiblement conçu par le Parlement comme un moyen de redorer son blason, une telle démarche pourrait, à terme, alimenter plutôt les théories complotistes.

^[46] C. Bargues, « Les acteurs juridiques et les normes constitutionnelles reconnaissant les droits de l’homme en France », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 7 | 2015, mis en ligne le 02 juin 2015, consulté le 10 juillet 2015. URL : http://revdh.revues.org/1358

^[47] P. Wachsmann, « Sur la composition du Conseil constitutionnel », Juspoliticum, n°5, 2010. Dès lors, et nous l’espérons, le renouvellement prévu en février prochain pourrait infléchir l’évolution de la jurisprudence du Conseil dans un sens plus garantiste.

^[48] J.-F. Seuvic, « Force ou faiblesse de la constitutionnalisation du droit pénal », https://www.courdecassation.fr/IMG/File/pdf_2006/16-03-2006/16_03_06_seuvic.pdf

^[49] Par exemple, en matière d’implication de la notion de « procès équitable ».

^[50] M. Garrigos, Les aspects procéduraux de la lutte contre le terrorisme – Etude de droit interne et de droit international, Thèse de doctorat, Université de Paris I – Panthéon Sorbonne, 2004, p.374; P. Mazeaud, La lutte contre le terrorisme dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, conférence lors de la visite à la Cour suprême du Canada, 25 avril 2006, www.conseil-constitutionnel.fr

^[51] J.-L. Debré, « Préface », in K. Roudier, Le contrôle de constitutionnalité de la législation antiterroriste. Étude comparée des expériences espagnole, française et italienne, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t.140, 2012, pp.XIII-XIV

^[52] Loi sécurité quotidienne du 15 novembre 2001 (A. Tsoukala, « La légitimation des mesures d’exception dans la lutte antiterroriste en Europe », Cultures&Conflits, n°61, 2006, p.5; M.-H. Gozzi, La loi sur la sécurité quotidienne et la lutte antiterroriste, Recueil Dalloz 2002, n°1, p.4); loi du 21 décembre 2012; loi du 13 novembre 2014 et loi du 20 novembre 2015

^[53] K. Roudier, Le contrôle de constitutionnalité de la législation antiterroriste. Étude comparée des expériences espagnole, française et italienne, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t.140, 2012

^[54] K. Roudier, op. cit., thèse, p.80

^[55] Ibid., p.325

^[56] Ibid., p.326s

^[57] Ibid., p.362

^[58] K. Roudier, « Le contrôle de constitutionnalité de la législation antiterroriste. Étude comparée des expériences espagnole, française et italienne, Prix de thèse du Conseil constitutionnel 2012 », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 37 – octobre 2012

^[59] K. Roudier, op. cit., thèse, p.379

^[60] Ibid., p.380

^[61] Ibid., p.99

^[62] Cons. const., déc. n°86-213 DC, 3 septembre 1986, cons. 17

^[63] C. Bargues, op. cit.

^[64] P. Wachsmann, « Chronique de jurisprudence – Décision du Conseil constitutionnel n°85-187 DC du 25 janvier 1985 (loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie) », AJDA, 1985, p.363

^[65] Validation des règles spéciales de jugement, de la prolongation exceptionnelle de la garde à vue, de la définition pourtant peu précise des infractions terroristes (K. Roudier, op. cit., p.315), des perquisitions nocturnes en enquête de flagrance.

^[66] Censures: manquement au principe de non-rétroactivité des lois pénales (J.-F. Seuvic, « Chronique », RSC 1997, p. 405), au principe de proportionnalité et, surtout, exigence du contrôle du juge judiciaire sur l’ensemble des atteintes à la liberté individuelle – cette dernière étant alors considérée au prisme d’une interprétation extensive de l’article 66 de la Constitution comme englobant toutes les libertés individuelles constitutionnellement garanties.

^[67] V. Goesel-Le Bihan, « Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n°22, 2007, pp.207-215; cf. aussi M. Garrigos, op. cit., pp.91-92

^[68] M. Garrigos, op. cit., p.80

^[69] Relative à la loi portant statut de la Polynésie française

^[70] F. Luchaire, « Brèves remarques sur une création du Conseil constitutionnel: l’objectif de valeur constitutionnelle » RFDC 2005, n°64, pp.679-680

^[71] A. Jennequin, « Le contrôle de compatibilité avec la Constitution en matière de droit pénal », AJDA, 2008, p.594

^[72] C. Grewe et R. Koering-Joulin, « De la légalité de l’infraction terroriste à la proportionnalité des mesures antiterroristes », in Mélanges G. Cohen-Jonathan – Liberté, justice, tolérance, Bruylant, 2004, pp.915-916

^[73] Par exemple, déc. n°2005-532 DC du 19 janvier 2006, à propos de la disposition permettant aux services chargés de la lutte contre le terrorisme de réquisitionner les données techniques de connexion dans le cadre d’enquêtes administratives; déc. n°2012-228/229 QPC du 6 avril 2012: la différence de traitement instituée entre les suspects de crime entraînant « une discrimination injustifiée », censure des septièmes alinéas des articles 64-1 et 116-1 du CPP qui excluaient l’enregistrement, en matière criminelles, de l’audition du gardé à vue et du mis en examen en matière de crime organisé ou d’atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation; déc. n°2004-492 DC du 2 mars 2004 (validation de l’article 706-95 CPP): si le Conseil constitutionnel continue de s’assurer que les pouvoirs dérogatoires confiés à la police restent soumis au contrôle du juge judiciaire, il signale implicitement au législateur son renoncement à procéder à un contrôle de la proportionnalité exigeant de ces dispositions (Y. Bisiou, Enquête proactive et lutte contre la criminalité organisée en France, in M.-L. Cesoni (dir.), Nouvelles méthodes de lutte contre la criminalité : la normalisation de l’exception – Etude de droit comparé (Belgique, Etats-Unis, Italie, Pays-Bas, Allemagne, France), Bryulant / LGDJ, 2007, p.353).

^[74] Comp., à propos des contrôles d’identité frontaliers: Cons. const. déc. n° 93-323 DC du 5 août 1993, loi relative aux contrôles et vérifications d’identité et Cons. const., déc. n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers; cf. aussi, déc. n°2004-492 DC du 2 mars 2004 et déc. n°96–377 DC du 16 juillet 1996 à propos des perquisitions de nuit en enquête préliminaire (la substitution du juge des libertés et de la détention au procureur de la République par la loi de 2004 n’est pas de nature à justifier le revirement du Conseil constitutionnel, les considérants relatifs à la garde à vue confirmant que le Conseil constitutionnel considère, comme aujourd’hui et malgré la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, le parquet comme constitué de magistrats, au sens de l’article 66 de la Constitution (V. Bück, Chronique de droit constitutionnel pénal, Revue de sciences criminelles 1/2005, pp.122-134; J.-E. Schoettl, La loi « Perben II » devant le Conseil constitutionnel – Décision n°2004-492 DC du 24 mars (loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité), Gazette du Palais, Recueil mars-avril 2004, p.893).

^[75] H. Leclerc, La dérive des libertés en France, Petites Affiches, 7 avril 2005, n°69, p.22; sur le contrôle du juge des libertés et de la détention: P. Le Monnier de Gouville, Le juge des libertés et de la détention. Entre présent et avenir, Thèse de doctorat (D. Rebut, dir.), Université de Paris II – Panthéon-Assas, 2011

^[76] Par exemple: déc. n°2010-31 QPC du 22 septembre 2010 relative à la possibilité de porter à six jours la garde à vue des terroristes présumés, le Conseil relève qu’« il ressort des travaux parlementaires qu’une telle dérogation (…) ne peut être mise en oeuvre qu’à titre exceptionnel pour protéger la sécurité des personnes et des biens contre une menace terroriste imminente et précisément identifiée ».

^[77] K. Roudier, op. cit., p.290; CNIL, Rapports annuels, 2004 à 2006; CE, 28 juillet 1995, CGT et Council of the European Union, Presidency in co-operation with the Counter Terrorism Coordinator, Final report on the Evaluation of National Anti-Terrorist Arrangements: Improving national machinery and capability for the fight against terrorism, 12168/3/05 REV 3, 18 November 2005: Recommendation 7: Access to databases

^[78] Par exemple, déc. n°2005-532 DC du 19 janvier 2006: pouvoir donné aux agents chargés de la lutte contre le terrorisme, agissant dans le cadre d’enquêtes administratives, de requérir, hors de tout contrôle judiciaire, les données de connexion des utilisateurs, à condition que la mise en oeuvre de cette prérogative soit soumise au contrôle de la CNIL; cf. J. Boyer, Fichiers de police judiciaire et normes constitutionnels : quel ordre juridictionnel ? (Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 13 mars 2003 relative à la loi sur la sécurité intérieure, ou « Splendeurs et misères… »), Petites affiches, 22 mai 2003, n°102, p.14

^[79] K. Roudier, op. cit., pp.100-101; par exemple: déc. n°2011-223 QPC: atteinte à la liberté de choix de l’avocat pour les suspects de terrorisme (art. 706-88-2 du code de procédure pénale); censure, non sur le principe, mais à raison de la définition insuffisante des exigences de motivation de sa décision imposées au juge pour l’ordonner; décision n°2011-223 QPC du 17 février 2012 (J.-B. Perrier, « Restriction au libre choix de l’avocat lors de la garde à vue en matière de terrorisme: une inconstitutionnalité et une possibilité – note s/ Cons. const. 17 février 2012, n°2011-223 QPC », AJ Pénal, 06/2012, p.343; cf. aussi Cons. const., décision n° 2014-428 QPC du 21 novembre 2014, M.Nadav B. [Report de l’intervention de l’avocat au cours de la garde à vue en matière de délinquance ou de criminalité organisées]; François Desprez, « Conformité à la Constitution du report de l’intervention de l’avocat au cours de la garde à vue pour criminalité organisée », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 23 décembre 2014. URL : http://revdh.revues.org/1035).

^[80] Décision n°2015-490 QPC du 24/10/2015 (http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/videos/2015/octobre/affaire-n-2015-490-qpc.144426.html)

^[81] Déc. n°2014-439 QPC du 23 janvier 2015: validation de la peine de déchéance de la nationalité française applicable aux personnes ayant acquis la nationalité française, définitivement condamnées pour une infraction terroriste (C. Chassang, « Constitutionnalité de la déchéance de nationalité pour acte de terrorisme; note s/ Cons. const. 23 janvier 2015, n°2014-439 QPC, M. Ahmed S. », AJ Pénal 4/2015, p.201 cf. aussi: P. Lagarde, note s/ Cons. const. 23 janvier 2015, n°2014-439 QPC, Rev. crit. DIP, n°104, 1/2015, p.119); déc. n°2015-478 QPC du 24 juillet 2015; déc. n°2015-490 QPC du 14 octobre 2015: validation du dispositif d’interdiction administrative de sortie du territoire visant les ressortissants français prévu à l’article L224-1 du code de la sécurité intérieure.

^[82] R. Parizot, « Surveiller et prévenir… à quel prix? Loi n°2015-912 du 24 juillet 2015 sur le renseignement », JCP, G, 41/2015, p.1816; O. Desaulnay et R. Ollard, « Le renseignement français n’est plus hors la loi. Commentaire de la loi n°2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement », Droit pénal, 9/2015, Etude n°17; X. Latour, « La loi relative au renseignement: un Etat de surveillance? », JCP, Admi. et Coll. tertio., 40/2015, n°2286, p.43; M. Verpeaux, « La loi sur le renseignement, entre sécurité et libertés – A propos de la décision du Conseil constitutionnel n°2015-713 DC du 23 juillet 2015, JCP, G, 38/2015; M.-H. Gozzi « Sed quis custodiet ipsos custodes? A propos de la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement, JCP, G, 38/2015, p.1608. Le seul satisfecit que nous avons pu trouver est délivré par J.-P. Derosier , « La loi renseignement: de l’état de surveillance à l’état de bienveillance », note n°16 – Fondation Jean-Jaurès Thémis – Observatoire justice et sécurité – 23 novembre 2015 (dirigé par J.-J. Urvoas)

^[83] Précitées

^[84] cons. 72 à 74

^[85] Relatives, d’une part, à l’énumération particulièrement extensive des finalités pour lesquelles les services de renseignement peuvent recourir aux techniques spéciales et, d’autre part, à la réquisition administrative des données techniques de connexion auprès des opérateurs.

^[86] A propos de la procédure dite d’« urgence opérationnelle » et de la surveillance des communications émises et reçues de l’étranger.

^[87] La condamnation récente de la Hongrie pour violation de l’article 8 de la CESDH à raison de l’insuffisante effectivité du contrôle de sa législation anti-terroriste permettant la surveillance de masse indiscriminée (CEDH, 12 janvier 2016, Szabo et Vissy c. Hongrie, n°37138/14) pourrait, comme en matière de garde à vue, mettre le Conseil constitutionnel en porte à faux avec les obligations internationales contractées par la France.

^[88] Le Conseil constitutionnel est, en cela, cohérent avec l’appréciation qu’il a précédemment porté sur l’assignation à résidence des étrangers en situation irrégulière (Cons. const., 9 juin 2011, n° 2011-631 DC). Il n’en reste pas moins que cette analyse systématique est peu conforme à l’exigence formulée par la Cour européenne des des droits de l’homme d’un examen circonstancié in concreto et individualisé de la privation de liberté (CEDH, 20 avril 2010, Villa c/ Italie)

^[89] Or, le législateur avait saisi le Conseil d’Etat d’une demande d’avis sur la légalité de tels camps (infra).

^[90] P. Cassia, « De la différence entre la théorie et la pratique juridiques », 23 décembre 2015, Le blog de Paul Cassia

^[91] S. Degirmenci, « Une validation sinueuse de l’assignation à résidence en état d’urgence doublée d’un appel renforcé au contrôle du juge administratif », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 31 décembre 2015, consulté le 31 décembre 2015. URL : http://revdh.revues.org/1763

^[92] Déc. n°2014-439 QPC, précitée.

^[93] K. Roudier, op cit., thèse, pp.136 et 138

^[94] J. Alix, « Fallait-il étendre la compétence des juridictions pénales en matière terroriste? (à propos de l’article 2 de la loi relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme) », D. 8/2013, p.518; J. Alix, « La répression de l’incitation au terrorisme », Gaz. Pal., éd. spéc., n°53 à 55, 2015, p.4; J.-L. Gillet, P. Chaudon et W. Mastor, Terrorisme et liberté (débat), Constitutions, 3/2012, p.409; C. Mauro, Une nouvelle loi contre le terrorisme: quelles innovations? à propos de la loi n°2014-1353 du 13 novembre 2014, JCP, G, 48/2014, 1203; R. Ollard et O. Desaulnay, « La réforme de la législation anti-terroriste ou le règne de l’exception pérenne » Droit pénal, 1/2015, Etudes n°1, p.8; N. Catelan, Commentaire de la loi n°2014-1353, RSC, 2/2015, p.435; M. Danti-Juan, « Quelques remarques sur les principales mesures de droit pénal spécial issues de la loi n°2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme », RPDP, 01/2015, p.142; V. Malabat, « Quand le droit pénal se perd entre égalité réelle et terrorisme éventuel… », RPDP, 3/2014, p.627; V. Codaccioni, Justice d’exception – L’Etat face aux crimes politiques et terroristes, CNRS Ed. 2015, pp.280-281; Florent Guénard, « Le 11 septembre et l’anti-terrorisme. Entretien avec Antoine Garapon », La Vie des idées , 9 septembre 2011. ISSN : 2105-3030. URL : http://www.laviedesidees.fr/Le-11-septembre-et-l-anti.html)

^[95] J. Corroyer, « Droit pénal de l’ennemi et anticipation », Jurisprudence, Revue critique « Droit pénal et politique de l’ennemi », 2015, p.137; cf. aussi, art. 421-2-6 du code pénal, introduit par la loi n°2014-1353, aux termes duquel: « I.-Constitue un acte de terrorisme le fait de préparer la commission (d’un acte de terrorisme), dès lors que la préparation de ladite infraction est intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur et qu’elle est caractérisée par : 1° Le fait de détenir, de rechercher, de se procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui ; 2° Et l’un des autres faits matériels suivants : (…) c) Consulter habituellement un ou plusieurs services de communication au public en ligne ou détenir des documents provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme ou en faisant l’apologie ».

^[96] M. Valls, « Défendre l’Etat par la force du Droit », Rencontres internationales des Magistrats antiterroristes, Paris, 27/29 avril 2015, Les Annonces de la Seine, n°16/2015, p.6

^[97] D. Brach-Thiel, Le nouvel article 113-3 du code pénal: contexte et analyse, AJPénal, 2/2013, p.91

^[98] J. Alix, Réprimer la participation au terrorisme, RSC 2014, p.849, cf. aussi P. Chrestia, La loi du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme : premières observations, Recueil Dalloz, n°21, 2006, p.1409

^[99] L’ancien directeur de l’UCLAT préfère parler de stratégie de « neutralisation judiciaire préventive » (C. Chaboud, cité par V. Codaccioni, Justice d’exception – L’Etat face aux crimes politiques et terroristes, CNRS Ed. 2015, p.282)

^[100] La DGSI, par exemple

^[101] J. Moreau, « Police et séparation des autorités administrative et judiciaire » in C. Vautrot-Schwarz (dir.), La police administrative, PUF, coll. Thémis – essais, 2014, pp.31-32

^[102] Cf. aussi Livre blanc du gouvernement sur la sécurité intérieure face au terrorisme, La France face au terrorisme, La documentation française, 2006: « Pour être efficace, un dispositif judiciaire de lutte contre le terrorisme doit combiner un volet préventif, dont l’objet est d’empêcher les terroristes de passer à l’action, et un volet répressif, destiné à punir les auteurs d’attentats, leurs organisateurs et leurs complices. Le système français obéit à cette logique. Mais son originalité et sa force réside dans le fait que la frontière entre prévention et répression n’est pas étanche »

^[103] Plus précisément, relèvent de la police administrative la surveillance, éventuellement aléatoire, d’internet ou l’infiltration des lieux où sont susceptibles de se rencontrer des aspirants terroristes.

^[104] Pour l’illustrer, à propos du blocage administratif des sites internet prévu par la loi du 13 novembre 2014: R. Ollard et O. Desaulnay, « La réforme de la législation anti-terroriste ou le règne de l’exception pérenne » Droit pénal, 1/2015, Etudes n°1, p.10

^[105] Par exemple: J.-P. Derosier , La loi renseignement: de l’état de surveillance à l’état de bienveillance, note n°16 – Fondation Jean-Jaurès Thémis – Observatoire justice et sécurité – 23 novembre 2015; cf. aussi: M. Quéméner, « Entretien – Circulaire du 5 décembre 2014: quels progrès pour la lutte contre le terrorisme? », D. 3/2015. 200

^[106] Sur ce point, cf. E. Dreyer, « Les restrictions administratives à la liberté d’aller et de venir des personnes suspectées de terrorisme », Gaz. Pal., éd. spécialisée, n°53-55/2015, p.22

^[107] Nous soulignons

^[108] J. Alix, « Fallait-il étendre la compétence des juridictions pénales en matière terroriste? », D.2013. 518; D. Brach-Thiel, « Le nouvel article 113-13 du code pénal: contexte et analyse », AJ Pénal, 2013. 90; T. Herran, « La nouvelle compétence française en matière de terrorisme – Réflexions sur l’article 113-13 du code pénal », Droit pénal, 4/2013, Etudes n°4

^[109] CNCDH, Avis sur le projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, 25 septembre 2014

^[110] J. Alix, « La lutte contre le terrorisme sous le regard de la CNCDH », précité

^[111] J. Moreau, op. cit., p.26

^[112] CE, 14 novembre 2005, Rollin n° 28683 rendue par M. Genevois

^[113] D. Bigo, « Exception et ban: à propos de l’état d’exception », Erytheis, n°2, 11/2007, p.128

^[114] M.-L. Basilien-Gainche, op. cit., pp.284-285

^[115] Ainsi, à raison de la jurisprudence du Conseil constitutionnel précédemment rappelée, le juge pénal se voit, conformément aux dispositions de l’article 62 de la Constitution, privé de toute possibilité d’exercer son contrôle sur les actes qualifiées de « police administrative ».

^[116] Par exemple, la notion d’apologie du terrorisme et l’élément matériel de l’entreprise terroriste individuel ou les conditions permettant d’assigner un individu à résidence.

^[117] Déclaration consignée dans une Note verbale de la Représentation Permanente de la France, datée du 24 novembre 2015, enregistrée au Secrétariat Général le 24 novembre 2015 – Or. fr.

^[118] A. Petropoulou, Liberté et sécurité: les mesures antiterroristes et la Cour européenne des droits de l’homme, Pédone, Publications de la FMDH, série n°19, 2014, pp.109-113

^[119] CE, 28 juin 1918, Heyriès, Rec. p. 651; CE, 28 février 1919, Dames Dol et Laurent, Rec. p.208

^[120] Crim. 13 octobre 2004, BC n°243, AJ Pénal 2004, p.451, obs. C.-S. Enderlin

^[121] CE 19 mai 1933, n° 17413, Benjamin et syndicat d’initiative de Nevers, Lebon 541

^[122] Le « logiciel interprétatif du Conseil d’Etat s’agissant des interdictions préventives fondées sur l’ordre public pour empêcher une infraction pénale » (Selon la formule de S. Slama) a été récemment rappelé par la rapporteure publique A. Bretonneau, « Conclusions – Légalité de la circulaire Valls dans l’affaire Dieudonné », AJDA 2015, p.2508

^[123] Selon la formule d’A. Petropoulou, Liberté et sécurité: les mesures antiterroristes et la Cour européenne des droits de l’homme, Pédone, Publications de la FMDH, série n°19, 2014, p.103; cf. aussi, CE, Ass., 24 mars 2006, Rolin et Boisvert,

^[124] http://www2.assemblee-nationale.fr/14/commissions-permanentes/commission-des-lois/controle-parlementaire-de-l-etat-d-urgence/controle-parlementaire-de-l-etat-d-urgence/donnees-de-synthese/mesures-administratives-prises-en-application-de-la-loi-n-55-385-du-3-avril-1955-depuis-le-14-novembre-2015-au-7-janvier-2016; ainsi, deux recours ont été exercés suite aux perquisitions tandis que soixante-sept référés-libertés et cinquante-trois recours pour excès de pouvoir ont été introduits contre des mesures d’assignations à résidence (dont, respectivement, trois et un ont conduit à l’annulation de la décision).

^[125] Par exemple, TA Paris, Juge des référés, n°1519299/9, M. Joël D. et autres, Ordonnance du 26 novembre 2015, 54-035-01-05, 54-035-03-03-01-02, 49-04-02-01 C ou TA Paris, juge des référés, M.A., ordonnance du 27 novembre 2015, n°1519031

^[126] Rappelons que la loi n°2015-1501 du 20 novembre 2015, en son article 4, 2°, modifie l’article 6 de la loi n°55-385 et prévoit que « Le ministre de l’intérieur peut prononcer l’assignation à résidence, dans le lieu qu’il fixe, de toute personne résidant dans la zone fixée par le décret (…) et à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics » et que « La personne (…) peut également être astreinte à demeurer dans le lieu d’habitation déterminé par le ministre de l’intérieur, pendant la plage horaire qu’il fixe, dans la limite de douze heures par vingt-quatre heures » et se voir imposer diverses obligations. La nouvelle loi crée aussi un article 14-1 de la loi de 1955 aux termes duquel: « les mesures prises sur le fondement de la présente loi sont soumises au contrôle du juge administratif dans les conditions fixées par le code de justice administrative, notamment son livre V ». Dans sa circulaire aux préfets (Circulaire du ministère de l’intérieur aux Préfets, mise en oeuvre du décret n°2015-1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n’°55-385 du 3 avril 1955 modifiée instituant l’état d’urgence et du décret n°2015-1476 du 14 novembre 2015 relatif à l’application de la même loi, NOR:INTK1500247J, 14 novembre 2015), le ministre de l’Intérieur rappelle que « l’état d’urgence a été déclaré (…) afin, dans un contexte marqué par la menace terroriste et les terribles attentats du 13 novembre 2015, de renforcer les compétences de police administrative des autorités de l’Etat et ainsi de rétablir la sécurité des populations » et qu’il importe en particulier que les mesures que vous prendrez soient nécessaires et proportionnées à l’importance des troubles ou de la menace qu’il s’agit de prévenir »

^[127] Arrêtés d’assignation à résidence pris contre des militants écologistes à l’occasion de la conférence sur le climat COP21, 24 et 25 novembre 2015 (non publiés).

^[128] https://considerantque.wordpress.com/2016/01/02/letat-durgence-face-au-juge-liste-des-suspensions-et-des-jugements-en-exces-de-pouvoir/

^[129] Ce qui, s’agissant de la contestation de notes blanches souvent imprécises, revient à exiger du requérant une sorte de probatio diabolica.

^[130] TA Paris, 27 novembre 2015, n°1519030 et n°1519031; TA Bordeaux, 17 décembre 2015, n°1505132; TA Nîmes, 17 décembre 2015, n°1503699 et n°1503795; TA Versailles, 21 décembre 2015, n°1507635; TA Melun, 30 novembre 2015, n°395009. Cf. aussi TA Rennes, 30 novembre 2015, n°394990, 394991, 394992, 394993 et 395002; TA Cergy-Pontoise, 28 novembre 2015, n°394989 (défaut d’urgence).

^[131] TA Nice, 3 décembre 2015, n°1504743 (suspension d’un arrêté portant interdiction de fréquenter certains lieux de culte); TA Cergy-Pontoise, Juge des référés, 17 décembre 2015, n°1510839; TA Lille, Juge des référés, 22 décembre 2015, n°1510268; TA Poitiers, 27 décembre 2015, n°1502827 (suspension d’arrêtés portant assignation à résidence).

^[132] TA Pau, 30/12/2015 (cité par J.-B. Jacquin, « Etat d’urgence: le réveil des tribunaux administratifs », Le Monde 2-4/01/2016)

^[133] Comp. par exemple: TA Paris, 27 novembre 2015, n°1519030 et TA Poitiers, 27 décembre 2015, n°1502827

^[134] CE, 9 décembre 2005, Mme Allouache

^[135] Conformément à la jurisprudence habituelle en matière de référé-liberté (art. L521-2 du code de justice administrative)

^[136] TA, Cergy, 28 nov. 2015 ; TA Melun, 8 déc. 2015, n° 1509962

^[137] Comp. TA Bordeaux, 17 décembre 2015, n°1505132 et TA Cergy-Pontoise, Juge des référés, 17 décembre 2015, n°1510839

^[138] Comp. TA Paris, 27 novembre 2015, n°1519030 et TA Lille, 22 décembre 2015, n°1510268

^[139] Etat d’urgence : des juges administratifs appellent à la prudence, 29 décembre 2015, par Les invités de Mediapart Édition, https://blogs.mediapart.fr/edition/les-invites-de-mediapart/article/291215/etat-d-urgence-des-juges-administratifs-appellent-la-prudence

^[140] Selon l’expression de X. Latour, précité

^[141] Nous sommes parfaitement conscient qu’il n’est guère approprié de traiter des avis rendus par le Conseil d’Etat dans des développements consacrés au contrôle juridictionnel. Cependant, considérant la cohérence qui lie les avis rendus sur les projets de loi et les solutions apportées par le Conseil d’Etat au contentieux dont il a été saisi, il a paru opportun de les présenter ensemble.

^[142] Les avis rendus sur les lois antiterroristes de 2012 et 2014 n’ont, à notre connaissance, pas été rendus publics.

^[143] Conseil d’Etat, Assemblée générale, Sections de l’intérieur et de l’administration, 19 mars 2015, Avis consultatif, Renseignement, n°389.754

^[144] Par exemple, la définition des domaines de compétence des services de renseignement.

^[145] CEDH, 29 juin 2006, Weber et Saravia c. Allemagne, n°54934/00; CEDH, 1 juillet 2008, Liberty et autres c. Royaume-Uni, n°58243/00; CEDH, 18 mai 2010, Kennedy c. Royaume-Uni, n°26839/05; CEDH, 2 février 2010, Daléa c. France, n°967/07

^[146] A. Petropoulou, op. cit., p.448-492

^[147] CEDH, plénière, 6 septembre 1978, Klass et autres c. Allemagne, n°5029/71, §42

^[148] CEDH, 24 avril 1990, Huvig c. France, n°11105/84; CEDH, 24 avril 1990, Kruslin c. France, n°11801/85; CEDH, 23 novembre 1993, A. c. France, n°14838/89; CEDH, 24 août 1998, Lambert c. France, n°88/1997/872/1084; CEDH, 31 mai 2005, Vetter c. France, n°59842/00; CEDH, 17 décembre 2009, Bouchacourt c. France, n°5335/06, CEDH, 17 décembre 2009, Gardel c. France, n°16428/05

^[149] CEDH, GC, 4 mai 2000, Rotaru c. Roumanie, n°28341/95 et CEDH, GC, 4 décembre 2008, S et Marper c. Royaume-Uni, n°30562/04 et n°30566/04

^[150] CEDH, 6 juin 2006, Segerstedt-Wiberg et autres c. Suède, n°62332/00

^[151] CEDH, 23 avril 1997, Van Mechelen c. Pays-Bas, n°21363/93, 21364/93 et 21427/93; CEDH, GC, 16 février 2000, Rowe et Davis c. Royaume-Uni, n°28901/95; CEDH, GC, 19 février 2009, A et autres c. Royaume-Uni; cf. A. Petropoulou, Liberté et sécurité: les mesures antiterroristes et la Cour européenne des droits de l’homme, Pédone, Publications de la FMDH, série n°19, 2014, pp.214-215

^[152] CJUE, GC, 8 avril 2014, Digital Rights Ireland Ltd & Michael Seitlinger e.a. (affaires jointes C-293/12 & C-594/12); cf. Marie-Laure Basilien-Gainche, « Une prohibition européenne claire de la surveillance électronique de masse », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 14 mai 2014, consulté le 28 décembre 2015. URL : http://revdh.revues.org/746; cf. aussi; CEDH, 12 janvier 2016, Szabo et Vassi c. Hongrie, précité.

^[153] Selon la formule de F. Varillo, précité

^[154] CE, Section de l’intérieur, Avis sur un projet de loi prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions, n°390.786, 17 novembre 2015

^[155] Ass, 24 mars 2006, Rolin et Boisvert

^[156] Cons. 5 à 7

^[157] Cons. 9

^[158] Cons. 10

^[159] Cons. 12

^[160] Conseil d’Etat, Assemblée générale, Section de l’intérieur, Avis sur la constitutionnalité et la compatibilité avec les engagements internationaux de la France de certaines mesures de prévention du risque de terrorisme, n° 390867, 17 décembre 2015

^[161] §.6

^[162] Projet de loi constitutionnelle n°3381 de protection de la Nation, en registré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 23 décembre 2015

^[163] Conseil d’Etat, Assemblée générale, Section de l’intérieur, Avis sur le Projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation, 11 décembre 2015, n°390866

^[164] §.10

^[165] G. Bigot, Ce droit qu’on dit administratif… Etudes d’histoire du droit public, La mémoire du Droit, 2015, pp.XV-XVI

^[166] Ibid., pp.XXIII-XXIV. Cf. aussi, pp.XLIII-XLIV et pp.61-62

^[167] §.10

^[168] §.12

^[169] §.14

^[170] Conférence des parties à la Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques

^[171] X. Domino, rapporteur public, conclusions

^[172] Projet de loi prorogeant l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions, exposé des motifs: « Il est indispensable, pour approfondir la lutte contre le terrorisme, que les autorités administratives puissent recourir à ces mesures pendant une période limitée mais suffisamment longue pour s’assurer que les réseaux terroristes, au-delà des procédures juridictionnelles en cours, puissent être, par des actions coercitives, mis hors d’état de nuire » et « ces différentes évolutions visant à rendre plus efficace la prévention d’actes terroristes notamment, doivent s’accompagner d’une adaptation et d’un renforcement des garanties offertes par la loi de 1955 dans la mise en œuvre des prérogatives confiées à l’autorité administrative ».

^[173] Projet de loi prorogeant l’application de la loi n°55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions, étude d’impact du 17 novembre 2015, particulièrement les points 2.1 « Objectifs poursuivis par la loi », 2.2.1. « Modification des dispositions relatives à l’assignation à résidence », 2.2.1.1.- Adaptation des critères: «  Le projet de loi fait évoluer le champ d’application de l’assignation à résidence afin de mieux répondre à l’objectif visé et à la réalité de la menace, en substituant aux termes « [de toute personne] dont l’activité s’avère dangereuse pour la sécurité et l’ordre publics », qui apparaissent trop restrictifs, les termes « [de toute personne] à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics », qui permettent d’inclure dans le champ des personnes qui ont appelé l’attention des services de police ou de renseignement par leur comportement ou leurs fréquentations, propos ou projets. En effet, dans le cas de personnes soupçonnées de préparer des actes de terrorisme, les renseignements recueillis peuvent donner des indications sur la préparation d’un acte, alors que l’activité de la personne ne s’est jamais avérée dangereuse pour la sécurité et l’ordre publics ».

^[174] Mutatis mutandis, CEDH, 30 août 1990, Fox, Campbell et Hartley c. Royaume-Uni, n°12244/86, 12245/86 et 12383/86, §32-34; CEDH, 6 septembre 1978, Klass et autres c. Allemagne, n°5029/71; CEDH, GC, 15 novembre 1996, Chahal c. Royaume-Uni, n°22414/93; cf. A. Petropoulou, Liberté et sécurité: les mesures antiterroristes et la Cour européenne des droits de l’homme, Pédone, Publications de la FMDH, série n°19, 2014, pp.56-59

^[175] CE, 11 décembre 2015, n°395009, 394990, 394992, 394993, 394989, 394991, 395002

^[176] Cons. 27

^[177] CE, 18 décembre 2015, association lutte pour un football populaire, association de défense et d’assistance juridique des intérêts de supporters, n°395339,395349

^[178] Cons.5

^[179] Etat d’urgence : des juges administratifs appellent à la prudence, 29 décembre 2015, précité

^[180] CE, 23 décembre 2015, M. B., n°395229

^[181] CE, 6 janvier 2016, ministre de l’intérieur c/ M. A…B, n°395620, 395621

^[182] CE, 6 janvier 2016, Mme C…, n°395622

^[183] M.-C. de Montecler, « Les modalités d’assignation à résidence passées au crible de l’intérêt de l’enfant », AJDA 2016 p.11

^[184] Cf. aussi CE, 15 janvier 2016, Ligue des droits de l’homme, n°395091 et 395092: renvoi au Conseil constitutionnel de deux questions prioritaires de constitutionnalité portant respectivement sur l’article 8 (atteinte au droit d’expression collective et des opinions susceptible de résulter des mesures d’interdiction de réunions) et sur l’article 11 (atteinte au droit à la vie privée et aux dispositions de l’article 66 de la Constitution susceptibles de résulter des perquisitions administratives opérées de nuit) de la loi du 3 avril 1955, modifiée par la loi du 20 novembre 2015; cf. P. Cassia, « Perquisitions administratives et libertés constitutionnelles », 18 janv. 2016, Le blog de Paul Cassia

^[185] Par exemple, CEDH, GC, Ramirez Sanchez c. France, 4 juillet 2006

^[186] CEDH, GC, Öcalan c. Turquie, 12 mai 2005; CEDH, GC, Jalloh c. Allemagne, 11 juillet 2006; CEDH, GC, Söylemez c. Turquie, 21 septembre 2006; CEDH, 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie; CEDH, GC, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France; cf. aussi H. Tigroudja, L’équité du procès pénal et la lutte internationale contre le terrorisme. Réflexions autour de décisions internes et internationales récentes, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme n°69, 2007, p.22; A. Petropoulou, Liberté et sécurité: les mesures antiterroristes et la Cour européenne des droits de l’homme, Pédone, Publications de la FMDH, série n°19, 2014, p.195

^[187] Op. cit., pp.254-255

^[188] Ibid., pp.293-295

^[189] B. Cazeneuve et C. Taubira, « Prétendre que le gouvernement procède à une mise à l’écart de la justice est une contrevérité », Le Monde, 07 janvier 2016

^[190] M. Garrigos dénonçait déjà cette dérive il y a plus de dix ans (op. cit., pp.155-156).

^[191] Cf. projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé et son financement, l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, 23 décembre 2015

^[192] Ainsi, la législation issue de la loi Perben II pose quelques difficultés au regard des exigences européennes, en ce qu’elle transfère substantiellement la compétence de contrôle des procédures du siège (le juge d’instruction) vers le ministère public, dont on sait que le statut qui est le sien en France n’enthousiasme guère les juges européens (CEDH, 23 novembre 2010, Moulin c/ France). La chambre criminelle de la Cour de cassation en a pris acte (Crim. 15 décembre 2010, BC 207) mais elle n’en valide pas moins les actes accomplis conformément aux prescriptions des articles 706-80 et suivants du code de procédure pénale.

^[193] Pour l’illustrer: « Tarnac: le parquet fait appel après l’abandon de la qualification ‘terroriste’ », Le Monde, 10/08/2015

^[194] CPT/Inf (2001) 10, 19 July 2001, §.16; CommDH(2006)2, 15 February 2006, §§.174-180; Amnesty International, France, Pour une véritable justice – Mettre fin à l’impunité de fait des agents de la force publique dans les cas de coups de feu, de morts en garde à vue, de torture et autres mauvais traitements, EUR 21/001/2005; CNDS, Rapport annuel 2007, 2008, pp.9-17 et, implicitement, Commission de modernisation de l’action publique (J.-L. Nadal), Refonder le ministère public, Rapport à Mme la garde des Sceaux, ministre de la Justice, novembre 2013, propositions 38 et 39; cf. aussi D. Salas, La volonté de punir – Essai sur le populisme pénal, Hachette, 2005, p.159

^[195] Ils se limitent pour l’essentiel à la brigade criminelle de la Préfecture de police de Paris, à la sous-direction antiterroriste de la DCPJ et à la Direction générale de la sécurité intérieure.

^[196] J. Shapiro and B. Suzan, The French Experience of Counter-terrorism, Survival, vol. 45, n°1, Spring 2003, pp.85-91

^[197] Human Rights Watch, La justice court-circuitée – Les lois et procédures antiterroristes en France, 2008

^[198] R. Lorrain, avocat au barreau de Paris in conférence « Le parquet dans la lutte contre le terrorisme », 16 avril 2015, IEP de Strasbourg

^[199] Europol, TE-SAT, 2015 (p.45: 35 condamnations et 2 relaxe/acquittement soit 5%), 2014 (p.50: 49/2 soit 4%), 2013 (p.46: 97/7 soit 7%)

^[200] ONRDP, La criminalité en France – Rapport annuel 2014, synthèse, p.15

^[201] V. Codaccioni, op. cit; S. Durand-Souffland, Frisons d’assises – L’instant où le procès bascule, Denoël, coll. Points, 2012, pp.139-140

^[202] art. 421-2-5 du code pénal, issu de la loi du 13 novembre 2014

^[203] CEDH, 2 octobre 2008, Leroy c. France, n°36109/03

^[204] Circulaire du garde des Sceaux, ministre de la Justice aux procureurs généraux, Infractions commises à la suite des attentats terroristes commis les 7, 8 et 9 janvier 2015, 2015/0213/413 du 12 janvier 2015

^[205] J.-B. Jacquin, « Après les attentats, une justice rapide et sévère contre l’apologie du terrorisme »

^[206] C. Godeberge et E. Daoud, « La loi du 13 novembre 2014 constitue-t-elle une atteinte à a liberté d’expression? De la nouvelle définition de la provocation aux actes de terrorisme et de l’apologie de ces actes », AJ Pénal, 12/2014, Dossier Lutte contre le terrorisme, p.566; V. Brengarth, « L’apologie et la provocation au terrorisme dans le code pénal – Etude critique et premier bilan », JCP, G, 39/2015, 1003

^[207] CEDH, 6 juillet 2010, Gözel et Özer c. Turquie, n°43453/04 et 31098/05

^[208] CEDH, GC, 8 juillet 1999, Sürek c. Turquie, n°2682/95

^[209] A. Petropoulou, Liberté et sécurité: les mesures antiterroristes et la Cour européenne des droits de l’homme, Pédone, Publications de la FMDH, série n°19, 2014, pp.249-250

^[210] D. Ligier, Analyse de la jurisprudence en construction sur la loi du 13 novembre 2014: Patriot Act à la française?, Colloque SAF, « Non à la société de surveillance! Non aux lois d’exception! », Bayonne, 12 juin 2015, p.54

^[211] A. Cheval, « Mulhouse, Tribunal correctionnel, Provocation à un acte terroriste ou simple tag », DNA, 9 avril 2015, p.14; P. T., « Calais : poursuivi pour apologie du terrorisme, un migrant iranien relaxé », 17/11/2015; M.GO. ET P.T., « Calais : le parquet fait appel de la relaxe du migrant poursuivi pour apologie du terrorisme », La Voix du Nord, 18/11/2015

^[212] P. de Combles de Nayves, « Sauf en matière terroriste – Crim. 21 mai 2014, n°13-83758 », AJ Pénal, 11/2014, arrêt du mois, p.529; J. Alix, « Réprimer la participation au terrorisme », RSC 2014, p.849; cf. aussi Crim. 17 juin 2006, BC 149

^[213] M. Herzog-Evans, « Les terroristes doivent avoir de la compassion pour les victimes et renoncer à leurs idées politiques », note s/ Crim. 9 avril 2014, AJ Pénal 2/2015, p.108

^[214] Crim. 18 août 2010, n°10-85717

^[215] Crim, 28 février 2012, n°12-80.744

^[216] Crim. 18 février 2014, n°14-80485; Crim. 4 février 2014, n°14-80007; Crim.14 janvier 2014, n°13-88406; Crim. 7 août 2013, n°13-85076; Crim. 10 avril 2013, n°13-81836, 13-81837 et 13-81838 (3 arrêts); Voir, notre article, «La chambre criminelle de la Cour de cassation a-t-elle sacrifié la confiance mutuelle aux droits de l’homme? Réflexions sur la jurisprudence afférente à l’article 695-22, 5° du code de procédure pénale», in Droit répressif au pluriel: droit interne, droit international, droit européen, droits de l’homme – Liber amicorum en l’honneur de Renée Koering-Joulin, Anthémis, coll. Droit & Justice 110, 2014, pp.79-111

^[217] Cf. notre article, «Fight against Terrorism and Human Rights: French Perspective», in M. Wade & A. Maljevic (ed.), A War on Terror? The European Stance on a New Threat, Changing Law and Human Rights Implications, Springer (NY), 2010, pp. 467-503; Human Rights Watch, « Sans poser de questions » La coopération en matière de renseignement avec des pays qui torturent, 28 juin 2010

^[218] F. Sudre, « Utilisation de preuves obtenues au moyen d’un traitement contraire à l’article 3 – obs. s/ CEDH, 25 septembre 2012, El Haski c. Belgique, n°649/08 », JCP, G, 3/2013, p.94; L. Milano, « L’utilisation de preuves obtenues par la torture constitue un déni de justice flagrant; obs. s/ CEDH, 17 janvier 2012, Othman c/ Royaume-Uni, n°8139/09 », JCP, G, 6/2012, p.257; A. Petropoulou, op. cit, pp.227-231

^[219] Par exemple, l’accord conclu le 31 janvier 2015 entre les ministres de la Justice français et marocain, permettant la reprise de la coopération judiciaire et antiterroriste entre les deux Etats.

^[220] Cf. notre article, «Procès équitable: la chambre criminelle tend à nouveau les verges à la Cour européenne des droits de l’homme (à propos de Crim. 3/9/2014, 11-83598)», AJ Pénal, 12/2014, Arrêt du mois, pp.577-581

^[221] Crim., 17 février 2010, 09-81736, non publié

^[222] Crim. 7 janvier 2014, BC n°1; cf. A. Bergeaud-Wetterwald, op. cit., p.12; E. Vergès, «Loyauté et licéité, deux apports majeurs à la théorie de la preuve pénale», D. 2014, 408; J. Danet, «Principe de loyauté des preuves et sonorisation des cellules de garde à vue», RSC 1/2014, p.130; A. Gallois, «Loyauté des preuves pénales: la Cour de cassation est-elle allée trop loin?», JCP, G, 9/2014, p.435; O. Bachelet, «Sonorisation de cellules de garde à vue: loyauté versus légalité», Gaz. Pal. n°38-39/2014, p.21; J. Pradel, «Sonorisation de locaux de garde à vue», D. 2014, p.1738

^[223] Plén. 6 mars 2015, n°14-84339, publié au bulletin; cf. M. Touillier, « La volonté des enquêteurs de « tout voir et tout savoir » en garde à vue à l’épreuve des droits fondamentaux du suspect », La revue des droits de l’homme (en ligne), Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 14 mai 2015. URL: http://revdh.revues.org/1091

^[224] TUE, 16 octobre 2014, Libération Tigers of Tamil Eelam (LTTE) c. Conseil de l’Union européenne, T-208/11 et T-508/11; cf. J. Guiorguieff, « Le soutien du Tribunal de l’Union européenne au mécanisme de lutte contre le terrorisme en contrepartie de la garantie du respect des droits fondamentaux », La revue des droits de l’homme (en ligne), Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 15 décembre 2014, URL: http://revdh.revues.org/1034

^[225] J.-B. Jacquin, « Lois antiterroristes: le cri d’alarme des juges », Le Monde, 16 janvier 2016, p.8

^[226] R. Badinter, Libération, 8 janvier 2015, p.19; l’auteur concluait: « Celles qui y ont cédé n’ont rien gagné en efficacité répressive, mais beaucoup perdu en termes de liberté et parfois d’honneur »; cf. aussi E. Decaux, « Terrorisme et droit international des droits de l’homme », in : H. Laurens et M. Delmas-Marty (dir.), Terrorismes. Histoire et droit, CNRS Editions 2010, p. 304; P. Tavernier, « Les alibis de la lutte contre le terrorisme », in Humanisme et droit offert en hommage au Professeur J. Dhommeaux, Pédone, 2013, p.408; Florent Guénard, « Le 11 septembre et l’anti-terrorisme. Entretien avec Antoine Garapon », La Vie des idées , 9 septembre 2011. URL : http://www.laviedesidees.fr/Le-11-septembre-et-l-anti.html)

^[227] R. Libchaber: « La France se prétend un Etat de droit, mais c’est un Etat d’administration. Les questions importantes ne sont pas tranchées par le juge, mais par le gouvernement », conférence « L’Arsenal du Juriste », EHESS, 2015

Par ses arrêts du 20 octobre 2015, la chambre criminelle de la Cour de cassation assimile l’appel au boycott des produits d’origine israélienne à une provocation à la discrimination fondée sur la nationalité des producteurs et fournisseurs, délit visé à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881. L’acte de boycott individuel mis en œuvre par le consommateur relève pourtant de son libre choix, si bien que cette répression de l’appel au boycott revient à sanctionner l’incitation à exercer une liberté. Une telle position assumée par la Cour de cassation peut troubler, sans compter qu’elle s’appuie sur une confusion regrettable entre la mise à l’index de produits à raison de leur origine géographique et la discrimination des producteurs à raison de leur nationalité. Aujourd’hui, c’est l’incitation à se mobiliser contre la politique d’un Etat, par un appel pacifiste et non violent à la conscience du consommateur citoyen, qui est menacée. Espérons que cette ingérence des autorités publiques françaises sera remise en cause par la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’article 10 de la CEDH consacrant la liberté d’expression. Une telle ingérence ne semble en effet que très peu répondre aux buts légitimes, mis en avant par le juge français, de « défense de l’ordre » et de « protection des droits d’autrui », tout comme elle semble disproportionnée aux nécessités d’une société démocratique.

Jean-Christophe DUHAMEL est Docteur en droit privé et Ingénieur de Recherche, CRDP – l’ERADP (Bur. R.2.25.), Faculté de Droit – Lille 2

1 – C’est avec une plume prudente qu’il convient de commenter les deux arrêts rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 20 octobre 2015 ¹, même s’ils s’inscrivent dans la continuité d’au moins deux décisions précédentes de la même juridiction ². Cette prudence s’impose en raison du caractère clivant, polémique et passionné du sujet abordé : l’appel au boycott des produits israéliens tel que promu par la campagne internationale BDS (« Boycott, désinvestissement, sanctions »).
2 – Pour mémoire, ce mouvement créé en 2005 à l’initiative de la société civile palestinienne, présent à l’heure actuelle dans nombre de pays, porte des revendications précises et constantes : rétablissement d’Israël dans ses frontières reconnues par le droit international (ce qui implique le démantèlement des colonies et du mur de séparation jugés illégaux en droit international), égalité des droits entre Israéliens et Palestiniens, retour des réfugiés palestiniens. Son mode d’action consiste à inciter les citoyens à agir symboliquement contre la politique israélienne, ce qui s’inscrit dans la longue tradition du « boycott idéologique » ³. Si BDS prône un large éventail d’actions visant les institutions israéliennes et leurs partenaires (boycott d’ordre économique, financier, syndical, académique, culturel, sportif ⁴, suscitent sans doute le plus d’attention et de réactions les réguliers appels au boycott des produits israéliens adressés aux consommateurs ⁵. Concrètement, les militants BDS s’ »installent » dans ou aux alentours d’un espace public de vente, généralement une grande surface référençant des produits d’origine israélienne, ou encore dans ou aux alentours des entreprises ayant une implantation ou des partenariats en Israël ou dans les territoires occupés ⁶, distribuent des tracts, portent des tee-shirts, brandissent des pancartes, scandent des slogans hostiles à la politique de l’État israélien, et appellent à la mise à l’index des produits et entreprises ciblés.
3 – C’est précisément au regard de tels faits commis dans la proche banlieue mulhousienne en septembre 2009 et mai 2010, et dans le contexte de l’adoption de la circulaire Alliot-Marie incitant les parquets à apporter une « réponse cohérente et ferme » aux « appels au boycott des produits israéliens ⁷ », que des militants de la campagne BDS avaient été poursuivis. Après deux jugements de relaxe prononcés fin 2011 par le tribunal correctionnel de Mulhouse ⁸, la Cour d’appel de Colmar déclarait les prévenus coupables du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence envers un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une race, une religion, une nation ⁹. Frappées d’un pourvoi essentiellement fondé sur la violation des articles 10 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et 24, alinéa 8 ¹⁰ de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881, les deux décisions d’appel devaient être validées par la Cour de cassation dans ses deux arrêts du 20 octobre 2015. La Haute juridiction française a statué au prix d’une interprétation extensive du délit de provocation à la discrimination (I), et d’une interprétation restrictive de la liberté d’expression (II).

I : Une interprétation extensive du délit de provocation à la discrimination (art. 24, al. 8 L. 29 juillet 1881)

4 – La Cour de cassation estime que les juges du fond ont « relevé, à bon droit, que les éléments constitutifs du délit prévu par l’article 24, alinéa 8 de la loi du 29 juillet 1881 étaient réunis ». Partant, elle livre un guide de lecture de l’incrimination de provocation à la discrimination des personnes à raison de leur appartenance à une nation aboutissant à une interprétation singulière de ce texte pénal : d’abord une interprétation qui rompt tout lien entre la provocation à la discrimination et le concept juridique de discrimination, ce qui consacre une complète autonomie de l’alinéa 8 de l’article 24 de la loi de 1881 (A), et ensuite une interprétation qui assimile l’origine géographique d’un produit à l’origine nationale des personnes qui le produisent ou le distribuent (B).

A/ L’autonomie de l’alinéa 8 de l’article 24 de loi du 29 juillet 1881

5 – La loi sur la presse de 1881 ne pénalise pas les discriminations, mais uniquement la provocation à les commettre. C’est le code pénal, précisément les articles 225-1 et 225-2, qui pénalise la discrimination fondée sur une multitude de critères, tenant, entre autres, à l’origine, au sexe, à l’apparence physique, au patronyme, à l’état de santé, à l’orientation ou l’identité sexuelle, aux opinions politiques, et à l’« appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». Sur cette base, une distinction fondamentale est cependant opérée entre les discriminations pénalement répréhensibles et celles qui, alors même qu’elles seraient fondées sur un des critères précités, ne le sont pas. Pour faire l’objet de poursuites et d’une condamnation, la discrimination doit en effet répondre aux cas d’ouverture déterminés par l’article 225-2 du code pénal, lesquels consistent pour l’essentiel à « refuser la fourniture d’un bien ou d’un service », « à entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque », et « à refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ». En dehors de ces cas, toute discrimination équivaut à l’exercice d’un choix qui ne peut être réprimé pénalement, à l’image des achats des consommateurs fondés sur des considérations géopolitiques…
6 – L’alinéa 8 de l’article 24 de loi du 29 juillet 1881 incrimine quant à lui ceux qui « auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». Toute la question est de savoir si ce texte doit être considéré comme autonome vis-à-vis de l’article 225-2 du code pénal ; autrement dit, la provocation à exercer une discrimination non réprimée par cet article peut-elle être une infraction ? Une réponse négative s’imposait traditionnellement dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation ¹¹, jusqu’à ce qu’une réforme en 2004 ne vienne, « implicitement » ¹², rebattre la donne. La loi du 30 décembre 2004 ¹³ introduit en effet un nouvel alinéa 9 à l’article 24 de la loi de 1881, incriminant la provocation à la discrimination des personnes à raison du sexe, du handicap, de l’orientation ou de l’identité sexuelle ; or, cet alinéa renvoie expressément à l’article 225-2 du code pénal. À l’époque, une telle contextualisation du délit de provocation à la discrimination était apparue nécessaire au législateur, « afin que la nouvelle incrimination ne permette pas de poursuivre les propos qui relèvent du débat public » ¹⁴. Mais précisément, l’interprétation de l’alinéa 8 de l’article 24 de la loi de 1881 développée jusqu’alors par la Cour de cassation avait préservé de cette dérive, sans qu’un renvoi à l’article 225-2 du code pénal ne fut nécessaire… ¹⁵. Quoi qu’il en soit, à partir de 2004, un décalage textuel demeura entre les deux alinéas, ce qui put laisser augurer l’existence d’un délit de « provocation générale » porté par l’alinéa 8, et d’un délit de « provocation spéciale » porté par l’alinéa 9 de l’article 24 ¹⁶. Cette perspective s’est aujourd’hui bel et bien transformée en réalité…
7 – Déjà, la chambre criminelle, dans une affaire différente de l’espèce qui a abouti aux arrêts présentement commentés, avait refusé de transmettre une QPC relative au champ d’application de l’alinéa 8 de l’article 24 de la loi de 1881, estimant dépourvue de caractère sérieux la critique portant sur l’imprécision de ce texte pénal ¹⁷. Dans cette veine, la cour d’appel de Colmar avait estimé « qu’il importe peu que l’alinéa 9 de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 incrimine la provocation à la discrimination économique définie par l’article 225-2 du code pénal ». L’avocat général près la Cour de cassation devait également considérer que la notion de discrimination contenue à l’alinéa 8 de l’article 24 est « indéniablement autonome et vis[e] toute distinction, différence de traitement qui ne repose sur aucun fondement objectif, faite à raison uniquement de l’appartenance à une race, une nation, une ethnie ou une religion » ¹⁸. La Cour de cassation, dans la mesure où elle approuve la cour d’appel d’avoir caractérisé les éléments constitutifs du délit, s’approprie ces raisonnements.
8 – Par conséquent, le délit de provocation à la discrimination peut être constitué au regard de la loi de 1881, cette discrimination fût-elle licite et constitutive d’une liberté de choix au regard du code pénal. Appliquée aux appels au boycott par les consommateurs, cette solution aboutit à évacuer toute utilité à la démonstration d’absence d’« entrave à l’exercice normal d’une activité économique » au sens de l’article 225-2 du code pénal. Pourtant, une telle démonstration aurait pu être menée ¹⁹, tant il est vrai que l’adoption en 1977 ²⁰ de cette circonstance d’entrave économique avait une visée totalement étrangère au boycott par les consommateurs ; elle ne concernait que les échanges du commerce international, dans l’optique de préserver les relations commerciales des entreprises françaises avec leurs partenaires israéliens, malgré le boycott international entrepris par les États de la Ligue Arabe à partir des années 1950 ²¹. En outre, toute condamnation des appels au boycott consumériste en raison de la politique d’un État aurait alors impliqué, si ce n’est de démontrer, à tout le moins de convaincre que l’« exercice normal d’une activité économique », en démocratie, ne s’accommode pas de la mobilisation citoyenne autour d’une cause relevant de la géopolitique internationale…
9 – Les boycotteurs français du tabac d’Afrique du Sud auraient peu apprécié la position actuelle de la Cour de cassation, position qui surprendrait vraisemblablement aussi les boycotteurs américains des fromages français après le déclenchement de la seconde guerre du Golfe, ou encore les boycotteurs australiens du vin français lors de la reprise des essais nucléaires à Mururoa… Ceci étant, d’un certain point de vue, la position de la Cour de cassation est sans doute appréciable, en ce qu’elle permettrait de s’attaquer non pas à la plus inavouable et critiquable liberté de conscience du citoyen, mais à la provocation à user de cette liberté de conscience conduisant à la création d’un « contexte idéologique » discriminatoire ²². Des exemples triviaux de comportements inacceptables peuvent être mobilisés : voici un collectif qui milite via internet pour que les personnes blanches ne serrent plus la main aux personnes noires, ou pour que les Français n’accueillent plus à leur domicile des personnes de nationalité chinoise ! En l’état de la jurisprudence, il s’agirait de délits de provocation à l’accomplissement d’une discrimination fondée sur la race ou l’origine nationale, même si, au regard du code pénal, tout un chacun est libre d’adopter ce comportement. On perçoit donc la limite qu’il y aurait à rétablir un strict lien de dépendance entre l’alinéa 8 de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 et l’article 225-2 du code pénal, limite qui du reste s’observe d’ores et déjà de manière flagrante dans l’alinéa 9 de l’article 24 ²³.
10 – Au total, si l’on accepte de considérer qu’il est des provocations à la discrimination légitimes et d’autres illégitimes, un point d’équilibre reste à trouver, tâche rendue ardue par l’existence d’un texte unique chargé d’appréhender des contextes d’appels à la discrimination potentiellement très éloignés… Même si le constat n’est pas rassurant en termes de dérive discrétionnaire du pouvoir judiciaire et de prévalence de sensibilités politiques dans l’office du juge, la marge d’appréciation de celui-ci pour départir les justes causes de celles qui ne le sont pas apparaît ici cruciale, autant que celle du ministère public qui dispose de l’opportunité de poursuivre ²⁴.

B/ L’assimilation du boycott de produits à la discrimination des personnes visée à l’article 24, aliéna 8 de loi du 29 juillet 1881

11 – L’incrimination de l’article 24, alinéa 8 de la loi de 1881 énonce expressément que les provocations à la discrimination ethnique, raciale, religieuse ou nationale, ne peuvent être sanctionnées que lorsqu’elles sont proférées à l’égard « d’une personne ou d’un groupe de personnes ». L’argumentaire développé devant la cour d’appel de Colmar par les prévenus prenait particulièrement appui sur cet élément : « l’incrimination de la prévention s’emploie à protéger une personne ou un groupe de personnes […] et non pas à protéger un État, même s’il s’agit de produits exportés par celui-ci. […] – il ne peut être fait une assimilation entre l’État d’Israël et les producteurs israéliens des produits boycottés ». La cour d’appel devait balayer l’argument et affirmer de manière tranchée : les prévenus, « par leur action provoquaient à discriminer les produits venant d’Israël, incitant les clients du commerce en question à ne pas acheter ces marchandises à raison de l’origine des producteurs ou fournisseurs lesquels, constituant un groupe de personnes, appartiennent à une nation déterminée, en l’espèce Israël ». Un tel glissement sémantique qui part de la discrimination des produits israéliens pour arriver à la discrimination des producteurs ou fournisseurs à raison de leur origine pourra sembler bien insidieux ; pas étonnant donc qu’il fut l’élément central du moyen unique au pourvoi ²⁵.
12 – Cette assimilation des personnes aux produits est le fruit d’une interprétation très large du texte, comme le souligne du reste le conseiller rapporteur près la Cour de cassation : « l’article 24 alinéa 8 incrimine la provocation à la discrimination à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes, et non à l’égard de produits : ce n’est que par le détour d’une interprétation que les juges identifient comme victimes de la provocation les « producteurs israéliens », ou les « producteurs de biens installés en Israël », ce qui peut prêter à discussion » ²⁶. Une telle méthode d’interprétation large contrarie le principe d’interprétation stricte des lois pénales ²⁷. Mais surtout, de même que, mutatis mutandis, le dénigrement d’un produit ne constitue pas per se une diffamation ou une atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne qui le fabrique ou le commercialise ²⁸, le lien entre appel à la discrimination des produits au nom de la critique de la politique d’un État et appel à la discrimination des personnes est loin d’être automatique. Apprécié au regard des faits poursuivis, ce critère discriminatoire tiré de la nationalité des producteurs et fournisseurs paraît spécieux dès lors que le mouvement BDS et ses militants fondent et justifient leurs appels au boycott uniquement sur la base de la contrariété au droit international de la politique de l’État israélien. En outre, on avait cru observer dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation qu’une distinction se devait d’être opérée entre un État et ses ressortissants, seuls ces derniers pouvant être les cibles des provocations figurant à l’alinéa 8 de l’article 24. À l’occasion d’une affaire dont les amoureux de la grande littérature se souviennent, les passages d’une chanson, en l’occurrence « La France est une garce, n’oublie pas de la baiser », ou encore « La France est une de ces putes de mères qui t’a enfanté », n’ont pas été considérés comme des provocations visées à l’alinéa 8 de l’article 24 ; la Cour de cassation approuve les juges d’appel d’avoir considéré qu’« aucune parole du texte incriminé ne vient stigmatiser en particulier un groupe de personnes composant la nation française », les passages litigieux n’étant que « l’expression imagée d’une critique engagée, enragée, de l’État, non d’un outrage ou d’un appel à la haine envers l’ensemble des Français, comme le musicien a tenu à le préciser dès le premier couplet en soulignant « Quand j’parle de la France/J’parle pas du peuple français » » ²⁹. Il avait également semblé que lorsque BDS parlait d’Israël, il ne parlait pas des Israéliens, et que son action, « engagée », « enragée » même, visait la politique d’un État et de ses institutions, et n’était pas un appel à la discrimination « envers l’ensemble » de ses ressortissants ³⁰. Dans une autre affaire, une personne était poursuivie du chef de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance à une nation, du fait de la mise en vente dans son commerce de tee-shirts flanqués de la mention « J’baiserai la France jusqu’à ce qu’elle m’aime ». Là encore, la chambre criminelle devait sanctionner les juges du fond ayant condamné le fournisseur de ces vêtements, dans la mesure où « il ne résultait pas des faits et circonstances que le prévenu entendait viser, par ses écrits ou ses imprimés, les Français en tant que groupe constitutif d’une nation » ³¹ …
13 – S’il fallait davantage convaincre, il suffirait de rappeler que BDS incite à ne pas acheter de produits dont l’indication d’origine géographique est Israël ³², et non à ne pas acheter de produits fabriqués ou distribués par des Israéliens. La nuance est de taille. Ainsi, un producteur et exportateur français installé en Israël verrait de toute vraisemblance ses produits faire l’objet d’un appel au boycott, nonobstant sa nationalité. À l’inverse, font ou ont fait aussi l’objet d’une campagne de boycott et de désinvestissement de la part de BDS des entreprises françaises ou étrangères en raison des moyens qu’elles mettent à la disposition de l’ État israélien dans l’occupation de la Palestine ³³ ; Orange en fournit l’exemple topique en France ³⁴. De même, si demain, Israël accédait aux revendications du mouvement BDS (égalité des droits, retour des réfugiés, démantèlement du mur de séparation et des colonies…), il n’y a pas de raison de douter que les appels au boycott envers les produits d’importation israéliens disparaîtraient. Bref, l’existence même des appels au boycott par les consommateurs est contingente à la politique d’un État, et non à la nationalité de marchands ³⁵.
14 – Tous ces éléments plaidaient en faveur de la cassation des arrêts de la cour d’appel de Colmar. Pourtant, la Cour de cassation approuve pleinement les juges du fond, suivant en cela l’avis de l’avocat général ³⁶, allant lui-même dans un sens similaire aux observations exprimées par le défenseur des droits dans le cadre d’une autre instance ³⁷. Si l’on comprend donc bien les choses, la distinction entre la politique d’un État et sa population est artificielle dans l’hypothèse d’un appel au boycott, et tout appel à la discrimination du premier, au travers des produits, des services et pourquoi pas des activités et évènements importés sur le territoire national par ses ressortissants, est immanquablement une discrimination des membres de la seconde. Une fois de plus, les ex-prosélytes du boycott des Jeux Olympiques de Pékin sur le parcours de la flamme olympique à Paris en 2008 apprécieront grandement, tout comme les parlementaires qui brandissaient à l’époque dans les hémicycles français et européen le fameux logo olympique caricaturé sous forme de menottes entrelacées ³⁸ … En tout cas, il aurait peut-être été hasardeux pour certaines grandes entreprises françaises menacées de boycott par des consommateurs chinois offusqués de l’épopée parisienne de la flamme, de tenter, en réaction à cette abjecte mobilisation citoyenne, un dépôt de plainte auprès des autorités judiciaires locales ³⁹ ; mais qu’elles se rassurent, car au rythme où vont les choses, la Cour de cassation déclarera peut-être prochainement la compétence universelle de la France dans la lutte contre ce boycott infâme des nations…
15 – Pour tout dire, les appels au boycott consumériste, culturel, académique ou encore sportif, semblent à ce point liés à la liberté des citoyens de se mobiliser et au caractère démocratique d’un État qu’on ne cesse pas de s’étonner de l’application actuelle de l’article 24 alinéa 8 de la loi de 1881. On aurait au moins pu espérer que la Cour de cassation convoquât vertueusement dans le débat le principe supérieur de la liberté d’expression, d’ailleurs expressément intégré au moyen du pourvoi…

II : Une interprétation restrictive de la liberté d’expression (art. 10 CEDH)

A/ Le contrôle minimum du but légitime (« défense de l’ordre » et « protection des droits d’autrui ») de la pénalisation des appels au boycott

18 – Selon la Cour de cassation, la condamnation des appels au boycott des produits d’origine israélienne répond à deux des buts légitimes visés à l’article 10, § 2 CEDH : la « défense de l’ordre » et la « protection des droits d’autrui ». Une telle analyse pourrait sembler prendre beaucoup de distance avec ce qu’il conviendrait d’entendre, en première intention, par « ordre » et « droits d’autrui ». En effet, la rédaction de l’article 10, § 2 CEDH a ceci de particulier qu’elle lie la « défense de l’ordre » à la « prévention du crime », et la « protection des droits d’autrui » à la protection de la « réputation ». Même si la Cour EDH eut tôt fait de relativiser les effets des conjonctions figurant en particulier à l’article 10, § 2 CEDH ⁴⁰, de telles associations de buts légitimes orientent néanmoins naturellement l’interprétation des expressions « défense de l’ordre » et « protection des droits d’autrui », qui pourraient s’entendre respectivement comme la préservation contre les troubles à l’ordre public ou privé, et comme la protection des droits liés à la personnalité. Ces deux points méritent d’être approfondis.
19 – D’abord, concernant la « défense de l’ordre », l’ingérence des autorités publiques consisterait donc à prévenir les risques de troubles ou à faire cesser les troubles effectifs à l’ordre public ou privé, auxquels pourrait aboutir une liberté d’expression par trop débridée. Par trouble à l’ordre, il faudrait bien entendre cette « atteinte à la paix publique ou à l’exercice d’un droit individuel » ⁴¹, et non une atteinte à ce qui relèverait d’un ordre moral. Il s’agirait donc de prévenir ou de condamner les voies de fait, rixes ou autres appels à la violence à l’encontre de personnes privées ou de dépositaires de l’autorité publique. En ce sens, un arrêt tout aussi récent qu’éclairant de la grande chambre de la Cour EDH a énoncé ce qui doit être entendu par « défense de l’ordre », et ce conséquemment à une différence de rédaction entre la version anglaise et française de l’article 10, § 2 CEDH ⁴². Tandis que la version française évoque la « défense de l’ordre », la version anglaise évoque « la prévention du désordre » ⁴³ ; soucieuse de livrer une interprétation homogène, et partant cohérente, des deux versions de la convention, la Cour EDH est amenée à opérer la distinction entre une conception élargie et une conception étroite de l’« ordre » : alors que la première « est souvent choisie pour désigner le corps de principes politiques, économiques et moraux essentiels au maintien de la structure sociale et même, dans certains pays, pour englober la dignité humaine », la seconde « apparaît revêtir une portée plus étroite, renvoyant surtout […] aux émeutes ou à d’autres formes de troubles publics » ⁴⁴. Pour les juges de Strasbourg, la notion d’ordre visée à l’article 10, § 2 CEDH doit s’interpréter uniquement en ce second sens étroit ⁴⁵. Dès lors, dans cette espèce où étaient en cause des propos contestant publiquement le caractère génocidaire des actes commis à l’encontre des populations arméniennes au début du 20ème siècle, la Cour constate que « rien ne prouve que ces rassemblements aient réellement donné lieu à des affrontements », et que « rien ne prouve non plus que, malgré la présence d’une communauté arménienne comme d’une communauté turque en Suisse, ce type de propos risquait de susciter de graves tensions et de se solder par des affrontements » ⁴⁶. Conclusion : « – la Cour n’est pas convaincue que l’ingérence dans le droit du requérant à la liberté d’expression visait la « défense de l’ordre » » ⁴⁷. Cette solution offre une perspective différente à la décision de la Cour de cassation, qui s’appuie entre autres sur le critère de la « défense de l’ordre » pour justifier l’ingérence des autorités publiques dans la liberté d’expression des militants BDS, alors même qu’aucune voie de fait (comme par exemple un retrait autoritaire des produits des chariots des consommateurs), violence ou risque de violence physique ou autre destruction de produits ou vandalisme de rayonnages ne fut poursuivi ⁴⁸.
20 – S’agissant du but légitime tiré de la « protection des droits d’autrui », le lien opéré par le texte européen avec la « réputation » inviterait à associer les droits dont il s’agit à ceux liés à la personnalité, tels le droit à la dignité, à la liberté des convictions politiques ou religieuses, ou encore par exemple à la libre orientation sexuelle… Et même à considérer que les « droits d’autrui » devraient s’étendre au-delà, c’est-à-dire à toute prérogative y compris d’ordre économique, nous avions précisément tenté de démontrer, apparemment sans succès aux yeux de la Cour de cassation, que le droit des producteurs et fournisseurs s’arrêtait au stade de l’offre de vente, en deçà d’un droit de conclure la vente qui n’existe pas ⁴⁹. L’avocat général ayant rendu son avis dans les arrêts du 20 octobre 2015 n’est peut-être pas resté totalement insensible à cet argument, dans la mesure où il s’est employé à le désamorcer en créant précisément un lien entre l’influence exercée sur le consommateur du fait de l’appel au boycott et la baisse théorique du volume de référencements dans les lieux de distribution ⁵⁰. Cependant, un tel raisonnement n’établit pas en quoi les droits des producteurs israéliens ont été atteints, voire risquaient de l’être, alors même que l’action militante querellée n’a à aucun moment interrompu la liberté du commerce.
21 – Même si un certain nombre d’éléments invitent donc à la circonspection concernant la réalité des buts légitimes retenus par la Cour de cassation, une telle posture s’avère pourtant probablement inutile compte tenu des ressorts véritables du contrôle mis en œuvre par la Cour EDH. En effet, traditionnellement, la Cour EDH exerce un contrôle minimum de la motivation retenue par les autorités publiques quant au but légitime qui fonde une ingérence dans la liberté d’expression. Un auteur décrit ainsi une approche essentiellement casuistique, et non conceptuelle, des buts légitimes figurant à l’article 10, § 2 CEDH ⁵¹, si bien qu’il demeure très difficile d’en percevoir les contours, et partant d’anticiper ce qui, par exemple, relèverait de la « défense de l’ordre » ou de la « protection des droits d’autrui ». La Cour européenne admet de tels buts légitimes au gré d’espèces bigarrées, sans véritable cohérence conceptuelle. La « défense de l’ordre » a ainsi été retenue par la Cour EDH dans les situations variées et non exhaustives suivantes : interdiction d’un ouvrage appelant au séparatisme par des méthodes violentes ⁵² ; amendes pour trouble au bon fonctionnement d’une Assemblée parlementaire dans laquelle une bannière avait été déployée en séance et un porte-voix utilisé lors d’un vote ⁵³ ; condamnation pour la publication d’un dessin post 11 septembre 2001 légendé comme suit : « Nous en avions tous rêvé, le Hamas l’a fait ! » ⁵⁴ ; arrêté d’expulsion consécutif à la prise de parole par un parlementaire étranger appuyant des revendications antinucléaires et indépendantistes exprimées par plusieurs partis locaux ⁵⁵ … S’agissant de la « protection des droits d’autrui », outre les condamnations classiques en matière de propos, publications, diffusions ou expositions attentatoires à la réputation, à la vie privée ou menaçant l’intégrité des personnes visées ⁵⁶, l’inventaire pourrait sembler encore plus hétéroclite : droit de l’opinion publique à être préservée d’une influence politique et droit des régies publicitaires à la neutralité de sorte à préserver leurs segments de marché ⁵⁷ ; droit « à un régime politique véritablement démocratique au niveau local » ⁵⁸ ; droit du public à ce que les avocats témoignent de « discrétion, d’honnêteté et de dignité » ⁵⁹ ; droit « des téléspectateurs de recevoir une information objective et transparente » ⁶⁰ ; droit pour une université catholique « à ce que son enseignement s’inspire de la doctrine catholique » ⁶¹. Les deux buts légitimes que sont la « défense de l’ordre » et la « protection des droits d’autrui » sont assez fréquemment caractérisés de manière cumulative pour une seule et même ingérence des autorités publiques ⁶².
22 – Outre ce très large éventail de situations qui caractérisent l’existence d’un but légitime, ce critère souffre également d’un grand déficit de fonctionnalité en jurisprudence européenne. De manière courante, les juges de Strasbourg ne s’appesantissent pas sur l’existence d’un tel but : ils consacrent l’essentiel de leur office à apprécier le caractère nécessaire de la mesure litigieuse dans une société démocratique, bien plus que sa justification formelle et objective tirée de la légitimité du but recherché par les États lorsqu’ils s’ingèrent dans la liberté d’expression ⁶³. Ce constat s’est confirmé avec une remarquable constance jusqu’à aujourd’hui. Les juges s’en remettent le plus fréquemment à l’opinion de l’État attaqué, à laquelle ils opinent ⁶⁴ ; parfois ils décèlent eux-mêmes le but poursuivi par l’ingérence lorsque l’État en cause demeure silencieux sur la question ⁶⁵, voire s’inclinent devant le but prétendument légitime argué par l’État alors même qu’ils en contestaient la réalité ⁶⁶ ! À notre connaissance, aucune décision ayant caractérisé une absence de but légitime fondé sur la « défense de l’ordre » ou la « protection des droits d’autrui » n’a invalidé, à ce titre, l’ingérence d’un État dans la liberté d’expression.
23 – Face à la grande diversité de situations caractérisant le but légitime de l’ingérence, ainsi qu’au caractère très peu fonctionnel de ce critère, la solution exprimée laconiquement par la Cour de cassation pourrait somme toute bien être admise par la Cour de Strasbourg. La répression des appels au boycott visait effectivement à défendre l’ordre et à protéger les droits d’autrui, tout simplement parce que ces deux notions sont extensibles à souhait et qu’elles ne sont pas opératoires dans le cadre du contrôle européen de conventionnalité. Cette atrophie conceptuelle et fonctionnelle est regrettable, en ce qu’elle vide la liste des buts légitimes établie à l’article 10, § 2 CEDH d’une bonne part de son intérêt, et prive tant le juge européen que national d’un outil de contrôle objectif des ingérences des autorités publiques. Il faudrait alors pouvoir compter, pour contrebalancer cette situation, sur le contrôle de proportionnalité beaucoup plus exigeant opéré à l’aune des nécessités d’une société démocratique…

B/ A la recherche du caractère « nécessaire dans une société démocratique » de la pénalisation des appels au boycott

24 – L’appréciation du caractère « nécessaire » de l’ingérence « dans une société démocratique » revient à mettre en œuvre un contrôle poussé de proportionnalité, à l’aide de critères appliqués avec une grande constance par la Cour EDH ⁶⁷. D’abord, celle-ci fournit depuis longtemps la définition de l’adjectif « nécessaire », qui équivaut à « un besoin social impérieux » ⁶⁸. Quant à la proportionnalité de l’ingérence, la Cour EDH explique le plus souvent la méthode d’évaluation qu’elle met en œuvre : « – il lui incombe de déterminer si la mesure incriminée était « proportionnée aux buts légitimes poursuivis » et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants » » ⁶⁹. Intègre également fréquemment ce contrôle de proportionnalité, l’appréciation de la nature et de la lourdeur de la peine infligée par les pouvoirs publics lorsque l’ingérence se traduit par une condamnation pénale ⁷⁰. Bien entendu, bien moins prolixe que la Cour EDH, la Cour de cassation ne livre pas le raisonnement mis en œuvre pour aboutir à sa solution du 20 octobre 2015. Mais dans la mesure où elle fait application du dispositif européen et qu’elle encourt la censure potentielle de la juridiction européenne, sa décision doit bel et bien respecter les critères de contrôle susmentionnés. La question est donc de savoir si la condamnation des appels au boycott des produits israéliens répond à un besoin social impérieux, si cette condamnation est proportionnée à la défense de l’ordre et à la protection des droits d’autrui, si les motifs de cette condamnation sont pertinents et suffisants, et si l’ampleur de la condamnation ne rend pas l’ingérence disproportionnée.
25 – Caractériser dans l’absolu ces critères n’est pas chose aisée, et partant, un utile point d’ancrage peut être trouvé dans l’arrêt Willem c. France, rendu par la Cour EDH le 16 juillet 2009 à propos d’un maire qui avait demandé à ses services municipaux de restauration de boycotter les produits israéliens ⁷¹, en particulier les jus d’orange. Sans prendre la peine d’établir le caractère nécessaire de l’ingérence dans la liberté d’expression du maire, c’est-à-dire d’expliquer en quoi elle répondait à un besoin social impérieux ⁷², les juges européens développent un argumentaire centré sur une idée simple (simpliste ?) ⁷³ : « la Cour constate que le requérant n’a pas été condamné pour ses opinions politiques mais pour une incitation à un acte discriminatoire » ; « la justification du boycott exprimée tant lors de la réunion du 3 octobre 2002 que sur le site internet correspondait à une démarche discriminatoire et, de ce fait, condamnable ». En outre, toujours selon les juges, « l’amende infligée en l’espèce, d’une relative modicité, n’est pas disproportionnée au but poursuivi ». Et la Cour d’en conclure qu’« eu égard à la marge d’appréciation dont jouissent les autorités nationales en pareil cas, […] l’ingérence litigieuse était proportionnée aux buts légitimes poursuivis ». De toute évidence donc, les prises de positions publiques et autres manifestations d’opinions et d’idées critiques à l’égard de la politique d’un État relèvent de la liberté d’expression ; mais lorsqu’elles s’accompagnent d’un appel à commettre des discriminations, en l’occurrence sous la forme d’une incitation au boycott, la liberté d’expression s’estompe et l’ingérence des autorités publiques en devient légitime.
26 – La Cour de cassation n’a vraisemblablement fait que relayer, assez approximativement au demeurant ⁷⁴, cette position du droit européen qui consacre une interprétation restrictive de la liberté d’expression. L’usage de ce qualificatif semble, en effet, devoir s’imposer dès lors que l’appel au boycott n’est jamais qu’une incitation à ce que le consommateur exerce sa liberté. En discriminant les produits de consommation sur la base de critères politiques, philosophiques ou encore religieux, en faisant prévaloir une opinion citoyenne dans l’acte de consommation, le consommateur ne fait que confronter le producteur au caractère démocratique de l’économie libérale, ne fait que le confronter à la liberté de conscience des citoyens. En incitant à ne pas consommer tels ou tels types de produits, les mouvements pro-boycott ne sont qu’un vecteur de sensibilisation à l’exercice par le consommateur de cette liberté. Dans cette mesure, on en viendrait même à se demander si la Cour de cassation et la Cour EDH ne se tromperaient pas de perspective : et si l’appel au boycott par les consommateurs était en réalité, si ce n’est « nécessaire dans une société démocratique », au moins intimement lié à la démocratie ⁷⁵ ? Autant dire qu’il est difficile de percevoir quel « besoin social impérieux » rendrait « nécessaire » la condamnation des militants BDS. Et pourtant, de récentes et éloquentes déclarations du Premier ministre dans l’hémicycle de l’Assemblée nationale livrent des motivations politiques à cette répression : « il y a trop souvent dans un certain nombre d’initiatives (…) la volonté, derrière ⁷⁶, de confondre critique légitime de la politique de l’État d’Israël avec l’antisionisme et l’antisionisme qui bascule dans l’antisémitisme » ⁷⁷. Ce qui revient à estimer que les juges, même ceux de la Cour EDH, se tromperaient sottement de qualification juridique en retenant une provocation à la discrimination là où il n’y aurait, « derrière », que provocation au racisme et à la haine… Outre qu’elle constitue une contestable, dangereuse et détestable mise en équation dénoncée par des lignes indémodables d’Edgar Morin ⁷⁸, une telle façon d’appréhender les choses emporterait, d’un point de vue juridique, une présomption d’antisémitisme concomitante à la critique d’Israël, au-delà de la nature des propos effectivement tenus. C’est un euphémisme que de dire qu’une telle démarche intellectuelle serait assez gênante en droit pénal. Si tout un chacun, et en particulier le personnel politique, est libre de supputer que la critique d’Israël accule à l’antisémitisme, le juge quant à lui ne peut établir ipso facto un tel lien. Il doit se borner à statuer sur les faits incriminés, c’est-à-dire sur le contenu et la nature des propos incitant à ne pas consommer des produits d’origine israélienne, et s’abstenir à cette fin de toute divination. Tel est probablement un des enseignements majeurs à tirer du récent arrêt Perinçek c. Suisse rendu par la Cour EDH le 15 octobre 2015 ⁷⁹, qui énonce que la négation du caractère génocidaire des événements dont les Arméniens de Turquie ont été victimes durant la période 1915-1917 n’équivaut pas à des propos racistes, incitant à la haine, à la violence ou à l’intolérance, lesquels seuls pourraient fonder l’ingérence des autorités publiques dans la liberté d’expression.

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27 – Par ses deux décisions du 20 octobre 2015, la Cour de cassation livre une interprétation contestable de l’article 24 de la loi de 1881, et emprunte à la Cour EDH son approche restrictive de la liberté d’expression frappant les appels au boycott fondés sur la critique de la politique des États. Cette position ne peut qu’étonner si on la confronte aux grandes mobilisations citoyennes ayant emprunté la voie du boycott pour servir les justes causes de la lutte contre la ségrégation aux États-Unis, contre l’apartheid en Afrique du Sud ou encore contre le colonialisme en Inde. C’est un fait, l’Histoire a la plupart du temps donné raison à cette arme des pauvres, cette arme des sans pouvoir, qu’est le boycott d’initiative populaire ⁸⁰. Une telle perspective historique conforte les propos du Rapporteur spécial des Nations-Unies sur la situation des droits de l’homme dans les territoires occupés, propos contrastant nettement avec les positions de la Cour de cassation et du gouvernement français actuel : « Le Rapporteur spécial demande à la société civile de mener dans le cadre national de vigoureuses campagnes de boycottage, de désinvestissement et de sanctions à l’encontre des entreprises mentionnées dans le présent rapport, jusqu’à ce qu’elles alignent leurs politiques et leurs pratiques sur les normes et le droit internationaux, ainsi que sur le Pacte mondial » ⁸¹. Cette stigmatisation des acteurs économiques en raison de leurs activités et de leurs relations d’affaires avec les territoires occupés découle de l’illégalité internationale de la politique de l’État israélien ⁸² ; espérons seulement que le Rapporteur spécial des Nations-Unis n’émette pas de position semblable sur le territoire français, car seule l’immunité diplomatique le préserverait de poursuites pénales ! Même en Israël, la constitutionnalité de la loi anti-boycott votée en 2011 par la Knesset avait créé un sérieux débat juridique avant qu’elle ne soit finalement validée par la Cour Suprême le 15 avril 2015 ⁸³ ; mais ce dispositif, dépourvu de sanction pénale, prévoit uniquement l’allocation de dommages-et-intérêts civils… A l’heure actuelle, la France s’expose en vérité à un sérieux risque d’isolement sur la scène européenne, sans ignorer toutefois le climat de pressions grandissantes venues d’outre-Atlantique pour que les États membres de l’Union Européenne s’engagent dans une voie similaire à celle sur laquelle la chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé de louvoyer ⁸⁴.

Le revers infligé à Dieudonné M’Bala M’Bala (ci –après Dieudonné) par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CourEDH) a fait grand bruit. Les démêlés judiciaires de l’humoriste étant constants devant les juridictions nationales, il s’en est allé implorer la solution finale devant la CourEDH. Or, cette dernière ne fut pas son alliée, le débarquant dès le stade de la recevabilité par une décision du 20 octobre 2015 marquant la fin de l’épisode judiciaire. Bien qu’il s’agisse d’une décision d’irrecevabilité, elle est riche d’enseignements et d’interrogations quant à l’utilisation de l’article 17 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH) par la CourEDH.

Baptiste Nicaud est Maître de conférences en droit privé à l’Université de Limoges et membre du Laboratoire Omij

Cette décision était l’occasion pour la juridiction strasbourgeoise de rappeler les fondements et le rôle de la Convention à l’égard des tentations négationnistes et antisémites qui visent à la destruction des droits et libertés garantis par celle-ci. Bien que la plus grande fermeté de la Cour EDH face au négationnisme soit la bienvenue ¹, cette mise en œuvre extensive de « l’effet guillotine » ² de l’article 17 s’apparente ici plus largement à une faucheuse s’écartant de l’interprétation stricte que l’on aurait pu en attendre. Sans pour autant remettre en cause l’absence de condamnation de la France dans cette affaire, c’est la méthode qui est parfois malaisée. On pourrait d’ailleurs émettre cette interrogation : Dieudonné a-t-il été mis à l’épreuve de la CourEDH ou est-ce la juridiction strasbourgeoise qui a été mise à l’épreuve du cas Dieudonné ?

S’agissant de l’espèce, Dieudonné, artiste par ailleurs engagé politiquement, fut condamné par les juridictions nationales du chef d’injure envers un groupe de personnes à raison de leur origine ou confession juive, par l’un des moyens prévus à l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, pour des faits commis lors d’une représentation de son spectacle « J’ai fait l’con » le 26 décembre 2008 au Zénith de Paris. Plus précisément, Dieudonné avait invité en fin de spectacle Robert FAURISSON, personnage connu pour ses thèses négationnistes, afin de lui faire remettre par un comédien caricaturant un déporté juif « le prix de l’infréquentable et de l’insolence », ce prix étant représenté par un chandelier à trois branches. En préambule de cette remise de prix, Dieudonné avait annoncé « « son désir de « faire mieux » que lors d’un précédent spectacle, qui aurait été qualifié de « plus grand meeting antisémite depuis la dernière guerre mondiale » » (§34). Il fut alors condamné par la 17^ème chambre du Tribunal de Grande Instance de Paris par jugement en date 27 octobre 2009. La Cour d’appel de Paris confirma le jugement du 17 mars 2011. Dieudonné se pourvu en cassation sans grand succès, la Cour de cassation rejetant le pourvoi par arrêt du 16 octobre 2012.

Dieudonné s’est alors tourné vers la CourEDH. Il invoquait une atteinte à sa liberté d’expression sur le fondement de l’article 10 de la CEDH ainsi qu’une violation de l’article 7, arguant que les juridictions françaises ont fondé leur condamnation pour un injure sur un acte ne résultant pas d’un des moyens prévus par l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881, mais d’une forme de contexte ayant pour support une mise en scène à caractère injurieux.

Le Gouvernement invoquait quant à lui l’irrecevabilité de la requête sur le fondement de l’article 17 de la CEDH en ce que le requérant tentait « de détourner l’article 10 de sa vocation en utilisant la liberté d’expression à des fins contraires aux valeurs fondamentales de la Convention que sont la justice et la paix » (§26). Subsidiairement, il soutenait que l’ingérence dans la liberté d’expression de Dieudonné ne constituait pas une violation l’article 10.

Rappelant son statut de maîtresse de la qualification juridique des faits, la juridiction strasbourgeoise a éludé tout débat sur le fondement de l’article 7, sans pour autant s’en expliquer au stade de la recevabilité, en estimant que l’affaire devait être examinée sous le seul angle de l’article 10 (§27). La CourEDH a alors retenu la thèse du gouvernement en considérant «  qu’en vertu de l’article 17 de la Convention, le requérant ne peut bénéficier de la protection de l’article 10 » (§42). Partant, la Cour a déclaré la requête irrecevable à la majorité.

L’absence de condamnation de la France n’est pas une grande surprise. L’intérêt de la décision réside alors dans une mise en œuvre inédite et extensive de l’article 17 (I) pour justifier de l’irrecevabilité de la requête en ce que les faits litigieux constituaient une prise de position antisémite et négationniste dans le cadre d’un meeting politique (II).

I – Une mise en œuvre inédite de l’article 17

L’article 17 constitue l’un des fondements de l’abus de droit dans la jurisprudence de la CourEDH ³. Cet article a en effet pour but d’interdire qu’une personne puisse « se prévaloir des dispositions de la Convention pour se livrer à des actes visant à la destruction des droits et libertés» ⁴ reconnues par elle. La mobilisation de cet article par la Cour peut se concevoir comme une clause de déchéance ⁵ qui fait « échec à l’exercice d’un droit conventionnel que le requérant cherche à faire valoir » ⁶ abusivement devant la CourEDH. Ainsi, la tentative de détournement des dispositions de la Convention de leur vocation conduit à ne pas bénéficier de leur protection. Le recours à cet article par la juridiction européenne, bien que marginal, a pour objet de prédilection l’article 10 relatif à la liberté d’expression ⁷. La jurisprudence antérieure de la Haute juridiction semblait permettre de cerner les contours de sa mise en œuvre (A). Or, cette décision M’Bala M’Bala c. France en offre une conception élargie (B).

A – Le recours classique à l’article 17

La Cour, dans son arrêt Lehideux et Isorni c. France, avait pu mettre en exergue le besoin de manier cet article avec une particulière prudence ⁸. Son utilisation fut particulièrement remarquée dans l’affaire Garaudy c. France ⁹ relative à la condamnation du requérant pour un ouvrage remettant en cause la réalité de faits historiques clairement établis et qui n’étaient pas l’objet de débats entre historiens, à savoir la Shoah. Pour les juges strasbourgeois, il ne faisait « aucun doute qu’à l’égal de tout autre propos dirigé contre les valeurs de la Convention, la justification d’une politique pronazie ne saurait bénéficier de la protection de l’article 10 » ¹⁰. En conséquence, la Cour affirmait à l’unanimité que « les négationnistes ne peuvent arguer de l’article 10 de la Convention pour diffuser leurs théories pernicieuses » ¹¹. Le recours à l’article 17 était ici justifié en ce que la caractère négationniste de l’ouvrage incriminé ne faisait aucun doute. Dans la décision Norwood c. Royaume-Uni ¹², la Cour mis en œuvre l’article 17 s’agissant la requête d’un membre du parti de l’extrême droite qui fut condamné pour avoir accroché à sa fenêtre une affiche sur laquelle figurait une photo des tours du World Trade Center en flamme, avec cette phrase : « L’Islam dehors – Protégeons le peuple britannique ». Elle affirmait ainsi que la mise en œuvre de l’article 17 ne se limitait pas à la négation de faits historiques clairement établis, mais pouvait être justifiée pour des attaques véhémentes contre tout un groupe religieux.

C’est ensuite l’arrêt Leroy c. France ¹³ qui a semblé apporter une limite dans la mise en œuvre de l’article 17 en faveur des expressions satiriques ou caricaturales, faisant écho à la protection de la liberté d’expression artistique. En l’espèce, le requérant avait été condamné par les juridictions internes pour avoir publié dans un hebdomadaire basque, deux jours après les attentats du 11 septembre 2001, une caricature de presse représentant l’effondrement des tours du Wold Trade Center accompagnée de la légende suivante : « Nous en avons tous rêvé, le Hamas l’a fait ». La CourEDH, saisie de la requête sur le fondement de l’article 10, devait répondre à l’exception soulevée par le Gouvernement sur le fondement de l’article 17. La Cour affirmait que « nonobstant la qualification de terrorisme retenue par les juridictions internes, (…) le dessin litigieux et le commentaire qui l’accompagne ne constituent pas une justification à ce point non équivoque de l’acte terroriste » et qu’en conséquence « toute atteinte au droit d’un artiste de recourir à pareil mode d’expression doit être examinée avec une attention particulière » ¹⁴, donc sous l’angle de l’article 10. En particulier confronté à l’affaire Norwood, la solution de la CourEDH renfermait cette idée que l’expression satirique ou caricaturale échappait à la guillotine procédurale de l’article 17 en raison du caractère inévitablement équivoque de ce mode d’expression ¹⁵. Une telle interprétation fut confortée par le récent arrêt de Grande chambre Perincek c. Suisse dans lequel la Cour affirmait que l’article 17 ne s’appliquait « qu’à titre exceptionnel et dans des hypothèses extrêmes » et que « s’il est tout à fait clair que les propos incriminés visent à faire dévier cette disposition (l’article 10) de sa finalité » ¹⁶.

A l’aune de la jurisprudence européenne, Dieudonné pouvait prétendre à un privilège artistique devant la CourEDH conduisant à une analyse des passages litigieux de son spectacle sous l’angle de l’article 10. Or, il n’en fut rien et c’est par une application extensive de l’article 17 que la Cour jugea la requête irrecevable.

B – L’extension du champ d’application de l’article 17

Le gouvernement justifiait son invocation de l’article 17 en ce que « les propos et agissements du requérant ont clairement révélé un objectif raciste consistant […] dans la volonté « d’offenser délibérément la mémoire » du peuple juif » (§26). Le succès de cette exception n’était pas garanti.

Dans un premier temps, la question pouvait se poser de savoir si des faits démontrant la volonté d’offenser la mémoire du peuple juif constituaient des propos dirigés à l’encontre des valeurs de la Convention au sens de l’article 17. En effet, la CourEDH a par le passé favorisé une analyse de l’offense à la mémoire des victimes sous l’angle de l’article 10 de la Convention d’autant que les propos sont pourvus d’ambiguïté ¹⁷. Le succès d’une telle prétention ne pouvait donc se justifier, comme a pu l’affirmer Lyn François, qu’en ce que « l’on considère que le négationnisme constitue également une atteinte à la mémoire ou à la dignité des victimes de la Shoah » ¹⁸. Or, ni les juridictions internes ni le gouvernement n’avaient qualifié les propos de « négationnistes ». Pourtant, la Cour va au-delà du raisonnement entrepris par les autorités nationales et procède d’elle-même à ce rattachement en considérant que l’expression litigieuse possédait un caractère négationniste et antisémite marqué (§41).

Dans un second temps, et c’est ici toute la particularité de l’affaire, l’expression incriminée n’était pas constituée de propos qui avaient été clairement proférés ¹⁹. Il s’agissait d’une mise en scène qui avait toute l’apparence d’une production artistique mais dont on pouvait se convaincre de la signification antisémite. L’équivocité inhérente à ce mode d’expression, au sens du précédent Leroy c. France, aurait dû conduire à rejeter l’application de l’article 17 au profit d’une analyse sous l’angle de l’article 10. Or, la Cour s’est volontairement affranchie de toute référence à cet arrêt. Elle s’en détache même en observant que « l’article 17 a en principe été jusqu’à présent appliqué à des propos explicites et directs, qui ne nécessitaient aucune interprétation » (§40) sans pour autant ériger cette circonstance au rang de critère d’applicabilité de l’article 17. Là où la Cour se démarque de l’affaire Leroy, c’est qu’elle n’offre pas la même considération quant au mode d’expression utilisé. En effet, dans l’affaire Leroy l’utilisation de la caricature par essence équivoque justifiait que l’analyse de l’expression litigieuse échappe au couperet de l’article 17 au bénéfice de « l’artiste ». Néanmoins, l’analyse du contenu du message sous l’angle de l’article 10 s’effectuait par la suite en considération d’un public de presse bénéficiaire du droit à l’information, non d’un public d’une œuvre artistique satirique ²⁰ plus enclin à percevoir les lois du genre. Or, la Cour n’a pas réitéré en l’espèce une telle décomposition de l’analyse pour directement considérer « […] qu’au cours du passage litigieux, la soirée avait perdu son caractère de spectacle de divertissement pour devenir un meeting » et que Dieudonné ne pouvait dès lors prétendre « avoir agi en qualité d’artiste ayant le droit de s’exprimer par le biais de la satire, de l’humour et de la provocation » (§39). En refusant tout privilège artistique à Dieudonné ²¹, le juge strasbourgeois confirme la position prise par les juridictions françaises dans les différents contentieux relatifs à Dieudonné en distinguant clairement ce qui relève de la manifestation artistique de ce qui relève de la réunion politique ²². Ainsi, le recours au « masque de l’humour, de la caricature » ²³ ne faisait pas échapper le propos à l’article 17 car la Cour n’y a vu qu’une vulgaire manipulation.

Bien que cette décision constitue un tempérament à l’arrêt Leroy, ce dernier ne serait donc pas à remettre en cause et les artistes qui agissent en cette qualité doivent toujours pouvoir user de cette dose d’exagération et de provocation et même sur les sujets les plus sensibles. Il est toutefois dommage que la Cour ait préféré enterrer cet arrêt pour les besoins de la cause plutôt que d’affirmer expressément, eu égard à celui-ci, en quoi l’affaire Dieudonné se différenciait. Bien que la Cour affirme que, lors des faits incriminés, Dieudonné n’avait pas agi en qualité d’artiste mais dans le cadre d’un meeting politique, la justification est tardive dans l’arrêt. Or, cette justification est fondamentale car elle constitue le guide d’interprétation de l’expression en cause.

II – Une prise de position antisémite et négationniste dans le cadre du meeting politique

Envisagée sous l’angle de l’article 17, l’examen de la requête n’avait pas pour objectif de rechercher classiquement si l’ingérence de l’Etat dans la liberté d’expression du requérant était « prévu par la loi » et « nécessaire dans une société démocratique ». L’enjeu était pour la Cour de démontrer au-delà de toute équivocité en quoi l’acte litigieux possédait une signification négationniste et antisémite. Le requérant faisait valoir qu’il n’avait proféré aucune injure antisémite stricto sensu et qu’en conséquence les juges se méprenaient sur la signification de la mise en scène. Il s’agissait alors pour la Cour de justifier au principal de la signification antisémite et négationniste de l’expression litigieuse, la légitimité de cette interprétation reposant sur la perte du caractère artistique de la mise en scène au cours du spectacle. Or, ces justifications procèdent de la même analyse : le contenu de l’expression influe sur la qualification politique du message mais sa signification ne peut être définitivement acquise que par l’affirmation de ce caractère politique. Néanmoins, il est possible de dégager les éléments que la Cour a retenus pour justifier la perte du caractère artistique de la mise en scène (A) et de sa signification (B).

A – La justification de la perte du caractère artistique de la mise en scène

Selon la Cour européenne, « la soirée avait perdu son caractère de spectacle de divertissement pour devenir un meeting politique » (§39), refusant ainsi de reconnaître que Dieudonné a agi en qualité d’artiste lors de la commission des faits litigieux. Cette justification procède d’éléments intrinsèques à ladite mise en scène qui sont mis en relation avec la personnalité des deux protagonistes que sont Dieudonné et R. Faurisson.

Dès le résumé des faits, Dieudonné est présenté comme un artiste « par ailleurs engagé en politique [qui] a notamment été candidat aux élections européennes de 2004 (« liste EuroPalestine ») et 2009 (« liste antisioniste ») » (§3). La Cour note de même son rapprochement avec le parti Front national et son « président de l’époque », d’ailleurs présent lors de la représentation litigieuse (§§6-10). Il résulte de ces constatations que Dieudonné, personnalité publique, était susceptible d’agir tant en qualité d’artiste que d’homme politique. D’ailleurs, la Cour distille tout au long de l’arrêt les éléments qui permettent de déduire que, quel que soit le contexte, Dieudonné et ses thématiques récurrentes flirtent avec les extrêmes. Si la confusion des genres n’est pas en soi inévitable, elle nécessitait en l’espèce une particulière attention pour la Cour.

Dieudonné était présumé agir en tant qu’artiste car les faits s’étaient déroulés lors de la représentation du spectacle intitulé « J’ai fait l’con » dans la salle du « Zénith » de Paris. Or, Dieudonné avait annoncé préalablement à la scène litigieuse que l’un de ses précédents spectacles avait été qualifié (par Bernard-Henri Lévy) de « plus grand meeting antisémite depuis la dernière guerre mondiale » et qu’il voulait « faire mieux » (§34). Pour la Cour, Dieudonné s’était trahi par ses propos, opérant par lui-même un glissement de l’artistique au politique, et ce dans l’objectif d’une prise de position antisémite. Ces seuls propos auraient encore pu relever de « la dose d’exagération ou de provocation » dont bénéfice l’artiste.

Or, la montée de R. Faurisson sur scène, afin que Dieudonné l’honore du « prix de l’infréquentabilité et de l’insolence » et lui laisse la parole, a constitué l’achèvement de ce glissement sur le terrain politique. En effet, R. Faurisson est présenté par la Cour comme un personnage connu pour ses thèses négationnistes ou révisionnistes et condamné à plusieurs reprises pour ces raisons (§5). Surtout, R. Faurisson est tout à fait étranger au monde du spectacle et de la satire. Dès lors, l’alliance de ces deux personnages sur une même scène ne pouvait plus laisser présumer l’intention comique de la scène mais convergeait vers la nature politique de leur réunion. L’argumentation de Dieudonné tendant à affirmer qu’il « connaissait très peu Robert Faurisson malgré son statut de « plus emblématique représentant » du négationnisme, ce qui démontre selon lui qu’il n’était pas adepte de ce courant » (§28) était d’ailleurs tout à fait inopérante. En effet, comment Dieudonné aurait pu ne pas connaître les thèses de R. Faurisson alors qu’il est constant qu’il cherchait à faire « mieux » en matière d’antisémitisme que la précédente invitation de Jean-Marie Le Pen en faisant monter sur scène la personne la plus infréquentable qu’il ait trouvé (§8). A supposer même qu’il ne l’ait pas su, la rupture avec le spectacle de divertissement était consommée.

La réaction du public n’a fait que confirmer une lecture au premier degré de la mise en scène et des propos, ainsi que le caractère politique de cet épisode au sein du spectacle. En effet, la Cour relève que Dieudonné avait fait applaudir son public avec cœur son public pour la montée sur scène de R. Faurisson. Plus encore, cette arrivée provoqua dans le public, avant même que celui-ci ne s’exprime, ces cris : « Faurisson à raison » (§37). Le public n’était plus partisan de l’humour de Dieudonné mais des thèses abjectes de l’invité. Bien que Dieudonné ait contesté devant la Haute juridiction une analyse « au premier degré » de son « sketch »par les juridictions internes (§37), elle fût celle de son public.

En définitive, Dieudonné a offert à son public un guide de lecture, donnant à cette intervention toutes les caractéristiques d’un meeting politique. Et c’est ce caractère politique affirmé qui a permis à la Cour de dégager toute la signification antisémite et négationniste de la mise en scène litigieuse.

B/ La justification de la signification antisémite et négationniste de la mise en scène

La Cour justifie le couperet de l’article 17 en ce que la mise en scène contient une « valorisation du négationnisme à travers la place centrale donnée à l’intervention de Robert Faurisson et dans la mise en position avilissante des victimes juives des déportations face à celui qui nie leur extermination » (§39). Dès lors, Cour y voit « une démonstration de haine et d’antisémitisme, ainsi que la remise en cause de l’holocauste ». Cette interprétation est étayée par divers éléments marquants, constituant les symboles de la portée du message.

En premier lieu, la mise en scène consistait, selon les propres termes de Dieudonné, à faire mieux en matière d’antisémitisme en honorant publiquement R. Faurisson et en lui remettant le « prix de l’infréquentabilité et de l’insolence ». Cette remise de prix s’est manifestée par la remise d’un chandelier à trois branches par un acteur vêtu d’un costume de déportés « rayé avec une étoile jaune », cet accoutrement étant désigné comme un « habit de lumière » (§36). La scène prenait déjà tout son sens par le positionnement de chaque individu. Dieudonné tel un metteur en scène, composait cette image à l’attention de son public : la valorisation de l’éminent négationniste face à l’avilissement de ce déporté, symbole du peuple juif et des victimes de la Shoah. Pour le juge strasbourgeois, la prise de position antisémite était caractérisée.

En second lieu, cette mise en valeur de R. Faurisson a conduit à ce que ce dernier prenne la parole et prononce des propos qualifiés de négationnistes par la Cour. Selon la juridiction strasbourgeoise « le fait de qualifier d’« affirmationnistes » ceux qui l’accusent d’être négationniste, a constitué pour Robert Faurisson une incitation claire à mettre sur le même plan des « faits historiques clairement établis » et une thèse dont l’expression est prohibée en droit français et se voit soustraite par l’article 17 à la protection de l’article 10 » (§36). Selon le juge européen, une telle qualification des propos se justifiait d’autant plus que « l’invitation faite à l’auditoire d’orthographier le mot librement avait manifestement pour but, au moyen d’un jeu de mots, d’inciter le public à considérer les tenants de cette vérité historique comme étant animés par des motivations « sionistes » » (§36). Pour la Cour, le lien était patent avec les thématiques récurrentes de R. Faurisson et l’engagement politique de Dieudonné que sont le négationnisme et l’antisémitisme. Il ne s’agissait donc pour elle que d’une manipulation habile dans le but de communiquer leur message de haine. Comme la juridiction le constate, bien que Dieudonné n’ait pas prononcé de propos négationnistes stricto sensu, il ne s’en est point désolidarisé. Au contraire, c’est lui qui a créé la mise en scène valorisant et avalisant l’intervention de R. Faurisson. Cet exercice d’interprétation a donc mené la Cour à se convaincre que les faits litigieux ne méritaient pas la protection de l’article 10.

Il en résulte plus généralement que quel qu’en soit le costume, « habillé(e) en recherche historique et impartiale » ²⁴ ou « travestie sous l’apparence d’une production artistique » (§40), « une prise de position haineuse et antisémite caractérisée » (§40) confinant au négationnisme ne saurait éviter le couperet de l’article 17 car cet habit ne la rend pas moins « dangereuse qu’une attaque frontale et abrupte » (§40). Il faut toutefois admettre que le raisonnement de la Cour dans cette affaire Dieudonné est parfois tortueux et révèle une interprétation extensive à la fois de l’article 17 et de la mise en scène. Faisant fi d’un potentiel caractère équivoque de ladite scène préférant son seul caractère politique, la Cour la qualifie de négationniste en ce qu’elle constitue une « remise en cause de l’holocauste » (§39). Eu égard aux faits décrits, cette dernière affirmation reste discutable. La Cour ne tire-t-elle pas en particulier du jeu de mots de R. Faurisson une interprétation trop lourde de sens pour justifier d’une opposition de l’article 17 à Dieudonné ? A ce titre on peut remarquer que les juridictions internes n’avaient pas retenu un tel fondement pourtant spécifiquement réprimé par l’article 24 bis de la Loi du 29 juillet 1881. Était-ce un point d’achoppement qui a conduit à ce que l’irrecevabilité de la requête ne soit déclarée qu’à la majorité ?

Cet arrêt révèle, comme l’a justement affirmé le Professeur Xavier Bioy, un « travail de mise en évidence et d’objectivation de l’antisémitisme inhérent aux prestations de Dieudonné » ²⁵ par la CourEDH. Pour ce faire, elle a dû entamer un exercice d’interprétation et de conviction à travers une approche volontairement extensive de clause d’abus de droit. Si la jurisprudence antérieure posait déjà des difficultés quant à la détermination des frontières de l’article 17, cette décision ne constitue qu’une interrogation de plus.

Dans les arrêts Haddad et Peduzzi[1], antérieurs à l’introduction de l’art. 365-1 CPP, la France se trouve condamnée pour violation de l’article 6§1 faute d’assurer la compréhensibilité des verdicts criminels. L’affaire Matis c/ France[2], postérieure à cette réforme s’achève par un rejet de la requête. On ne saurait voir, dans cette espèce, le signe d’une absolue conformité à la CEDH du droit interne, les Présidents de Cour disposant d’une grande latitude dans sa mise en œuvre[3].

Claire Sourzat est Maître de conférences en droit privé à l’Université de Dijon et membre du CREDESPO

CEDH 21 mai 2015 Haddad c./ France, Requête no 10485/13 (extraits)

16. En l’espèce, la requérante a bénéficié d’un certain nombre d’informations et de garanties durant la procédure criminelle (Agnelet, Oulahcene, Fraumens, Legillon et Voica c. France, précités, respectivement §§ 63, 47, 41, 59 et 47).

17. S’agissant de l’apport combiné de l’acte de mise en accusation et des questions posées au jury en l’espèce, la Cour relève tout d’abord que la requérante était la seule accusée.

18. Par ailleurs, l’arrêt de mise en accusation avait une portée limitée, puisqu’il intervenait avant les débats qui constituent le cœur du procès, ce dont conviennent les parties. Concernant les constatations de fait reprises par cet acte et leur utilité pour comprendre le verdict prononcé contre le requérant, la Cour ne saurait cependant se livrer à des spéculations sur le point de savoir si elles ont ou non influencé le délibéré et l’arrêt finalement rendu par la cour d’assises (Agnelet, Oulahcene, Fraumens, Legillon et Voica c. France, précités, respectivement §§ 65, 49, 43, 61 et 49).

19. Quant aux questions, elles s’avèrent d’autant plus importantes que, pendant le délibéré, comme le rappelle le Gouvernement, les magistrats et les jurés ne disposent pas du dossier de la procédure et qu’ils se prononcent sur les seuls éléments contradictoirement discutés au cours des débats, même s’ils disposaient également en l’espèce, comme cela ressort des arrêts et conformément à l’article 347 du code de procédure pénale, de l’ordonnance et de l’arrêt de mise en accusation (Agnelet, Oulahcene, Fraumens, Legillon et Voica c. France, précités, respectivement §§ 66, 50, 44, 63 et 50).

20. La Cour note par ailleurs que l’enjeu était considérable, ce que ne conteste pas le Gouvernement, la requérante, après avoir fait l’objet d’un acquittement, ayant été ensuite condamnée à une peine de dix ans de réclusion criminelle.

21. En l’espèce, une seule question a été posée. Cette question était non circonstanciée, se limitant à la reprise de la définition légale de l’infraction, de la date des faits et de l’identité de la victime (Oulahcene, précité, § 52).

22. Or, aux yeux de la Cour, dès lors que la requérante a été acquittée en première instance puis déclarée coupable en appel, qui plus est en se voyant infliger une lourde peine, et ce alors même qu’elle niait les faits, elle devait disposer d’éléments susceptibles de lui permettre de comprendre le verdict de condamnation : tel ne pouvait être le cas avec un examen conjugué de l’acte de mise en accusation et de la seule question posée au jury en l’espèce (voir, notamment, Fraumens, précité, § 49,et Agnelet, précité, § 69).

23. Enfin, si le Gouvernement précise que depuis la loi du 15 juin 2000, les décisions des cours d’assises sont susceptibles d’appel, la Cour rappelle, outre le fait que l’arrêt rendu en première instance n’était pas non plus motivé, que l’appel a entraîné la constitution d’une nouvelle cour d’assises, autrement composée, chargée de recommencer l’examen du dossier et d’apprécier à nouveau les éléments de fait et de droit dans le cadre de nouveaux débats. Il s’ensuit que la requérante ne pouvait retirer de la procédure en première instance aucune information pertinente quant aux raisons de sa condamnation en appel par des jurés et des magistrats professionnels différents, et ce d’autant plus qu’elle avait d’abord été acquittée (cf. Agnelet et Oulahcene, précités, respectivement §§ 70 et 54).

24. En conclusion, la Cour estime qu’en l’espèce la requérante n’a pas disposé de garanties suffisantes lui permettant de comprendre le verdict de condamnation qui a été prononcé à son encontre.

25. Il y a donc eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

CEDH 21 mai 2015 Peduzzi c./ France, Requête no 23487/12 (extraits).

17. La Cour rappelle qu’elle a déjà jugé que pour que les exigences d’un procès équitable soient respectées, le public et, au premier chef, l’accusé doivent être à même de comprendre le verdict qui a été rendu (Taxquet c. Belgique [GC], no 926/05, § 89, CEDH 2010). Par ailleurs, comme elle l’a relevé par la suite (Agnelet, Oulahcene, Fraumens, Legillon et Voica c. France, respectivement nos44446/10, 30010/10, 53406/10 et 60995/09, §§ 62, 46, 40, 58 et 46, 10 janvier 2013), il ressort de l’arrêt Taxquet (précité, § 97) que l’examen conjugué de l’acte d’accusation et des questions posées au jury doit permettre de savoir quels éléments de preuve et circonstances de fait, parmi tous ceux ayant été discutés durant le procès, avaient en définitive conduit les jurés à répondre par l’affirmative aux quatre questions le concernant, et ce afin de pouvoir notamment : différencier les coaccusés entre eux ; comprendre le choix d’une qualification plutôt qu’une autre ; connaître les motifs pour lesquels des coaccusés sont moins responsables aux yeux du jury et donc moins sévèrement punis ; justifier le recours aux circonstances aggravantes.

18. En l’espèce, le requérant a bénéficié d’un certain nombre d’informations et de garanties durant la procédure criminelle (Agnelet, Oulahcene, Fraumens, Legillon et Voica c. France, précités, respectivement §§ 63, 47, 41, 59 et 47).

19. S’agissant de l’apport combiné de l’acte de mise en accusation et des questions posées au jury en l’espèce, la Cour relève tout d’abord que le requérant était le seul accusé.

20. Par ailleurs, l’arrêt de mise en accusation avait une portée limitée, puisqu’il intervenait avant les débats qui constituent le cœur du procès, ce dont conviennent les parties. Concernant les constatations de fait reprises par cet acte et leur utilité pour comprendre le verdict prononcé contre le requérant, la Cour ne saurait cependant se livrer à des spéculations sur le point de savoir si elles ont ou non influencé le délibéré et l’arrêt finalement rendu par la cour d’assises (Agnelet, Oulahcene, Fraumens, Legillon et Voica c. France, précités, respectivement §§ 65, 49, 43, 61 et 49).

21. Quant aux questions, elles s’avèrent d’autant plus importantes que, pendant le délibéré, les magistrats et les jurés ne disposent pas du dossier de la procédure et qu’ils se prononcent sur les seuls éléments contradictoirement discutés au cours des débats, même s’ils disposaient également en l’espèce, comme cela ressort des arrêts et conformément à l’article 347 du code de procédure pénale, de l’ordonnance et de l’arrêt de mise en accusation (Agnelet, Oulahcene, Fraumens, Legillon et Voica c. France, précités, respectivement §§ 66, 50, 44, 63 et 50).

22. La Cour note par ailleurs que l’enjeu était considérable, le requérant, après avoir fait l’objet d’un acquittement, ayant été ensuite condamné à une peine de vingt ans de réclusion criminelle.

23. En l’espèce, les cinq questions posées et n’ayant pas été déclarées sans objet, bien qu’en partie circonstanciées, étaient laconiques.

24. Or, aux yeux de la Cour, dès lors que le requérant a été acquitté en première instance puis déclaré coupable en appel, qui plus est en se voyant infliger une peine très lourde, il devait disposer d’éléments susceptibles de lui permettre de comprendre le verdict de condamnation : tel ne pouvait être le cas avec un examen conjugué de l’acte de mise en accusation et des cinq questions posées au jury en l’espèce (voir, notamment, Fraumens, précité, § 49, ainsi qu’Agnelet, précité, § 69). La Cour relève en outre que la question du discernement du requérant et de sa capacité de compréhension des raisons de sa condamnation se posait avec une particulière acuité en l’espèce, compte tenu de son état psychique non contesté (paragraphe 7 ci‑dessus).

25. En conclusion, la Cour estime qu’en l’espèce le requérant n’a pas disposé de garanties suffisantes lui permettant de comprendre le verdict de condamnation qui a été prononcé à son encontre.

26. Il y a donc eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

CEDH 6 octobre 2015 affaire Matis c/ France, Req. no 43699/13 (extraits).

(…) Le 24 novembre 2010, la cour d’assises du département du Pas-de-Calais acquitta la requérante. Le procureur général de Douai interjeta appel.

Par un arrêt du 27 janvier 2012, la cour d’assises d’appel du département du Nord déclara la requérante coupable d’avoir donné la mort à M.L et la condamna à quinze ans de réclusion criminelle. Il fut répondu « oui à la majorité de huit voix au moins » à une question unique :

« Béatrice MATIS, accusée, est-elle coupable d’avoir à Coulogne le 7 février 2003, volontairement donné la mort à [M.L.] ? »

Une feuille de motivation, annexée à la feuille des questions, fut rédigée comme suit :

« La cour d’assises a été convaincue de la culpabilité de Béatrice MATIS pour avoir le 7 février 2003 à COULOGNE volontairement donné la mort à [M.L.] en raison des éléments à charge suivants, qui ont été discutés lors des débats et qui ont constitué les principaux éléments à charge exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury préalablement aux votes sur les questions :

L’accusée a contesté formellement toute participation à ces faits mais les débats ont permis de mettre en évidence les éléments suivants :

- L’auteur du meurtre n’a commis ni effraction, ni vol et [M.L.] était exceptionnellement seule ce soir là

- Le médecin légiste constate la présence de 58 plaies vitales par arme blanche dont seules 9 sont létales, parmi lesquelles de nombreuses lésions de défense

- L’ADN de Béatrice MATIS a été retrouvé sous les ongles de [M.L.]

- Béatrice MATIS a rendu visite le 7 février 2003 après 19 h à [M.L.] épouse de son ex-mari [C.L.]

- Elle est la dernière personne connue à avoir vu [M.L.]

- Elle a dissimulé cette visite à sa fille alors que celle-ci lui annonçait le meurtre de [M.L.] le 8 février 2003

- Elle a menti sous serment aux policiers le 17 mars 2003 en leur indiquant qu’elle n’avait pas vu [M.L.] depuis un mois et qu’elle avait passé la soirée à son domicile à partir de 18 heures

- Elle a présenté une cicatrice à son poignet, due, selon elle, à l’agrippement de [M.L.] qui aurait perdu l’équilibre. Cependant le médecin légiste qui l’a examinée le 27 mars 2003 date la cicatrice d’un à deux mois et conclut que les explications fournies par Béatrice MATIS sont incompatibles avec l’érosion cutanée constatée

- Les témoignages de trois policiers aux termes desquels il ressort que Béatrice MATIS a avoué avoir tué [M.L.]

- Béatrice MATIS savait que [M.L.] était seule ce soir-là »

(..)

Invoquant l’article 6 § 1 de la Convention, la requérante estime que la motivation de sa condamnation, telle qu’elle résulte de la feuille des questions et de la feuille de motivation, ne répond pas aux exigences de l’article 6 de la Convention.

(…)

EN DROIT

La requérante se plaint de la motivation de l’arrêt de condamnation de la cour d’assises du Nord. Elle invoque l’article 6 § 1 de la Convention, dont les dispositions pertinentes se lisent comme suit :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) par un tribunal (…) qui décidera (…) du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. »

(…)

Or, en l’espèce, la Cour est pour la première fois appelée à se prononcer sur une affaire dans laquelle une telle « feuille de motivation » a été rédigée.

Elle constate que ce document présente les principaux éléments à charge qui ont été discutés au cours des débats, qui ont été exposés durant les délibérations et sur lesquels repose finalement la décision de déclarer la requérante coupable des faits reprochés.

La Cour considère que le nombre et la précision des éléments factuels énumérés dans la feuille de motivation, qui correspondent d’ailleurs en l’espèce aux constats de la chambre de l’instruction dans son arrêt de mise en accusation, sont de nature à permettre à la requérante de connaître les raisons de sa condamnation. Compte tenu de ce document et de son contenu, il importe donc peu qu’une seule question ait été posée.

En conclusion, la Cour estime que la requérante a disposé de garanties suffisantes lui permettant de comprendre le verdict de condamnation qui a été prononcé à son encontre.

(…)

Par ces motifs, la Cour, à l’unanimité,

Déclare la requête irrecevable.

Échappant à la suspicion d’arbitraire en sa qualité de représentant du peuple, le jury populaire a, jusqu’à il y a peu également échappé à l’obligation de motivation des verdicts criminels[4]. Outre sa réputation d’infaillibilité[5], sans doute pouvait-on voir dans les difficultés techniques d’une motivation engendrées par sa composition un argument de poids[6]… Dans un contexte d’« affaiblissement (…) symbolique du souverain »[7], «  la confiance dans les droits s[e] (… ) substitu[ant] au contrat de croyance en la souveraineté »[8], « il [devenait] un peu trop facile de s’abriter derrière la ‘légitimité républicaine et le secret des délibérations pour esquiver toute critique »[9]. Rien d’étonnant dès lors, à ce qu’apparaisse le besoin d’« expliquer le verdict non seulement à l’accusé, mais aussi à l’opinion publique»[10] sentiment relayé par la Cour de Strasbourg via, le modèle du procès équitable[11].

Cette exigence de compréhensibilité de la décision en tant que critère de sa légitimité est particulièrement prégnante dans deux arrêts rendus le 21 mai 2015[12] par la Cour européenne des Droits de l’Homme, condamnant la France pour violation de l’article 6§1 ConvEDH. Le grief au fondement des requêtes en question portait précisément, sur l’absence de motivation des arrêts d’assises, lesdits arrêts de condamnation ayant été rendus avant la réforme du 10 août 2011[13] : Dans l’affaire Haddad[14], la requérante accusée du meurtre de son époux, et ayant toujours clamé son innocence, fût déclarée coupable et condamnée à 10 ans de réclusion criminelle dans un arrêt du 10 décembre 2010 après avoir été acquittée en première instance. Le jury de la Cour d’assises d’appel, pour se prononcer sur la culpabilité, répondit à une unique question « non circonstanciée, se limitant à la reprise de la définition légale de l’infraction, de la date des faits et de l’identité de la victime »[15]. Dans la deuxième espèce, le requérant, atteint de troubles psychiatriques, également accusé de meurtre et acquitté en première instance se trouvait condamné en appel, à 20 ans de réclusion criminelle. Outre la pathologie dont l’accusé faisait état, les cinq questions auxquelles le jury avait répondu apparaissaient peu nombreuses et laconiques. Les mis en cause formèrent chacun un pourvoi en cassation, tous deux rejetés. Ces décisions intervenaient pourtant postérieurement à l’évolution de la jurisprudence européenne sur la motivation des verdicts d’assises[16] ainsi qu’à celle de la législation française via l’introduction dans le code de procédure pénale d’un article 365-1 aux termes duquel les arrêts d’assises doivent désormais être motivés[17].

Devant la CEDH, les requérants estimèrent chacun avoir subi une violation par le droit français du procès équitable, n’ayant pas été mis « en mesure de comprendre les raisons de [leur] condamnation »[18]. Les affaires Haddad et Peduzzi invitent ainsi, à rappeler le critère d’une décision conforme à « la prééminence du droit et la lutte contre l’arbitraire »[19], à savoir, la possibilité pour le public, et pour l’accusé au premier chef de comprendre le verdict[20], invitation lancée par la grande chambre de la Cour de Strasbourg avec l’arrêt Taxquet. Car, si les juges de Strasbourg considèrent que « la non-motivation du verdict d’un jury populaire n’emporte pas en soi violation du droit de l’accusé à un procès équitable »^[21], elle proscrit les questions « laconiques et identiques pour tous les accusés »[22]. La compréhensibilité des arrêts et la compensation de l’absence de motivation se trouvent en effet tributaires du caractère précis et circonstancié[23] desdites questions.

La Cour avait estimé, sur ce point, que le recours à la feuille de motivation était  « a priori, susceptible de renforcer significativement les garanties contre l’arbitraire et de favoriser la compréhension de la condamnation par l’accusé, conformément aux exigences de l’article 6 § 1 de la Convention »[24]. La CEDH se prononçant pour la première fois « sur une affaire dans laquelle une telle feuille de motivation a été rédigée »[25] donne à la France un satisfecit. Est ce à dire que les verdicts criminels français sont désormais à l’abris du courroux strasbourgeois ? En tout état de cause, si les conditions de conformité du droit français aux exigences européennes permettent au citoyen de conserver dans l’élaboration de la décision criminelle un rôle de premier plan, les présentes affaires révèlent que l’essence de sa participation change de nature.

Dans l’élaboration du verdict le citoyen intervient non seulement en sa qualité de juge – devant désormais expliquer sa décision-, mais encore en tant que représentant d’une société exprimant le « besoin d’une légitimité [de la justice] plus immanente »^[26] et souhaitant à ce titre être mise en mesure de comprendre les décisions criminelles. En ce sens, si le juré citoyen n’est plus caution de la légitimité des arrêts d’assises (I), le citoyen représentant de l’opinion publique, garant de leur compréhensibilité y participe indirectement (II).

I. La participation directe du citoyen à la décision criminelle : vecteur insuffisant de légitimité ?

Les arrêts Haddad Peduzzi et Matis s’inscrivent dans le sillage d’une jurisprudence européenne ne remettant à aucun moment en cause, « l’institution du jury populaire »[27]. Mais, si ce dernier est sauf d’un point de vue organique, ne voit-il pas sa fonction transformée ? Au-delà, cette institution conserve-t-elle un intérêt au vu des modifications procédurales devant la Cour d’assises (A) ? L’étude de la contribution du citoyen-juge à la formation de la preuve – entendue comme relevant « du domaine exclusif de la décision de condamnation »[28] – permettra en tout cas de déterminer en quoi les manifestations de l’exercice de sa mission devaient impérativement changer de forme (B).

A- L’exigence de motivation : facteur d’évolution de la « fonction » du citoyen juge ?

Les décisions Haddad, Peduzzi et Matis fournissent aux adversaires du jury populaire deux parfaites illustrations de sa prétendue versatilité. Pour autant, n’est il pas de l’essence même de la fonction de juré «  dans les cas vraiment difficiles, là où les juges devraient décider plus ou moins arbitrairement, [de] tranche[r] l’affaire sans être astreints à la même finesse argumentative ni à la même rigueur logique »[29] qu’eux ?

M. Garapon, étudiant les fonctions du jury en France et en Amérique, répond par l’affirmative, relevant que le jury est « conçu pour légitimer démocratiquement les jugements en identifiant à la fois réellement et symboliquement les gouvernés aux gouvernants »[30]. Ainsi dispensé de l’obligation de motivation, le citoyen juge apparaît-il « réducteur de complexité »[31]. Sans doute la situation psychologique particulière de l’accusé, dans l’arrêt Peduzzi, appelait-elle l’accomplissement d’une telle mission.

Il semble par ailleurs que cette deuxième fonction ne se comprenne qu’en tant que corolaire de la première. La suppression de celle-ci paraît donc révélatrice d’une modification de celle-là : dès lors, le recours imposé à la motivation ne signe-t-il pas la fin d’un jury populaire garantissant par sa présence même, une juste décision ? De ce point de vue, l’introduction de l’art. 365-1 CPP intervient après l’instauration par la loi du 15 juin 2000[32] d’une faculté d’appel des décisions de jugement en matière criminelle[33], réforme sonnant « “la mort d’un dogme ”[34] à savoir celui de l’infaillibilité du jury ». C’est bien que le jury, en tant qu’incarnation de la participation du citoyen à l’œuvre de justice, ne suffit plus à satisfaire l’exigence de légitimité à laquelle est soumise la décision criminelle. A cet égard, M. Desprez relève l’existence d’« un mouvement au sein de l’institution judiciaire qui consisterait en une mise en lumière accrue des principes directeurs du procès qui tendent à une bonne administration de la justice, au détriment du sacré judiciaire résidant dans la transcendance de l’acte de juger »[35].

La réforme introduite par loi du 10 août 2011[36] apparaît donc, comme la suite logique (mais tardive) de la loi présomption d’innocence[37], la première s’inscrivant dans le changement de paradigme initié par la seconde. Assurément, tant « qu’il ne donn[ait] pas les motifs de ses verdicts, le jury ne permet[ait] pas aux acteurs sociaux de « caler » leur comportement sur leurs décisions prévisibles »[38], « il [était] donc à craindre que l’absence réelle de motivation soit un facteur de multiplication des appels »[39]. L’introduction de la motivation, loin d’être une source de « lourdeur procédurale » tendant à « allonger les délais de jugement »[40] permet de concilier faculté d’appel et exigence de célérité en assurant la cohérence du système juridique. Surtout, d’un point de vue théorique, cette évolution semble opérer plus qu’une modification des fonctions du jury : elle affirme apparemment la perte de sens du recours au citoyen juge. Son existence vraisemblablement privée de justification, la question de « l’avenir du jury criminel »[41] peut se poser…

B- L’exigence de motivation : garantie contre une dénaturation de la fonction de juger.

L’exigence de motivation si elle traduit une modification de la fonction du jury apparaît tout à fait opportune au regard de l’évolution des modes de preuve en matière pénale. En effet, le procès criminel s’inscrit désormais dans un contexte de forte promotion de la preuve scientifique. Ainsi dans la feuille de motivation de l’affaire Matis est-il fait mention de l’ADN de l’accusé retrouvé sous les ongles de la victime[42]. La preuve scientifique doit d’ailleurs, selon M. Demarchi, être distinguée des indices, compte tenu de son « immense force probante »^[43] auprès de l’opinion publique…et donc en ce qu’il la représente, du jury populaire… On assisterait de facto, à l’émergence d’une hiérarchie au sein des preuves pénales, le système de la preuve morale excluant pourtant tout ordonnancement de ce type[44].

Mais, si les preuves scientifiques donnent « la dangereuse illusion d’une preuve parfaite (…) [leur] faillibilité (…) s’explique par la persistance d’incertitudes scientifiques [et] s’illustre également par l’existence de regrettables erreurs judiciaires »[45]. Or, quand bien même le citoyen juge ne verrait plus sa présence justifiée au sein de la Cour d’assises par un rôle de légitimation ou de simplification, il demeure encore chargé de se prononcer sur la culpabilité et le cas échéant sur la peine. Aussi, était-il impératif de reconsidérer les conditions de son office face à un mode de preuve se signalant par la radicalité de l’effet qu’il produit sur le justiciable et donc, sur le juré…

Il est vrai qu’en matière pénale, l’acte de Juris dictio se trouve gouverné par le principe de l’intime conviction. C’est ce principe même qui aurait longtemps fait obstacle à la possibilité de motiver les arrêts d’assises : eu égard d’abord à l’importance et l’hétérogénéité de la collégialité[46] ainsi qu’à la nécessité de préserver le secret des délibérations ; eu égard, ensuite, à la technicité de l’exercice et aux compétences juridiques qu’il requiert ; eu égard, enfin, au fait que l’intime conviction ne se motivait pas[47]. Pourtant, « dès lors que l’on admet que l’intime conviction est l’aboutissement d’une démarche méthodique et déductive, on est en droit de penser que le juge qu’il soit de carrière ou non, est en mesure de reproduire cette démonstration sur une feuille de papier »[48]. Au delà, « l’origine de (…) [la] dérogation [en matière de motivation des arrêts d’assises] repose (…) sur la suppression du régime de preuves légales en vigueur sous l’ancien régime remplacé par le régime de la preuve morale »[49], mais si « l’intime conviction s’oppose à la preuve légale, [elle ne s’oppose pas] à une obligation de motivation »[50].

Plus encore, on peut se demander si la motivation n’est pas justement la condition d’une construction bien comprise de l’intime conviction en matière pénale et par voie de conséquence une garantie du respect du système de la preuve morale. En effet, « l’intime conviction n’est pas l’intime certitude mais une appréciation profonde et individuelle (intime) des éléments de preuve réunis (la conviction), c’est-à-dire de la valeur de la démonstration »[51]. En motivant, le juge citoyen ou professionnel atteste du fait qu’il s’est bien livré à cet exercice. Plus généralement, «  seule à même de faire apparaître les failles éventuelles de la construction intellectuelle qui a conduit à la décision du juge »[52], la motivation contraint la Cour d’assises à ne point perdre de vue que « notre société, toujours en quête de davantage de transparence, ne se satisfait plus aujourd’hui d’une justice qui donne la sensation de faire appel à l’intuition plus qu’à la raison »[53].

Précisément, dans l’affaire Haddad, « l’acte d’accusation et [la] question posée au jury [ne] permett[aient pas] de savoir quels éléments de preuve et circonstances de fait, parmi tous ceux ayant été discutés durant le procès, avaient en définitive conduit les jurés à répondre par l’affirmative (…) ; »[54]. Dans ces conditions, la motivation apparaît tout à fait impérative. Il est clair en effet, que la production d’une preuve scientifique dans un tel contexte et alors qu’aucune forme n’impose l’exercice de l’esprit critique risque de produire sur le jury une impression définitive. Il faut ainsi louer les conditions dans lesquelles l’article 365-1 CPP s’est trouvé mis en œuvre dans l’espèce Matis, la Cour ayant pris soin de corroborer largement, par des éléments factuel, la référence à la preuve génétique[55].

En définitive, l’exigence de motivation pourrait contribuer à préserver le système de la preuve morale en « rédui[sant] la vérité scientifique au rang d’argument susceptible d’intégrer [le] discours de [la Cour d’assises] et par conséquent de fonder sa décision »[56]. De manière plus générale, les revirements de position entre la juridiction de première instance et la Cour d’assises d’appel dans les affaires Haddad, Peduzzi et Matis, laissent un observateur privé d’explications -de motivation- un sentiment d’incohérence et d’imprévisibilité de la justice criminelle particulièrement destructeur de la confiance que l’opinion publique doit avoir en l’institution. Pour cette raison la compréhensibilité du verdict est tout à fait primordiale.

 II.  La participation indirecte du citoyen : la compréhensibilité, critère d’une décision légitime.

La réforme opérée par la loi du 10 août 2011 va, d’un point de vue théorique, au-delà des exigences constitutionnelles et strasbourgeoises. En effet, il était demandé au législateur français d’offrir des garanties de nature à exclure l’arbitraire sans qu’il soit pour autant contraint d’introduire la motivation des décisions de justice (A). A voir les arrêts Haddad et Peduzzi, le système de question tel que pratiqué dans ces espèces apparaissait lourdement défaillant. Mais si dans l’affaire Matis la mise en œuvre de l’art. 365-1 CPP est satisfaisante, compte tenue de l’extrême latitude laissée aux présidents de Cour de ce point de vue, le droit français se trouve-t-il définitivement à l’abri d’un risque de condamnation (B) ?

 A- La compréhensibilité : critère n’impliquant pas ipso jure la motivation.

M. Perrier affirme que « ce n’est (…) pas un risque d’arbitraire que l’absence de motivation fait naître, mais un risque que cette décision soit vue comme arbitraire. Justice must not only be done but also be seen to be done, le procès équitable exige que le justiciable ait le sentiment que son procès a été équitable » [57]. Dans le même temps, si le législateur a souhaité introduire l’obligation de motiver les arrêts d’assises, il ne lui en était fait obligation ni par le Conseil constitutionnel, ni par la CEDH. Les sages, à l’instar de la Cour de cassation[58], se livrent ainsi à une appréciation in globo de l’équité de la procédure[59].

Concernant donc les juges de la rue Montpensier, ils affirment dans un premier temps que «  l’absence de motivation (…) ne peut trouver de justification qu’à la condition que soient instituées par la loi, des garanties propres à exclure l’arbitraire »[60]. Les dispositions des articles 317s, 327, 348 CPP, organisant les débats devant la Cour, les modalités de délibération, l’exigence de questions devant satisfaire des critères de clarté, de précision et être individualisées, et les règles régissant les conditions d’adoption des décisions, offrent des garanties de nature à exclure l’arbitraire.

En outre, il importe seulement aux juges de Strasbourg que « la précision de[s] questions [posées au jury] permet[te] de compenser adéquatement l’absence de motivation des réponses »[61]. Dans l’affaire Haddad, la décision rendue n’offrait point la possibilité « [de] comprendre le choix d’une qualification plutôt qu’une autre ; [de] connaître les motifs pour lesquels des coaccusés sont moins responsables aux yeux du jury et donc moins sévèrement punis ; [de] justifier le recours aux circonstances aggravantes »[62]. La question de la compréhensibilité de la décision se posait dans l’affaire Peduzzi « avec une particulière acuité » [63], au regard de l’état psychique de l’accusé. Là encore l’examen conjugué de l’acte d’accusation et de la feuille de question ne satisfaisaient pas les critères du procès équitable et ce, quoique la non-motivation des décisions de justice n’entraîne pas ipso jure la violation dudit modèle. Certes l’affaire Matis semble indiquer qu’en intervenant pour qu’à la feuille de questions soit adjointe une feuille de motivation le législateur est allé au delà des exigences du procès équitable.

Pourtant, l’absence de directives claires quant aux qualités que ladite motivation doit revêtir ne risque-t-elle pas de conduire la France à se heurter au même écueil ? La circulaire d’application de la loi du 10 août 2011, évoque la suffisance d’une motivation « concise » sans que ne soit exigée « ni la démonstration de la culpabilité de l’accusé, ni l’exposé de l’ensemble des éléments à charge retenus contre lui »[64]. La feuille de motivation apparaît ainsi, comme une version développée de la feuille de question « n’a[yant] d’autre but que d’ [en] expliciter les réponses »[65]. La qualité de la motivation, à s’en tenir à la lecture de la circulaire, se trouvera donc fortement dépendante de celle des questions posées. Dans ces conditions, l’appréciation du caractère équitable de la procédure ne fait que changer de niveau.

Gageons que la Cour européenne, ayant constaté dans la décision Matis que « le nombre et la précision des éléments factuels énumérés dans la feuille de motivation (…) sont de nature à permettre à la requérante de connaître les raisons de sa condamnation »[66] pourrait dans d’autres circonstances être amenée à rappeler qu’elle garantit des droits concrets et effectifs et non pas théoriques et illusoires[67]. C’est du soin que prendront les Présidents de Cour d’assises lors de la rédaction de la motivation d’une part, et du contrôle qu’exercera la Cour de cassation à cet égard d’autre part, que cela dépendra.

 B – La feuille de motivation : absolue garantie d’une décision compréhensible ?

L’implémentation de l’exigence de motivation a, semble-t-il, donné lieu à une importante diversité pratique[68]. On l’a dit, la loi comme la circulaire se montrent relativement peu exigeantes laissant une grande latitude à la Cour d’assises. Il n’est dès lors pas certain que, si la légitimité des arrêts d’assises réside dans la bonne compréhension de la décision par le citoyen, l’art. 365-1 CPP pose dans son principe les conditions d’une décision légitime. La circulaire table d’ailleurs sur un contrôle « réduit de la haute juridiction »[69] et c’est bien à cela que la Cour de cassation semble s’en tenir : si certains pourvois ont essayé de transposer « à la motivation de ces arrêts d’assises (…) les principes classiques appliqués en matière de motivation des arrêts correctionnels par application des articles 485 et 593 CPP »[70], ils en ont été pour leur frais. En effet, les juges du quai de l’horloge relèvent que « les pourvois critiquant la motivation des Cours d’assises “ se bornent à remettre en question l’appréciation souveraine, par la Cour et le jury, des faits et circonstances débattus ” »[71]. Il n’apparaît donc pas nécessaire, comme en matière correctionnelle, de caractériser chacun des éléments constitutifs de l’infraction[72]. Inutile, en cas de déclaration de culpabilité portant sur un homicide volontaire, de se livrer à une « motivation particulière et détaillée » « autour de l’intention de donner la mort »[73]. Tel n’a d’ailleurs pas été le cas dans l’arrêt Matis[74].

La Cour de cassation ne semble retenir pour limite à l’appréciation souveraine que l’exigence d’une désignation « en l’espèce » des « principaux éléments à charges » visés par l’article 365-1 CPP[75]. Ainsi estime-t-elle « qu’écrire dans la feuille de motivation que les éléments du dossier » ou « les éléments à charge recueillis » justifient une condamnation est « insuffisant »[76]. Une telle jurisprudence ne semble pas fermer la porte au développement des motivations standardisées. Il suffira pour obtenir un brevet de conventionalité par les juges du quai de l’Horloge, de compléter un énoncé type en visant  spécifiquement  les  éléments fondant la condamnation. Quoique l’on exhorte les juges à « éviter le plus possible les références au dossier écrit pour respecter le principe de l’oralité des débats »[77], il sera sans doute bien difficile de résister à la tentation, à l’heure de la numérisation des procédures pénales. Il est vrai qu’en matière civile, déjà, la Cour de cassation avait « considéré conforme à l’obligation de motiver l’utilisation de motifs préétablis sur un formulaire »[78]. Pour autant, « admettre une systématisation des motifs les plus courants destinés à être utilisés indifféremment dans différentes espèces, détourne la motivation de son objectif : les motifs ne justifient plus de manière pertinente la solution propre à l’espèce et ne tendent qu’à justifier un type de solution correspondant à un type de question (…) la pratique des jugements types (…) ne répond[a]nt pas aux impératifs d’une bonne justice »[79].

Finalement, la prétendue motivation des arrêts d’assises court le risque, faute d’un encadrement suffisant, de procéder parfois plus de l’affichage que d’une garantie effective de lutte contre l’arbitraire. Il est alors à craindre qu’en dépit des évolutions du droit interne, les décisions Haddad et Peduzzi ne signent pas la fin des condamnations de la France pour violation du procès équitable relativement au verdict criminel.

Notes

[1] CEDH 21 mai 2015 Haddad c./ France, Requête no 10485/13 et CEDH 21 mai 2015 Peduzzi c./ France, Requête no 23487/12.

[2] CEDH 6 octobre 2015 Matis C/ France, Req. n° 43699/13

[3] Le présent commentaire s’inscrit à la suite d’une réflexion initiée in C. SOURZAT, « La motivation des décisions de justice : la double présence des citoyens », Annales de l’université Toulouse 1 capitole, 2015.

[4] Jusqu’à la loi n° 2011-939 du 10 août 2011. Il n’est toutefois pas certain que cette loi réalise l’exigence de motivation des décisions de justice dans des conditions de nature à satisfaire pleinement les exigences du procès équitable. V. en ce sens, CEDH Agnelet c/. France, 10 janvier 2013, Requête n° 61198/08 § 72 « une telle réforme, semble donc a priori susceptible de renforcer significativement les garanties contre l’arbitraire et de favoriser la compréhension de la condamnation par l’accusé, conformément aux exigences de l’article 6 § 1 de la Convention ».

[5] O. Bachelet, «motivation des verdicts d’assises : paradoxe et divination », préc., p.19s. En réalité, l’examen historique des justifications invoquées au soutien de l’absence de motivation révèle certes une argumentation s’enracinant dans la composition spécifique de la juridiction, mais seulement à titre indirect. V. sur ce point, le commentaire aux cahiers de la décision, Conseil constitutionnel, Décision n° 2011-113/115, préc.

[6] Parvenir à une motivation apparaîtrait particulièrement complexe eu égard à l’importance de la collégialité et à la présence de profane. En ce sens, pour de plus amples développements, O. Bachelet, «motivation des verdicts d’assises : paradoxe et divination », Gaz.Pal., 5 avril 2011, p. 19s. Et ce sont bien ces difficultés techniques qui sont aujourd’hui essentiellement mises en avant, CEDH Agnelet c/. France, préc., spéc., § 58 CEDH Taxquet c/. Belgique, Grande chambre 16 novembre 2010, Requête n° 926/05, spéc., § 92. V.

[7] A. Garapon et D. Salas, « La victime plutôt que le droit », Esprit, Novembre 2007, p. 74s., spéc, p. 76.

[8] H. Motulsky, «prolégomènes pour un futur code de procédure civile : La consécration des principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971 », in Ecrits. Etudes et notes de procédure civile, Paris Dalloz, 1973, p. 276.

[9] A. Garapon, Juger en Amérique et en France, Odile Jacob, 2003, p. 184.

[10] CEDH, 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique, préc., spéc., § 63. V. également, Mme Renaud- Duparc relèvera ainsi que «  ce qui constitue aujourd’hui une garantie essentielle contre l’arbitraire, ce n’est pas tant la motivation que la possibilité donnée au public et à l’accusé de comprendre la décision rendue ». C. Renaud-Duparc, « Motivation des arrêts d’assises : les exigences européennes en recul » AJ pénal n° 1, janvier 2011, p. 37.

[11] CEDH, 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique, préc., CEDH Agnelet c/. France, préc.

[12] CEDH 21 mai 2015 Haddad c./ France, Requête no 10485/13 et CEDH 21 mai 2015 Peduzzi c./ France, Requête no 23487/12.

[13] Loi n° 2011-939 du 10 août 2011.

[14] CEDH 21 mai 2015 Haddad c./ France, Requête no 10485/13.

[15] Ibid, spéc., § 21.

[16] CEDH Grande chambre, Arrêt du 16 novembre 2010, Taxquet c/. Belgique, Requête n° 926/05

[17] Loi n° 2011-939 préc.

[18] CEDH 21 mai 2015 Peduzzi c./ France, préc., § 14.

[19] CEDH 10 janvier 2013, Agnelet c/. France, préc.

[20] Critère posé par l’arrêt Taxquet, arrêt, préc., spéc., § 90 ; CEDH 21 mai 2015 Haddad c./ France, préc., spéc., § 15, et CEDH 21 mai 2015 Peduzzi c./ France, § 17.

[21] CEDH Grande chambre, Arrêt du 16 novembre 2010, Taxquet c/. Belgique, , Requête n° 926/05, spéc., § 93

[22] ibidem

[23] CEDH 15 novembre 2001 Papon c/. France, Requête n° 54210/00, spéc., §1, e.

[24] CEDH 6 octobre 2015 Matis c. France préc.

[25] Ibid.

[26] M. Mekki, L’intérêt général et le contrat : contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, préf. Jacques Ghestin, LGDJ (coll. Bibliothèque de droit privé), Paris, 2004, t. 411, p 371, n° 608.

[27] CEDH, 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique, préc., spéc., § 84.

[28] C. Guery, « Les paliers de la vraisemblance pendant l’instruction préparatoire », JCP G., juin 1998, I. 140.

[29] A. Garapon, préc. p. 183.

[30] Ibid.

[31] Ibid.

[32] Loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes. La faculté d’appel figure aux Art. 380-1s. CPP

[33] F. Desprez, préc., p. 67, n° 95.

[34] H. Angevin « mort d’un dogme », JCP G., 2000, I, 260.

[35] F. Desprez, Rituel judiciaire et procès pénal, LGDJ, coll. Bibliothèque de Sciences criminelles, tome 46, p. 37, n° 53.

[36] Art. 365-1 CPP

[37] Loi n° 2000-516 préc.

[38] A. Garapon, préc., p. 193

[39] W. Roumier, L’avenir du jury criminel, LGDJ, coll. Bibliothèque de Sciences criminelles, tome 39, p. 237, n° 437.

[40] Pour de plus amples développements critiques sur ce point en particulier au regard de l’affaire Agnelet, v. L. Milano, « De la nécessité de reconsidérer la place du principe de motivation », RDLF, 2013, chron. n° 07.

[41] Titre emprunté à William ROUMIER, W. Roumier, préc.

[42] CEDH 6 octobre 2015, Matis C/ France. préc.

[43] J.-R. Demarchi, Les preuves scientifiques et le procès pénal, LGDJ, 2012, n°145. En ce sens, et du point de vue de la motivation, la Cour de cassation elle même semble réserver un traitement particulier aux preuve scientifique. Ainsi dans un arrêt Cass. crim. 9 janvier 2013, Bull., n° 10, La Cour de cassation censure la Cour d’assises du Nord faute pour cette dernière de s’être référée, « à de véritables éléments à charge, concrets et objectifs, notamment scientifiques, de nature à justifier » que l’accusé «  avait matériellement et intentionnellement commis l’infraction de meurtre qui lui était reprochée ».

[44] Pour de plus amples développements sur ce point, V. J. Corroyer et Cl. Sourzat, préc.

[45] J.-R. Demarchi, préc., p. 262, n°492.

[46] V. pour de plus amples développements, O. Bachelet, préc., spéc., p.19., « La motivation serait impossible dans une collégialité aussi large et hétérogène ».

[47] Pour de plus amples développements sur ce point, v. F. Saint-Pierre, Au nom du peuple français, jury populaire, ou juges professionnels, odile jacob, 2013.

[48] W. Roumier, préc., p. 234, n° 430.

[49]Voir sur ce point, le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel de la décision n° 2011-113/115, QPC, préc.

[50] W. Mastor et B. de Lamy, « Je juge donc je motive », Rec. D. 2011, p. 1154.

[51] A. Fabbri et C. Guéry, « La vérité dans le procès pénal ou l’air du catalogue », RSC 2009., p. 343. Pour de plus amples développements sur ce point, v. J. Corroyer et Cl. Sourzat, « l’indice », in PASC, n° 25, PUAM, 2014.

[52] J. Normand, « Le domaine du principe de motivation » in, la motivation, travaux de l’association H. Capitant, LGDJ 2000, p. 17s., spéc., p. 18.

[53] W. Roumier, préc., p. 260, n° 490

[54] CEDH 21 mai 2015 Haddad c./ France, préc

[55] CEDH 6 octobre 2015, Matis C/. France. préc.

[56] G. Dalbignat-Deharo, Vérité scientifique et vérité judiciaire en droit privé, LGDJ, 2004, p. 348, n° 469.

[57] Sur les liens existant entre motivation et apparence d’une bonne justice, v. J-B. Perrier, «D’une motivation à l’autre », Rec. D., 2011, p. 1156s.

[58] Les juges du quai de l’Horloge estime en effet que dès lors qu’ont été assurés l’information préalable sur les charges fondant la mise en accusation, le libre exercice des droits de la défense et le caractère public et contradictoire des débats, alors, l’arrêt de la cour d’assises satisfait aux exigences du procès équitable, V. par exemple, Cass. crim. 7 décembre 2011, Bull., n° 251 ; Cass. crim. 14 novembre 2012, n° 12-80820.

[59] Décision n^o 2011 – 113/115 (QPC) du Conseil constitutionnel et CEDH Taxquet c/. Belgique, 13 janvier 2009, Requête n° 926/05, spéc., § 43. V. également sur ce point W. Mastor et B. de Lamy, préc., p. 1154.

[60] Conseil constitutionnel, décision n° 2011-113/115, QPC, préc., spéc., cons. n° 11.

[61] CEDH Papon c/. France, 15 novembre 2001, requête n° 54210/00, spéc., §1, e.

[62] CEDH 21 mai 2015 Haddad c./ France, préc., spéc., § 15

[63] CEDH 21 mai 2015 Peduzzi c./ France, Requête no 23487/12, spéc., § 24.

[64] Circulaire du 15 décembre 2011relative à la présentation des dispositions de la loi n° 2011-939 du 10 août 2011 sur la participation du citoyen au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs applicable au 1er janvier 2012, BOJML, n° 2011-12 du 30 décembre 2011.

[65] X. Salvat, « motivation des arrêts d’assises : premières décisions de la chambre criminelle », RSC 2013, p. 405s.

[66] CEDH 6 octobre 2016, Matis C./ France préc.

[67] Pour l’affirmation de ce principe, CEDH, Airey c. Irlande, 9 octobre 1979, Requête no 6289/73, spéc., § 24.

[68] En ce sens, J. Simon-Delcros et C. Marand-Gombar, « Un an d’application de la réforme des assises et perspectives : regards croisés avocat-magistrat (suite) », GP, 12 février 2013, n° 43, p. 14.

[69] Circulaire du 15 décembre 2011 préc.

[70] Pour de plus amples développements, X. Salvat, préc., p. 405.

[71] P. de Combles de Nayves, « Un pas vers le contrôle des motivations des Cours d’assises », AJ pénal 2014, p. 81.

[72] Pour de plus amples développements sur ce point, X. SALVAT, préc., p. 405s..

[73] M. Huyette, « Quelles réformes pour la Cour d’assises ? », Rec. D. 2009, p. 2347. Pour une illustration en pratique du contrôle de la Cour de cassation dans une affaire d’homicide volontaire : Cass. crim. 9 janvier 2013, Bull., n° 10.

[74] CEDH 6 octobre 2015, Matis c./ France., préc.

[75] Cass. crim. 20 novembre 2013, n° 12-86.330 : « la motivation se doit d’être spécifique sur chacun des éléments fondant la condamnation ».

[76] P. de Combles de Nayves, préc., p. 81.

[77] J. Simon-Delcros et C. Marand-Gombar, préc., p. 14.

[78] G. Dalbignat-Deharo, préc., p. 416, n° 566 à propos des arrêts cass. civ. 2^ème 31 janvier 1985, GP,85, I, pan. 124 -14 févr. 1990 : Bull. civ. II, n° 31.

[79] Ibid., p. 418, n° 567.

L’Italie vit une expérience particulière en matière de protection du sentiment religieux compte tenu de la place du catholicisme dans son histoire politique. L’auteur rend compte ici de l’évolution du droit italien notamment sous l’influence de la Cour constitutionnelle. Elle donne à voir la persistance d’une tension dialectique et de la recherche d’un point d’équilibre entre deux types d’exigences, celles tenant à la protection du sentiment religieux – sans doute encore idéologiquement marqué au-delà des Alpes – et celles liées à l’égalité entre les religions, à la liberté religieuse et à la libre manifestation de la pensée.

Jean-Jacques Pardini est agrégé des Facultés de droit, doyen honoraire de la Faculté de droit de Toulon et directeur adjoint du CDPC Jean-Claude Escarras – UMR/CNRS 7318 DICE

Que la protection du sentiment religieux ait été marquée, en Italie, par une histoire particulièrement tourmentée et une longue évolution, scandée par des audaces pour le moins prudentes de la Cour constitutionnelle est un constat qui sera largement vérifié dans les lignes qui suivent. Que le cours de son évolution ait été fortement influencé par la nature des relations entre l’Etat et les confessions religieuses et la « conscience sociale » de la communauté italienne est une évidence qui le sera tout autant. Si l’on remonte brièvement dans le temps, on observera, d’abord, que pratiquement tous les Etats pré-unitaires – rien d’étonnant à cela, la religion catholique étant à l’époque la religion « officielle » de ces Etats – avaient adopté des législations réprimant le blasphème (bestemmia). Ainsi, par exemple, le Royaume de Sardaigne, faisant de la religion catholique « la religion unique de l’Etat », sanctionnait lourdement les offenses faites au culte[1]. En revanche, le Code « Zanardelli » de 1889[2], inspiré des principes libéraux, ne fera aucune référence à la répression du blasphème, protégeant « seulement » la liberté religieuse « des individus » dans ses multiples manifestations[3].

L’avènement du fascisme, instaurant à nouveau un régime confessionnel[4], conduira le législateur à rétablir un régime répressif propre à protéger la religion in se, d’abord avec l’article 232 du t.u.l.p.s. du 6 novembre 1926[5], ensuite avec l’article 724 alinéa 1 du Code pénal Rocco[6] qui, figurant au sein de la section relative aux contraventions concernant la police des mœurs, disposait initialement : « Quiconque se rend coupable publiquement de blasphème, par invectives ou paroles outrageantes, contre la Divinité ou les symboles ou personnes vénérés dans la religion de l’Etat, est puni d’une amende 20 mille à 600 000 lires. Encourt la même peine celui qui se livre à toute manifestation publique outrageante envers les défunts ». D’autres articles du Code Rocco prévoyaient d’autres catégories d’infractions contre la religion catholique, à savoir les articles 402, 403, 404 et 405 réprimant respectivement « l’outrage à la religion de l’Etat », « les offenses à la religion de l’Etat par injure aux personnes », « les offenses à la religion de l’Etat par dénigrement des objets de culte » et le « trouble à l’exercice du culte catholique ». L’article 406 prévoyait aussi l’hypothèse d’infractions contre les cultes reconnus par l’Etat – renvoyant aux faits visés aux articles 403, 404 et 405 – mais avec – source de difficultés futures – une « peine diminuée »[7]. On le voit, le Code Rocco offrait donc une protection privilégiée à la religion catholique, apostolique et romaine, en tant que « religion de l’Etat », par rapport aux autres religions puisque, d’une part, les articles 402 et 724 alinéa 1 sanctionnaient les seules offenses faites à la religion catholique et, d’autre part, l’article 406 prévoyait une peine diminuée lorsque les faits visés par les articles 403 à 405 avaient été commis au détriment des « cultes reconnus » – donc différents du culte catholique. Quant aux « cultes non reconnus », non visés par le Code, ils ne bénéficiaient d’aucune protection particulière. Le système ainsi tracé était conforme à la conception de l’époque, assimilant la « religion de l’Etat » à un « patrimoine idéologique » porteur de dogmes, de principes et de valeurs inaliénables. Dans cette logique, la religion catholique était hissée au rang de « bien de civilisation »[8].

L’adoption de la Constitution du 27 décembre 1947 a bien évidemment suscité des tentatives de redéfinition du « bien juridique », toujours protégé par les dispositions du Code Rocco, resté en vigueur[9]. Force est de constater, à cet égard, les hésitations ou les tâtonnements qui ont pu affecter, dans un premier temps, ces tentatives. La Cour constitutionnelle a pu ainsi faire référence, pour qualifier la religion catholique, à une religion de l’Etat en tant que « société » (et non plus en tant qu’« organisation politique ») (arrêt n° 79 de 1958[10]), au « sentiment religieux, comme élément-base de la liberté de religion que la Constitution reconnaît à tous » (arrêt n° 14 de 1973[11]), ces deux expressions renvoyant, cependant, à un « sentiment religieux collectif » proche, à tout le moins, du « bien de civilisation » auparavant reconnu. La Cour de cassation italienne a pu, quant à elle, évoquer, y compris dans des temps plus récents, une « bienséance sociale », liée à l’idée de bonnes mœurs[12], valorisant ainsi la place de l’article 724 dans le Code pénal. Il va falloir attendre l’important arrêt n° 440 de 1995[13] pour que, après quelques (longues, trop longues) velléités, la Cour constitutionnelle précise, à propos de l’article 724 alinéa 1, qu’il protège le « sentiment religieux individuel », lequel jouit d’une protection constitutionnelle directe aux termes des articles 2, 8 et 19 de la Constitution et indirecte par l’intermédiaire de ses articles 3 et 20.

Cette évolution n’était d’ailleurs pas que sémantique puisque – les mots ayant un sens – elle   renvoyait également à un changement profond de l’idée même de « réalité religieuse » qu’impliquait nécessairement la consécration des principes constitutionnels. A cet égard, en même temps qu’elle s’efforçait d’appréhender, par glissements successifs, l’objet pénalement protégé par les dispositions du Code Rocco, la Cour constitutionnelle, par sa jurisprudence, remettait en question la situation de privilège de la religion catholique qu’elle reconnaissait jusqu’alors (I), amorçant ainsi la « longue marche » vers l’égalité entre les confessions religieuses (II). Le législateur, prenant acte de ces avancées, allait emboîter le pas au juge constitutionnel en 2006, modifiant, à plusieurs égards, les dispositions du Code pénal. La question se pose, cependant, même après cette réforme, du « statut » de la « critique religieuse » – pour employer une formule inclusive (III).

I – La situation de « privilège » de l’Eglise catholique

Les premières décisions de la Cour constitutionnelle relatives aux articles du Code pénal plus haut rappelés se fondaient, pour rejeter les questions portant sur leur constitutionnalité, sur le postulat – sociologique – selon lequel la religion catholique était la « religion de la quasi-totalité du peuple italien » (A). La Cour, cependant, consciente du caractère difficilement acceptable de la préséance qu’elle-même reconnaissait au culte catholique, allait infléchir sa position, se résolvant, dans un premier temps, à lancer un appel au législateur (B).

A – Le postulat : la religion catholique, « religion de la quasi-totalité du peuple italien »

L’arrêt n° 125 de 1957[14] est le premier « épisode » d’une longue série, par lequel le juge constitutionnel se prononçait sur la conformité à la Constitution de l’article 404 du Code Rocco relatif aux « offenses faites à la religion de l’Etat par dénigrement des objets de culte »[15]. Dans son ordonnance de renvoi, le juge a quo observait que les dispositions de l’article 404 du Code pénal – comme, d’ailleurs, celles des articles suivants – étaient corrélées au principe consacré à l’article 1^er du Traité de Latran – reprenant l’article 1^er du Statut albertin – et que ce principe portait atteinte à la Constitution, notamment à son article 8 qui, évoquant la liberté des confessions religieuses (Eglise catholique comprise), impliquait une égalité de traitement entre elles. En somme, soutenait-il, les principes gouvernant les rapports entre l’Etat et l’Eglise, tels qu’ils se déduisent de la Constitution, étaient en décalage avec ceux exprimés par l’article cité du Traité et, plus spécifiquement, avec ceux fondant les articles 402, 403 et 404 du Code pénal qui se réfèrent à la « religion de l’Etat ». L’Avocat général de l’Etat, à l’inverse, estimait que la disposition en cause ne portait pas atteinte aux articles 7 et 8 de la Constitution, considérant, d’une part, que l’article 7 garantissait le maintien en vigueur des Accords de Latran après l’entrée en vigueur de la Constitution et que, d’autre part, l’article 8, en son premier alinéa, consacrait certes le principe de liberté des différentes confessions religieuses, mais pas celui d’une égalité intrinsèque entre elles[16]. Enfin, il considérait que la différence de protection pénale entre la religion catholique et les autres cultes – telle qu’elle résultait de la confrontation des articles 404 et 406 du Code pénal – était justifiée par le fait qu’elle correspondait « à des considérations de politique criminelle relatives à la conscience éthique de la Nation italienne qui, dans sa quasi- totalité, est de religion catholique »[17].

D’emblée, la Cour rappelle la différence d’inspiration qui informe les Codes Zanardelli et Rocco. Alors, en effet, que le premier « visait à protéger directement, non pas la religion in se, mais la liberté religieuse individuelle »[18], le législateur de 1930 « a entendu hisser le sentiment religieux au rang d’objectif spécifique de la répression pénale[19] (…) au regard de l’importance de l’idée religieuse, qui transcende l’exercice d’un droit individuel et constitue l’une des valeurs morales et sociales attachées à l’intérêt de la collectivité, au-delà de celui du seul individu ». En sorte que « les infractions liées au sentiment religieux sont, dans le système de 1930, considérées comme des offenses à un intérêt collectif ». Par ailleurs, « si le Code Zanardelli établissait des peines identiques pour les atteintes portées à la liberté de tous les cultes (…), le Code de 1930, à l’inverse, (…) a placé la religion catholique dans une situation différente de celles des autres confessions religieuses, établissant, avec l’article 404 et les articles 402, 403 et 405, qui concernent tous la religion catholique et qui la qualifient, comme l’article 1^er du Traité de Latran, « religion de l’Etat « , une protection pénale différente de celle prévue par l’article 406 qui vise les autres cultes ». Ce système, explique-t-elle, « trouve son fondement dans l’importance qu’a eu et a toujours l’Eglise catholique en raison de la tradition ancienne et ininterrompue du peuple italien lequel, dans sa quasi-totalité, y adhère et dans la situation juridique particulière qui, à la suite du différend entre l’Etat et l’Eglise et à la résolution de la question romaine, a été reconnue, en faveur de l’Eglise, par les Accords de Latran (Traité et Concordat) du 11 février 1929 ».

Passant ensuite à l’examen de la compatibilité de cette situation normative avec les articles 7 et 8 de la Constitution, elle affirme, avec une certaine force, que « le Constituant a prévu, aux articles 7 et 8 de la Constitution – respectivement pour l’Eglise catholique et les autres confessions religieuses – des normes explicites qui n’établissent entre elles aucune « égalité », mais qui, au contraire, révèlent une différenciation de leur situation juridique qui, certes, renvoie à une égale liberté (comme l’énonce l’article 8 alinéa 1 de la Constitution), mais pas à une identité de règlement des rapports avec l’Etat ». En effet, précise-t-elle, « alors que l’article 7 alinéa 1 indique que « l’Etat et l’Eglise catholique sont, chacun dans leur domaine, indépendants et souverains », l’article 8 alinéa 2 précise que « les confessions religieuses autres que la confession catholique ont le droit de s’organiser selon leurs propres statuts, à condition qu’ils ne soient pas en contradiction avec l’ordonnancement juridique italien » ». En outre, « tandis que l’article 8 alinéa 3 de la Constitution prévoit que les rapports entre l’Etat et les confessions religieuses différentes de la religion catholique « sont réglementés par la loi sur la base d’ententes avec les représentants de chaque confession », l’article 7 alinéa 2 de la Constitution indique que les relations avec l’Eglise catholique « sont réglées par les Accords de Latran » et que « les modifications de ces Accords, acceptées par les deux parties, n’exigent aucune procédure de révision constitutionnelle » »[20]. Elle rejette donc, au terme de ce raisonnement, la question de constitutionnalité, acceptant, par là, une situation de « privilège » de la religion catholique[21].

Par l’arrêt n° 79 de 1958[22], la Cour constitutionnelle devait, pour la première fois, se prononcer sur la conformité à la Constitution de l’article 724 du Code pénal réprimant le blasphème, à la suite d’une affaire de crachat sur un crucifix. Comme dans le cas précédent, le juge a quo, invoquant les articles 7 et 8 de la Constitution, estimait que l’infraction en cause présupposait que la religion catholique était la seule religion de l’Etat et qu’un tel présupposé était devenu caduc du fait de l’entrée en vigueur de la Constitution, dont l’article 8 consacre la liberté des confessions religieuses en postulant l’égalité entre elles. L’Avocat général de l’Etat, quant à lui, soutenait en substance que la protection pénale concernait non pas la religion catholique en tant que religion de l’Etat, mais – argument pragmatique déjà retenu par la Cour – en tant que religion de la quasi-totalité du peuple italien[23]. La Cour, rappelant sa précédente décision, tranche rapidement – l’arrêt est particulièrement bref ![24] – la question, en précisant que la religion catholique, en tant que religion de la quasi-totalité des citoyens, « doit bénéficier d’une protection pénale particulière, du fait de la plus grande ampleur et de la plus grande intensité des réactions sociales naturellement suscitées par les offenses qui l’atteignent ». Elle ajoute que cette situation « semble pouvoir se déduire, également, du fait que le Code pénal évoque parfois (article 405), non pas la religion de l’Etat, mais la religion « catholique ». Or, cette universalité de traditions et de sentiments catholiques dans la vie du peuple italien est restée, sans l’ombre d’un doute, inchangée avec l’avènement de la Constitution. Par conséquent, restent également inchangées les raisons pour lesquelles, à l’article 724 et dans d’autres normes du Code pénal, le législateur a prévu une protection spéciale des symboles et des représentants de la religion catholique ». Ainsi, la Cour constitutionnelle, par cette décision, adopte à nouveau un critère quantitatif – la « quasi-totalité », formule significative – pour admettre une protection pénale différenciée des catholiques et des non-catholiques[25].

En 1965, ce fut l’article 402 du Code pénal, réprimant l’outrage à la religion de l’Etat, qui fit l’objet, par l’arrêt n° 39[26], de l’examen de constitutionnalité. Le juge de renvoi, invoquant la violation des articles 3, 8, 19 et 20 de la Constitution, mettait en relation l’article contesté avec l’article 406 du même Code – ce dernier article étant érigé au rang de tertium comparationis – afin de souligner le privilège particulier dont bénéficiait la religion catholique ce qui, de son avis, était en contradiction avec le principe d’égalité entre religions qui se déduisait des dispositions constitutionnelles rappelées. En substance, l’Avocat général de l’Etat rejetait cette thèse, rappelant – argument « d’autorité » – l’importance du culte catholique en Italie[27]. La Cour, jugeant une nouvelle fois la question non fondée, estime certes que « l’article 3 de la Constitution, consacrant l’égalité de tous les citoyens devant la loi, exclut que la différence de religion puisse donner lieu à une différence de traitement entre les citoyens eux-mêmes ». Elle considère cependant que l’article 402 du Code pénal ne porte pas atteinte au principe d’égalité car, dit-elle, cet article concerne « tous les destinataires de la norme pénale, quelle que soit leur religion ». En effet, « l’outrage visé par l’article 402 peut être causé par toute personne – de religion catholique ou pas ou, encore, sans religion – la foi du sujet actif n’ayant [selon elle] aucune importance ». Quant au sujet passif, elle précise, pour rejeter tout grief tenant à l’atteinte portée à l’égalité, que « la norme de l’article 402 ne protège pas la religion catholique comme bien individuel de ceux qui la pratiquent ni ne leur attribue aucun avantage personnel », si bien que « le titulaire de l’intérêt juridiquement protégé n’est pas l’individu de religion catholique ». Dès lors, « la norme contestée ne porte aucune atteinte au principe d’égalité des citoyens devant la loi, ». Par ce raisonnement – qui ressemble fort à un « sophisme »[28] – la Cour juge dès lors que « l’article 402 ne porte aucune atteinte au principe d’égalité des citoyens devant la loi dans la mesure où il n’implique aucune distinction de leur situation juridique à raison de la religion professée »[29].

Force est donc de constater que les premières décisions adoptées par la Cour constitutionnelle ont laissé intacte la structure du Code Rocco, relativement aux infractions prévues en matière religieuse[30]. La Cour, n’osant franchir le Rubicon – malgré les dispositions claires du prescrit constitutionnel – s’arc-boutait toujours et encore sur sa position, recourant, sans vergogne, à l’argument majoritaire. Cet argument, cependant, ne pouvant être durablement invoqué, la Consulta allait infléchir sa position et se résoudre à lancer un appel au législateur.

B – L’inflexion : l’appel lancé au législateur

Ce n’est qu’avec l’arrêt n° 14 de 1973[31] que la Cour constitutionnelle semble amorcer un « virage maîtrisé » ou un « début d’ouverture », alors qu’elle était saisie, à nouveau, de la question de constitutionnalité de l’article 724 alinéa 1 du Code Rocco. Selon l’un des juges de renvoi, la norme querellée portait d’abord atteinte à l’article 3 de la Constitution qui, garantissant l’égalité absolue des citoyens face à la loi, sans aucune possibilité de discrimination à raison de la religion, ne permettait pas que soit protégé le seul sentiment religieux du catholique à l’exclusion de celui des autres citoyens de confessions différentes. L’autre juge de renvoi estimait, par ailleurs, que la norme douteuse violait également les articles 8 et 19 de la Constitution, ce dernier article, d’après lui, étant, dans le domaine religieux, une application directe et spécifique du principe plus général – celui de la libre manifestation de la pensée[32] – consacré par l’article 21 de la Constitution.

La Cour précise, d’emblée, que « la Constitution, en reconnaissant les droits inviolables de l’homme (article 2), et, parmi eux, la liberté de religion (articles 8 et 19), protège le sentiment religieux et justifie la répression pénale des offenses qui sont susceptibles de l’affecter ». Par conséquent, ajoute-t-elle, « la répression du blasphème, prévue à l’article 724 du Code pénal, loin de porter atteinte aux normes constitutionnelles, trouve au contraire en elles son fondement ». La Cour rappelle encore que « la prévision législative, limitée aux offenses contre la religion catholique, correspond à l’appréciation faite par le législateur de l’impact des réactions sociales causées par les offenses contre le sentiment religieux de la majeure partie de la population italienne ». En sorte que « la norme contestée, comprise dans le Titre concernant « les contraventions relatives à la police des moeurs », ne peut être jugée irrationnelle et illégitime, indépendamment de la position attribuée à l’Eglise catholique par les articles 7 et 8 ». Elle ajoute d’ailleurs – exprimant ainsi une certaine réserve – que son jugement « ne peut aller jusqu’à contrôler, sur la base de donnés quantitatifs et statistiques ou de considérations de fait, la justesse de cette appréciation ». Après ce raisonnement toujours restrictif, la Cour amorce néanmoins une « ouverture », en considérant que « pour une mise en œuvre pleine et entière du principe constitutionnel de la liberté de religion, le législateur doit procéder à une révision de la norme, en étendant la protection pénale aux offenses faites au sentiment religieux d’individus de confessions différentes de la religion catholique »[33]. Par cette « invitation » faite au législateur, la Cour admet donc, certes de manière prudente, l’existence d’une situation d’inconstitutionnalité qui, selon elle, doit être corrigée – la question restant entière, cependant, de savoir pourquoi elle n’a pas choisi de censurer elle-même la norme critiquée et critiquable. Par ailleurs, certains auteurs ont pu considérer que cet appel lancé au législateur n’était pas exempt de critiques, dans la mesure où, ainsi faisant, la Cour ne faisait aucune référence aux sentiments – pourtant réels – des « non-croyants »[34].

L’arrêt n° 188 de 1975[35] sera une autre occasion, pour la Cour, de se prononcer sur l’atteinte supposée des articles 403 et 405 du Code Rocco à l’article 3 de la Constitution[36]. En substance, le juge a quo retenait la différence de traitement quod poenam des sujets actifs des infractions visées par ces articles par rapport à ceux qui se rendaient coupables, par des faits identiques, de l’infraction prévue à l’article 406 du Code à l’égard des cultes reconnus par l’Etat, article 406 renvoyant, on s’en souvient, à une peine « diminuée »[37]. La Cour, de manière pour le moins surprenante (voire oiseuse)[38], juge la question manifestement infondée, considérant que « même si la différence de traitement issue de la confrontation entre les articles 403 et 405, d’un côté, et l’article 406, de l’autre, était privée de justification – et était donc inconstitutionnelle – la décision de cette Cour n’exclurait pas l’application des dispositions des articles 403 et 405 au jugement principal qui a pour objet un cas d’offense à la religion catholique et de trouble causé à l’exercice du culte catholique »[39].

Cet « incident de parcours » n’empêchera pas une autre « ouverture » (certes très – trop – prudente) quinze ans après[40]. Par l’arrêt n° 925 de 1988[41], la Cour, à nouveau saisie d’une question de constitutionnalité de l’article 724 alinéa 1 du Code pénal en référence aux articles 2, 3, 8, 19 et 25 de la Constitution, était amenée à se prononcer après l’intervention de l’Accord pour la révision du régime concordataire intervenu entre la République italienne et le Saint-Siège le 18 février 1984[42] et ratifié par la loi n° 121 du 25 mars 1985[43]. Au vu de cet Accord, supprimant toute référence à la religion catholique comme seule « religion de l’Etat », il était demandé à la Cour constitutionnelle d’opérer une « relecture » de l’article 724 du Code pénal et de remettre en question sa jurisprudence passée. Prenant notamment pour référence l’article 25 de la Constitution, le juge a quo relevait le caractère désormais indéterminé du fait illicite visé à l’article 724 eu égard, précisément, à la suppression de toute référence à une religion de l’Etat[44]. Contre toute attente, la Cour va juger la question non fondée, estimant que « la disparition de la signification originaire de l’expression « religion de l’Etat » n’exclut en aucune manière, s’agissant de l’article 724 du Code pénal, qu’il ne soit pas possible d’en déduire une autre suffisamment certaine et conforme aux prises de position de la Cour de cassation et des autres juges a quibus, à savoir le sens de « religion catholique » (…)  »[45]. Ainsi, selon la Cour, l’intervention de l’Accord invoquée par les juges de renvoi n’est pas à ce point déterminante qu’elle aurait pour conséquence d’emporter modification de sa jurisprudence antérieure. En effet, dit-elle, dans les décisions n° 79 de 1958 et n° 14 de 1973, il n’est aucunement fait référence à une « qualification formelle de la religion catholique », l’accent étant mis, différemment, sur une « tradition ancienne et ininterrompue du peuple italien » et sur « l’intensité des réactions sociales suscitées par les offenses faites à la religion catholique »[46]. Néanmoins, ajoute la Cour en substance, la limitation de la prévision législative aux offenses faites à la religion catholique ne peut plus être justifiée par référence à un principe majoritaire – « la quasi-totalité des citoyens italiens », « la majeure partie de la population italienne » – non pas tant du fait d’éléments statitiques (la Cour observant que la religion catholique reste majoritaire en Italie), mais pour des raisons d’ordre normatif tenant au caractère aujourd’hui injustifié de tout type de discriminations fondées sur le seul critère du nombre de fidèles des différentes confessions religieuses. Mais, de son avis, cela n’empêche pas que la limite prévue par l’article 724 alinéa 1 du Code pénal puisse toujours être justifiée par le constat, sociologiquement important, que le comportement prohibé par la norme en examen renvoie à un phénomène de mœurs répréhensibles, révélé depuis longtemps par certaines mauvaises habitudes de nombre de personnes. Là encore, cependant, la Consulta ne peut que conseiller au législateur de procéder à un réexamen de la matière afin de remettre en cause la différence de réglementation par rapport aux autres religions[47].

Le moins que l’on puisse dire est que le raisonnement suivi par la Cour, assez tortueux, n’est pas exempt de tout paradoxe, semblant, à tout le moins, « souffler le chaud et le froid ». Laissant « en vie » les dispositions contestées, la Cour n’en admet pas moins que les fondations de son argumentation antérieure sont fragilisées par l’intervention de la révision concordataire, ce qui ne peut que la conduire à en appeler à nouveau au législateur. Au surplus, comme il a été lucidement observé, la décision de rejet d’une question de constitutionnalité avec renvoi au législateur ne se justifie, en principe, que dans la mesure où il convient d’éviter qu’une décision d’inconstitutionnalité engendre des effets « encore plus inconstitutionnels »[48], ce qui n’est certes pas le cas en l’espèce.

Quoi qu’il en soit, la Cour, par son argumentation, faisait elle-même brèche dans la résistance qu’elle opposait jusque-là à la remise en cause de la législation répressive. Le législateur restant inerte, malgré les sollicitations à lui adressées, la Cour ne put que se résoudre à opérer un revirement de jurisprudence, reconnaissant ainsi l’égalité entre les confessions religieuses.

II – Le revirement de jurisprudence : la reconnaissance de l’égalité entre les confessions religieuses

            C’est la répression du blasphème qui allait d’abord donner l’occasion à la Cour constitutionnelle de faire évoluer sa position, l’inconstitutionnalité partielle de l’article 724 alinéa 1 du Code Rocco étant déclarée[49] (A). C’est ensuite la législation relative aux délits contre le sentiment religieux qui, parce qu’elle n’était « plus » en phase avec les dispositions constitutionnelles, fut progressivement censurée par la Cour (B).

A – L’inconstitutionnalité partielle de l’article 724 alinéa 1

            C’est par l’important arrêt n° 440 de 1995[50] que la Cour constitutionnelle va changer de « paradigme », opérer un « changement de route ». Là encore, la constitutionnalité de l’article 724 alinéa 1 du Code pénal était contestée au regard des articles 3, 8 et 25 de la Constitution, les arguments étant les mêmes que ceux invoqués par le juge a quo à l’occasion de l’arrêt n° 925 de 1988 relativement à l’article 25 (indétermination du fait illicite du fait de la révision concordataire). Subsidiairement, était soutenue la violation du principe d’égalité des citoyens et des confessions religieuses, le juge de renvoi ne se privant pas de rappeler à la Cour les appels déjà lancés par elle au législateur.

Après avoir repoussé à nouveau, avec la même argumentation, l’atteinte qu’auraient porté les dispositions contestées à l’article 25 de la Constitution[51], la Cour arrive enfin à la conclusion si attendue s’agissant des articles 3 (égalité sans distinction de religion devant la loi) et 8 alinéa 1 (égale liberté devant la loi de toutes les confessions religieuses) de la Constitution. Evoquant la « reconstruction du bien juridique protégé par la norme objet du contrôle » et sa jurisprudence passée[52], elle considère en effet que « deux points essentiels, affirmés dans ses décisions précédentes, doivent être tenus pour fermement établis : le caractère non pertinent du critère du nombre dans le cadre des appréciations constitutionnelles concernant l’égalité de religion[53] et l’appartenance de la norme sanctionnant le blasphème au domaine des infractions qui touchent à la religion »[54]. Au regard des paramètres de constitutionnalité invoqués (articles 3 et 8 alinéa 1), elle estime devoir tirer pour conséquence le constat d’inconstitutionnalité de la norme qui sanctionne le blasphème, dans la mesure où « elle établit une différence de protection pénale du sentiment religieux individuel[55] selon la foi professée ». La Cour rappelle que « l’inertie persistante du législateur ne saurait justifier – après sept années passées depuis la dernière décision (…) – que cette discrimination  perdure », car doit être « affirmée la prééminence du principe constitutionnel d’égalité en matière de religion sur les autres exigences – comme celle, par exemple, relative aux bonnes mœurs protégée par l’article 724 – qui, pour être appréciables, n’en sont pas moins d’une valeur non comparable »[56].

A ce point du raisonnement, la Cour précise néanmoins que la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article 724 alinéa 1 doit être limitée à la seule partie où il porte atteinte effectivement au principe d’égalité. Estimant que « cet article peut être divisé en deux parties – l’une concernant le blasphème contre la Divinité sans autre précision et de manière abstraite, qui comprend tant les expressions verbales que les signes représentant la Divinité elle-même, et dont le contenu est susceptible de concerner les conceptions des différentes religions, l’autre relative au blasphème contre les Symboles ou les Personnes vénérés dans la religion de l’Etat » –, la Cour en arrive à la conclusion logique que la première échappe à la censure d’inconstitutionnalité, ce qui, évidemment, n’est pas le cas de la seconde[57]. La Cour précise enfin que, pour cette dernière partie, « deux possibilités existent pour supprimer le vice identifié : l’annulation de la norme inconstitutionnelle pour défaut de généralité ou son extension aux croyances religieuses qui en sont exclues ». Mettant l’accent sur l’interdiction des décisions additives en matière pénale, c’est bien évidemment la première solution qu’elle retient[58], en adoptant une décision d’admission partielle de la question qui lui permet de rendre compatible l’article 724 avec le principe d’égalité.

Evidemment, un tel choix n’était pas sans susciter d’autres difficultés, parfois sérieuses[59]. L’une de ces difficultés concerne ceux dont le culte n’est fondé sur aucune Divinité et/ou ceux qui ne croient pas mais qui, cependant, bénéficient, au même titre que les croyants, de la liberté religieuse, certes de manière négative[60]. A l’égard de ces derniers, on comprend que le respect du principe d’égalité n’est pas totalement respecté et que, dès lors, l’élimination in toto de l’article 724 eût été préférable. Quoi qu’il en soit – et malgré quelques réactions engendrées par les difficultés évoquées[61] – cette décision constitue une avancée certaine relativement au principe d’égalité individuelle du point de vue de la religion.

Les arrêts postérieurs témoignent d’ailleurs de cette avancée, la législation relative aux délits contre le sentiment religieux étant progressivement censurée.

B – La censure progressive de la législation relative aux délits contre le sentiment religieux

Dans l’arrêt n° 329 de 1997[62], la Cour constitutionnelle, saisie à nouveau de la constitutionnalité de l’article 404 du Code pénal au regard des articles 3 et 8 de la Constitution – et résolument incitée par le juge a quo – juge, nouvellement, la question fondée, exprimant de manière particulièrement ferme les raisons qui justifient ce revirement. Selon elle, en effet, « la ratio fondée sur la différence [de traitement] ne vaut certainement plus aujourd’hui, car la Constitution exclut que la religion puisse être considérée selon une logique instrumentale au regard des finalités de l’Etat et vice-versa ». Rappelant ce qu’elle avait indiqué dans son arrêt n° 440 de 1995, elle estime que « la protection du sentiment religieux doit être considérée comme un corollaire du droit constitutionnel de liberté de religion, corollaire qui, naturellement, doit concerner de la même manière l’expérience religieuse de tous ceux qui la vivent, dans sa dimension individuelle et communautaire, indépendamment des contenus des croyances et des différentes confessions ». Un traitement différencié, à l’inverse, porterait atteinte « à l’égale dignité de la personne humaine et au principe constitutionnel de laïcité ou de non-confessionnalité de l’Etat (…) ». Pour elle « l’évolution de la jurisprudence constitutionnelle rend inopportune, pour justifier la différenciation prévue par la loi, la référence à « la plus grande ampleur et à la plus grande intensité des réactions sociales que suscitent les offenses » faites à la religion catholique (…). Cette référence à la conscience sociale, si elle elle peut valoir argument pour l’appréciation des choix du législateur sous l’angle de la ragionevolezza, est, au contraire, ici exclue dans la mesure où l’article 3 alinéa 1 de la Constitution interdit expressément toute réglementation différenciée sur la base d’éléments distinctifs déterminés, parmi lesquels figure précisément la religion. Une telle interdiction, poursuit-elle, signifie que la protection du sentiment religieux, en tant qu’élément du droit constitutionnel de liberté de religion, n’est pas divisible »[63]. Tirant les conséquences de ce raisonnement, la Cour juge qu’il lui appartient de « rendre égale la quantification de la sanction pénale en adoptant une déclaration d’inconstitutionnalité du premier alinéa de l’article 404 du Code pénal dans la partie où il prévoit une peine supérieure à celle, diminuée, qui sanctionne le fait visé à l’article 406 ». Mais elle exclut cependant « toute appréciation sur la nature de la prévision de l’article 406 au regard de celle visée à l’article 404 du Code pénal ainsi que sur les modalités de détermination de la mesure de la peine diminuée prévue par ce même article 406 »[64].

Par cet arrêt, la Cour constitutionnelle fait donc un nouveau « pas en avant » – créant un quid différent du précédent – même si la réserve plus haut exprimée – relative aux non-croyants ou aux « croyants atypiques » qui restent exclus de toute protection – n’est pas levée ce qui, à tout le moins, empêche la pleine efficacité du principe d’égalité[65].

L’arrêt n° 508 de 2000[66] sera une autre étape dans la voie nouvellement tracée, qui aura pour objet, à la demande de la Cour de cassation, juge de renvoi, l’examen de la constitutionnalité de l’article 402 du Code Rocco. Invoquant les articles 3 et 8 de la Constitution, tels qu’interprétés par la Consulta dans l’arrêt n° 329 de 1997, la Cour suprême de l’ordre judiciaire considérait que la norme contestée, accordant une protection privilégiée à la seule religion catholique, portait atteinte à l’égalité de tous les citoyens sans distinction de religion et à l’égale liberté de toutes les confessions religieuses face à la loi[67]. La Cour constitutionnelle juge la question fondée, estimant que « les raisons qui justifiaient cette norme [la norme contestée] dans son contexte originaire sont aussi celles qui en déterminent l’inconstitutionnalité actuelle »[68]. En effet, « en vertu des principes fondamentaux d’égalité de tous les citoyens sans distinction de religion (article 3 de la Constitution) et d’égale liberté devant la loi de toutes les confessions religieuses (article 8 de la Constitution), l’attitude de l’Etat ne peut être fondée que sur l’équidistance et l’impartialité à leur égard, sans que l’élément quantitatif de l’adhésion plus ou moins large à telle ou telle confession religieuse et la plus ou moins grande ampleur des réactions sociales qui peuvent être suscitées par la violation de l’une d’entre elles puissent revêtir une quelconque importance. S’impose ainsi une égale protection de la conscience de chaque personne qui se reconnaît dans une foi à laquelle elle croit, étant entendu que, naturellement, la possibilité reste ouverte de réglementer bilatéralement et de manière différenciée, dans la spécificité qui est la leur, les rapports de l’Etat avec l’Eglise catholique au moyen de l’instrument concordataire (article 7 alinéa 2 de la Constitution) et avec les autres confessions religieuses à travers des ententes (article 8 alinéa 2 de la Constitution) ». Une telle position d’équidistance et d’impartialité, ajoute la Cour, « est le reflet du principe de laïcité[69] que la Cour a déduit du système des normes constitutionnelles, un principe qui doit être érigé au rang de « principe suprême » (…), caractérisant le pluralisme de la forme de notre Etat au sein duquel doivent coexister, dans le cadre d’une égale liberté, les croyances, cultures et traditions diverses » (arrêt n° 440 de 1995) »[70]. Elle explique que « face aux évolutions de l’ordonnancement en faveur de l’égalité devant la loi pénale [qu’elle rappelle], l’article 402 représente un anachronisme auquel le législateur, pendant de longues années, n’a pas remédié » et que, « dans le cadre de l’exercice des pouvoirs de garantie constitutionnelle qui sont les siens, il lui appartient, à elle Cour constitutionnelle, de le faire »[71]. Elle observe, à ce propos, [en fait elle le rappelle] que, de manière générale, « le rétablissement de l’égalité violée peut se concevoir non seulement en éliminant in toto la norme qui détermine la violation, mais également en en étendant la portée pour inclure les cas discriminés. Cependant, en matière de contrôle de constitutionnalité des normes pénales, seule la première possibilité est ouverte » en sorte que, conclut-elle, « la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article 402 du Code pénal s’impose dans sa forme simple, exclusivement ablative »[72].

La Cour, par cet arrêt, rejoignait ainsi le souhait antérieurement exprimé par une partie de la doctrine[73], même si certains ont pu critiquer la logique « sèche » retenue, par elle, pour éliminer la norme inconstitutionnelle de l’ordonnancement[74].

Les décisions qui vont suivre reprendront un raisonnement identique, marquant, par là, la stabilité enfin atteinte de la jurisprudence constitutionnelle. Par l’arrêt n° 327 de 2002[75], c’est l’article 405 du Code pénal qui, selon la même argumentation, va être censuré pour inconstitutionnalité dans la partie où il prévoyait des peines plus graves que celles visées par l’article 406 pour des faits identiques commis contre les autres cultes. La Cour, dans la présente affaire, précise « qu’il s’agit aujourd’hui d’appliquer les mêmes principes, déjà mis en avant dans cette décision [la Cour vise sa décision n° 329 de 1997], au cas soumis à son examen, puisque les prévisions concernant le trouble au libre exercice du culte se réfèrent aussi au culte catholique et doivent être donc assujetties au traitement punitif plus léger prévu par l’article 406 du Code pénal pour les « cultes reconnus » ». Elle rappelle ainsi que « le principe fondamental de laïcité de l’Etat, qui implique équidistance et impartialité envers toutes les confessions, ne pourrait tolérer que le comportement de celui qui empêche ou trouble l’exercice des fonctions, cérémonies ou pratiques religieuses de cultes autres que le culte catholique soit considéré moins grave que celui que révèlent les mêmes faits au détriment du culte catholique »[76]. La Cour tient cependant à souligner que le rôle et les missions qui sont les siens excluent qu’elle se prononce sur l’interprétation de l’article 406 du Code pénal quant à la nature de l’infraction visée[77].

L’arrêt n° 168 de 2005[78] est l’occasion, ensuite, pour la Cour, de juger inconstitutionnel l’article 403 alinéas 1 et 2 du Code pénal, dans la partie où il prévoit, s’agissant des offenses à la religion catholique du fait d’injures aux personnes qui la professent ou à un ministre du culte, la peine d’emprisonnement – respectivement, de deux ans maximum et de un an à trois ans – plutôt que la peine diminuée établie par l’article 406. Le Tribunal de Vérone, invoquant les paramètres de constitutionnalité habituels – articles 3 et 8 alinéa 1 de la Constitution – observait, avec pertinence, que la Cour avait déjà déclaré l’inconstitutionnalité des articles 404 et 405 en sorte que, en toute logique, et pour les mêmes raisons, elle ne pouvait qu’aboutir, en l’espèce, au constat d’inconstitutionnalité. En outre, le défenseur de la partie au procès a quo avait produit un mémoire par lequel il reprenait l’argumentation du juge a quo, mais, audacieux, demandait à la Cour d’élargir le thema decidendum relativement à l’atteinte portée à l’article 3 de la Constitution, afin de parvenir à une décision plus radicale que celle proposée par le juge de renvoi. Il observait, en effet, que la circonstance que la disposition contestée détermine une différence de traitement – car elle sanctionne seulement les offenses faites à la religion catholique et aux cultes reconnus par l’Etat (par l’intermédiaire de l’article 406), mais pas les offenses à l’athéisme, à l’agnosticisme et à toute religion connue par la mémoire humaine – justifiait une déclaration d’inconstitutionnalité impliquant la disparition totale de la norme contestée, aucun espace n’étant permis, en matière pénale, pour une décision additive. De son avis, il s’agissait là de l’unique moyen pour rétablir l’égalité de traitement entre idéologies religieuses positives et négatives, dans la mesure où les offenses à l’honneur ou à la dignité des croyants et des non croyants trouvent déjà protection dans les dispositions contenues dans le chapitre du Code pénal concernant les atteintes à l’honneur[79].

La Cour va refuser de faire droit à la requête du défenseur, considérant qu’elle devait s’en tenir au principe de correspondance entre la demande et la décision[80]. Puis, après avoir rappelé la motivation de ses décisions antérieures, elle explique, adoptant ainsi une logique per relationem, que « de telles exigences [celles, constitutionnelles, tenant à une égale protection du sentiment religieux] sont évidemment en cause au regard de la présente question de constitutionnalité qui – la Cour le souligne – concerne la seule situation punitive, parmi celles prévues par le chapitre relatif aux délits contre le sentiment religieux, qui prévoit une sanction plus sévère dans le cas d’offenses faites à la religion catholique. Puisque toutes les normes du chapitre en examen se réfèrent au même bien juridique (…), cette norme apparaît – comme celles précédemment déclarées inconstitutionnelles et pour la même raison – porteuse d’une « discrimination inadmissible » entre la religion catholique et les autres confessions du point de vue du traitement punitif qu’elle prévoit »[81].

Au terme de ce « récit jurisprudentiel », on peut ainsi résumer l’évolution tourmentée de la jurisprudence constitutionnelle. Dans une première phase (1957-1995), la Cour, faisant appel à un critère quantitatif – se faisant donc « sociologue » – admet, certes, parfois, avec quelques « nuances », le traitement privilégié accordé à la religion catholique, laissant ainsi « vivre » les dispositions pertinentes du Code Rocco. A partir de 1995, lassée sans doute par l’inertie du législateur, mais consciente, aussi, de l’impossibilité du maintien du statu quo, elle se résout, par une série d’arrêts, à éliminer les discriminations dont ces dispositions étaient porteuses, mais selon des modalités différentes. Si, en effet, la protection réservée à la seule religion catholique par l’article 402 a été entièrement supprimée, celle prévue à l’article 724 a été, à l’inverse, étendue aux cultes non catholiques, par une sorte de « nivellement par le haut ». Par ailleurs, les différences de peines initialement instituées entre les articles 403, 404 et 405, d’une part, et l’article 406, d’autre part, ont toutes été éliminées par un « nivellement par le bas »[82].

On doit ajouter que le législateur délégué, avec le décret législatif n° 507 du 30 décembre 1999[83] relatif à la dépénalisation des infractions mineures, prenant acte des réactions de la doctrine[84] après la déclaration d’inconstitutionnalité partielle prononcée par la Cour constitutionnelle dans l’arrêt n° 440 de 1995, a fait du blasphème un « illicite administratif », passible d’une amende dont le montant varie entre 51 et 309 euros[85].

Mais l’« oeuvre » n’était que partiellement achevée, le « statut » de la « critique religieuse » – déjà sérieusement « retouché » par le juge constitutionnel – devait encore être affiné.

III – Le statut actuel de la « critique religieuse »

            C’est finalement en 2006 que, après des années d’inertie, le législateur, souhaitant réformer la matière, se décida à intervenir pour « toiletter » les dispositions du Code Rocco relatives au statut de la « critique religieuse » (A). Ce statut – comme le précédent d’ailleurs – ne peut cependant pas être envisagé sans que soit appréhendé le rapport complexe qu’il entretient avec la libre manifestation de la pensée (B).

A – La « réforme » de 2006

            Par la loi n° 85 du 24 février 2006[86], portant modifications du Code pénal, le législateur, prenant acte des « orientations » de la jurisprudence constitutionnelle, a opéré une sorte de « nettoyage lexical »[87] en supprimant, dans les dispositions pertinentes du Code pénal, toute référence à la religion de l’Etat ou à la religion catholique. Ainsi, l’article 406, renvoyant aux autres cultes (ceux « reconnus » par l’Etat), a-t-il été logiquement abrogé[88].

Au-delà de cette opération « cosmétique »[89], la loi de 2006 prévoit certaines modifications substantielles des articles 403 à 405 du Code Rocco qui, désormais, visent, selon un langage jugé par certains « politiquement correct »[90], les « confessions religieuses », expression inclusive mais non dénuée d’ambiguïtés[91]. Le législateur, par ailleurs, a introduit, à l’article 404 alinéa 1, une nouvelle formule aux fins d’identification de l’infraction de dénigrement des objets de culte ; inséré, à l’article 404 alinéa 2, une nouvelle infraction pour dommages causés aux objets de culte ; prévu une peine pécuniaire, modeste au demeurant, pour les infractions visées aux articles 403 et 404 alinéa 1[92]. Outre ces modifications, le législateur de 2006, dans sa volonté de réforme, n’a pas jugé opportun – et c’est à remarquer – de rétablir, à l’égard de « toutes les confessions religieuses », l’infraction d’outrage direct visé par l’ancien article 402 du Code pénal. En sorte qu’il faut considérer – et cela a été justement souligné – qu’après la réforme de 2006, l’outrage à la religion qui ne se traduit pas par des atteintes portées aux personnes, aux objets de culte ou à l’exercice des cultes n’est plus sanctionné, les religions en elles-mêmes ne constituant plus, dès lors, un objet autonome de protection pénale[93].

Force est cependant de constater que certains regrets ont pu être exprimés par une partie de la doctrine italienne sur le nouveau système issu de la loi de 2006, laissant en vigueur, dans le Code Rocco, des infractions liées aux atteintes portées aux confessions religieuses[94]. Par ailleurs, des hésitations ont été ressenties à la fois, on l’a dit, sur l’identification du concept de « confessions religieuses » retenu par le législateur, mais aussi sur la nature précise du « bien juridique » (nouvellement) protégé par les infractions renouvelées[95]. Si, pour certains, il s’agit d’une « protection du sentiment religieux envisagé dans une dimension « factuelle-collective » (et non idéologique) »[96], d’autres estiment, à l’inverse, que la protection s’attache désormais au « sentiment religieux individuel »[97] ou à un « intérêt superindividuel »[98] ou, encore, « au sentiment religieux de la pluralité des fidèles qui se reconnaissent dans une confession religieuse donnée »[99]. Quoi qu’il en soit, il faut remarquer que, même après la réforme de 2006, la protection pénale ne s’étend toujours pas au sentiment religieux – quelle que soit sa qualification – de celles et ceux qui ne se reconnaissent dans aucune confession religieuse. En somme, comme l’observe adroitement F. Basile, « extra ecclesiam nulla salus »[100], les « croyants solitaires »[101] – et ils sont toujours plus fréquents dans nos sociétés sécularisées – ne pouvant bénéficier que de la protection générique des articles 594 et 595 du Code pénal[102]. Du point de vue constitutionnel, la question reste donc entière du respect des articles 3 alinéa 1 et 19 de la Constitution. Mais reste entier, également, le problème de la conformité des infractions visées, notamment aux articles 403 et 404 alinéa 1, à la liberté de manifestation de la pensée – incluant peut-être celle d’offenser – garantie par l’article 21 du prescrit constitutionnel.

B – Critique religieuse et liberté de manifestation de la pensée[103] : les limites à la liberté d’offenser

Sur cette délicate question, il faut rappeler les termes du rapport de synthèse dressé après le Congrès tenu à Milan les 6 et 7 juin 1964, consacré au thème de « l’outrage et la religion »[104]. En substance, l’accent était mis, dans ce rapport, sur « l’incompatibilité de la réglementation des infractions d’outrages, inspirée par des motifs autoritaires, avec les principes de liberté de pensée, de religion et de communication consacrés par la Constitution ». En sorte que le Congrès « estim[ait] qu’une telle réglementation [devait] être abrogée ou, à tout le moins, radicalement réformée (…) ». Il était aussi souligné, dans le rapport, que « les dispositions des articles 402 à 406 du Code pénal (…) étaient inconstitutionnels et que, notamment, l’article 402 [était] en totale contradiction avec les articles 3, 8 alinéa 1, 19 et 21 de la Constitution »[105].

La Cour constitutionnelle, saisie d’une question de constitutionnalité de l’article 402 du Code pénal, va, pourtant, exclure l’inconstitutionnalité de l’outrage à la religion dans l’arrêt déjà cité n° 39 de 1965[106], considérant, en substance, que les faits constitutifs d’une telle infraction ne pourraient jamais être envisagés comme traduisant l’exercice du droit de libre manifestation de la pensée garanti par l’article 19 de la Constitution, pendant, en matière de religion, de l’article 21 – que le juge a quo n’invoquait cependant pas au titre des paramètres de constitutionnalité susceptibles d’être violés. La Cour précise en effet clairement que « l’infraction d’outrage à la religion catholique ne limite pas le droit de tous, reconnu par l’article 19 de la Constitution, de professer sa foi religieuse de quelque manière que ce soit, d’en faire la propagande et d’en exercer le culte par des rites qui ne heurtent pas les bonnes mœurs ». Ce droit, ajoute-t-elle, implique « celui, également garanti par la Constitution, de manifester sa pensée sur les religions différentes de la sienne et d’en faire un objet de discussion », avec cette limite, cependant, que la Cour exprime, qu’il « n’inclut pas le pouvoir d’offenser la religion d’autrui par de graves atteintes ou en en faisant un objet de dérision publique »[107].

Même si elle n’est pas très explicite dans sa motivation, ne visant, au demeurant, aucunement l’article 21 de la Constitution[108], la Cour semble néanmoins s’appuyer sur le dernier alinéa de cet article interdisant « les publications imprimées, les spectacles et toutes les autres manifestations contraires aux bonnes mœurs », cette dernière expression étant explicitement utilisée par elle, il est vrai par référence à l’article 19 qui y fait aussi allusion en prohibant les « rites » qui peuvent les affecter[109]. De fait, l’on pouvait assurément penser que la protection du sentiment religieux des citoyens trouve, dans le concept de « bonnes moeurs »[110], les moyens de sa réalisation[111].

Dans l’arrêt n° 188 de 1975[112]¹, déjà cité aussi, portant sur la constitutionnalité de l’article 403 du Code Rocco, la Cour semble d’ailleurs reprendre ce raisonnement, tout en « assouplissant » sa position, laissant entrevoir, avec force précisions cette fois, la possibilité d’une conciliation entre les exigences constitutionnelles impliquées, la libre manifestation de la pensée d’abord, le sentiment religieux ensuite. Considérant, en effet, que « le sentiment religieux [est] un élément de la conscience individuelle s’étendant à des groupes plus ou moins nombreux de personnes liées entre elles par une profession de foi commune », il doit être envisagé comme « un bien constitutionnellement important au regard des articles (combinés) 2, 8 et 19 de la Constitution et, indirectement, des articles 3 alinéa 1 et 20 ». Cette précision apportée, elle juge, dès lors, que « l’offense à une religion (…) peut légitimement limiter le caractère opérationnel de l’article 21 de la Constitution », mais, ajoute-t-elle, « à condition, bien entendu, que le comportement outrageant soit circonscrit dans de justes limites, caractérisées, d’un côté, par l’étymologie de la formule (qui signifie « tenere a vile » – mépriser – et renvoyant donc au mépris public ou à la dérision publique) et, d’un autre côté, par l’exigence (…) de rendre compatible la protection pénale du bien protégé par la norme en cause avec la plus large liberté de manifestation de la pensée en matière religieuse, par référence à l’article 19 (…) auquel renvoie , précisément, le principe plus général précisé à l’article 21 ». La Cour ajoute qu’« il est évident (…) que cette liberté de faire « propagande » pour une religion, comme le prévoit et le permet l’article 19, n’existerait pas si celui qui se prévalait de cette liberté ne pouvait librement en démontrer la supériorité à l’égard des autres, en critiquant les postulats et dogmes de ces dernières ». Dès lors, conclut-elle, « l’offense ne doit pas être confondue avec une simple discussion scientifique ou une entreprise de vulgarisation portant sur des thèmes religieux, ni avec la critique, même vivement polémique, ni, enfin, avec l’expression d’un désaccord radical en matière de convictions religieuses ». Au contraire, précise-t-elle, « les offenses, exclues de la garantie de l’article 21 de la Constitution, renvoient à l’insulte, à la moquerie, à l’outrage qui constituent tout à la fois une injure faite au croyant et une atteinte portée aux valeurs éthiques qui fondent le phénomène religieux »[113]. En l’espèce, elle juge que la question soulevée en référence à l’article 21 de la Constitution doit être déclarée infondée, dans les sens et limites ainsi indiqués.

Si les précisions de la Cour sont les bienvenues en ce qu’elles permettent, en théorie, de faire le départ entre ce qui peut être admis et ce qui ne peut l’être en termes d’expressions et manifestations concernant la religion, force est de constater les difficultés pratiques liées à l’exacte délimitation d’une frontière qui ne soit pas poreuse. C’est ainsi qu’il a été suggéré, par la doctrine et les juges, de retenir une nouvelle argumentation, tendant à lire l’article 21 de la Constitution conjointement à l’article 51 du Code pénal renvoyant – sur le fondement du brocard qui jure suo utitur neminem laedit – à « l’exercice d’un droit »[114], le droit de manifester librement sa pensée en l’occurrence. Dans cette logique différente, l’article 21 n’est donc plus érigé au rang de paramètre de constitutionnalité des infractions d’outrage à la religion, mais est ramené aux prévisions exonératoires – « sous surveillance » cependant – de l’article 51 du Code Rocco. En sorte que lorsque, par hypothèse, l’exercice du droit excède un certain seuil, situation qui s’apparente à un abus de droit, cet exercice n’est pas admis. Partant, ne seraient pas juridiquement acceptables, dans cette perspective, les outrages excluant toute manifestation de pensée ou ceux qui, véhiculant certes une pensée, excèderaient, par leur vulgarité ou leur turpitude, la limite des bonnes mœurs – la difficulté demeurant néanmoins, dans les deux cas, de l’existence de frontières parfois poreuses, laissant place à une « zone grise ». En effet, on ne doit pas considérer que, par le raisonnement rappelé, seule la manifestation de pensée cultivée, motivée et exprimée de manière telle qu’elle suscite le débat doit être admise au regard de l’article 21. Si tel était le cas, le droit de manifester librement sa pensée se réduirait alors à une sorte de privilège aristocratique pour les classes culturellement aisées, renvoyant, d’ailleurs, à des techniques spécifiques de communication[115].

Par ailleurs, dans le cadre de cette lecture de l’article 21 de la Constitution à la lumière de l’article 51 du Code pénal, la Cour de cassation a fermement précisé que la thèse selon laquelle le droit de manifester sa pensée, en matière religieuse, ne se heurterait à aucune limite n’est en aucun cas justifiée. Selon le juge suprême, en effet, « le fait qu’un credo religieux et les principes qu’il implique se fondent sur un acte de foi, dont l’explication rationnelle peut être délicate comme, d’ailleurs, peut l’être la réfutation d’une croyance différente et de ses dogmes, n’autorise certainement pas de pures agressions verbales, privées de soutien argumentativo-dialectique et donc gratuites »[116].

Cette « ligne jurisprudentielle » est aujourd’hui constamment suivie par la Cour de cassation italienne qui, dans ses décisions, se réfère d’ailleurs explicitement aux arrêts de la Cour constitutionnelle. Ainsi, par le récent arrêt n° 41044 du 13 octobre 2015, la Cour suprême de l’ordre judiciaire, saisie d’une affaire d’offense à la religion catholique par injure aux personnes – sanctionné par l’article 403 du Code Rocco[117] – se situe-t-elle dans la logique de ce raisonnement. Elle rappelle que « dans des décisions anciennes, mais encore bien soudées aux principes constitutionnels en vigueur », elle a affirmé qu’« en matière religieuse, la critique est licite lorsque – sur la base de donnés ou d’informations précédemment recueillis ou énoncés – elle se manifeste par l’expression motivée et raisonnable d’une appréciation différente et parfois opposée, résultant d’une recherche conduite, grâce à des méthodes sereines, par des personnes ayant les aptitudes nécessaires et après une préparation adaptée ». En revanche, l’outrage est constitué « lorsque – à travers un jugement sommaire et gratuit – elle manifeste une attitude de mépris envers la religion, niant à l’institution et à ses composantes essentielles (dogmes et rites) toute valeur et le prix que reconnaît en elles la communauté ». La Cour ajoute, au regard du cas en examen, « qu’il n’est pas nécessaire que les expressions offensives concernent des fidèles bien déterminés ; il suffit, pour que l’infraction soit constituée, qu’elles puissent être ramenées de manière abstraite à la généralité indistincte des membres de la confession religieuse ». Elle indique enfin que « ces principes ont été accueillis par la Cour constitutionnelle, plusieurs fois appelée à se prononcer en matière de sentiment religieux et d’illicite pénal, surtout, précise-t-elle, dans la décision n° 188 de 1975 – dont elle relève un passage in extenso – dans laquelle elle a opéré une lecture de l’article 403 du Code pénal à la lumière des principes constitutionnels, avec une attention particulière portée à l’article 21 qui fonde le présent recours ».

Ainsi rappelé le cadre juridique et contextuel, la Cour de cassation estime que la décision de la Cour d’appel, contestée devant elle, a fait bon usage de ces principes, en adoptant une motivation extrêmement pertinente, logique, privée de scories argumentatives et de contradictions. En particulier, observe-t-elle, la Cour d’appel de Milan a relevé que l’oeuvre exposée – et la légende qui l’accompagnait – visait clairement les « rapports sexuels de nature homosexuelle » et, partant, « ne constituait en aucun cas une expression pouvant être considérée comme artistique ; au contraire, du fait de ses caratéristiques objectives, elle était inconvenante et offensive pour la compréhension d’un homme moyen ». Une manifestation, rappelle-t-elle, que l’arrêt de la Cour d’appel qualifie de « hautement vulgaire et constitutive d’un outrage à la religion catholique, allant jusqu’à atteindre le Pape, au sommet de la structure ecclésiastique, en en exposant l’effigie – et faisant ainsi entendre l’existence de rapports interpersonnels non consentis pour qui a fait vœu de chasteté – à côté de celle de son collaborateur le plus proche, et plaçant entre elles l’image du membre masculin ».

Au vu de ces considérations, la Cour de cassation juge que la Cour d’appel de Milan a, à juste titre, estimé que « la limite due au respect de la dévotion d’autrui a été franchie, injustement sapée qu’elle a été par une expression qui, loin d’être simplement critique à l’égard de mœurs sexuelles non permises aux ministres du culte, constitue une pure injure, une moquerie, une offense y compris à soi-même ».

 ***

 Le rappel d’une histoire ponctuée de nuances et de ruptures et d’un « lacis » d’arrêts – dont certains n’échappent point à la critique – témoigne assurément d’une tension dialectique et de la recherche d’un point d’équilibre entre deux types d’exigences : celles tenant à la protection du sentiment religieux – sans doute encore idéologiquement marqué au-delà des Alpes – et celles liées à l’égalité entre les religions, à la liberté religieuse et à la libre manifestation de la pensée. Débat somme toute classique dans une perspective libérale mais qui, assurément, trouve une « saveur » particulière en Italie du fait d’une répression des offenses faites au sentiment religieux qui, pour être symbolique – le blasphème renvoie aujourd’hui à un illicite administratif et les autres infractions ne ne sont réprimées que modestement dans la logique d’un droit pénal « minimal », envisagé comme extrema ratio – laisse néanmoins entendre, par son caractère spécifique, que la foi religieuse reste un facteur d’unité et de cohésion du peuple italien. Si peu originale et si peu simple qu’elle soit, c’est encore la question classique de l’éthique du doute au sein des démocraties libérales qu’il convient de poser au terme de cette analyse. Si, par amour de la liberté, « l’Etat libéral sécularisé vit de présupposés qu’il ne peut garantir »[118], le défi auquel il est confronté, en ce XXI^ème siècle[119], est de faire pièce, par un exercice exigeant de rationalité, à tout despotisme lié à tel ou tel dogme[120]. Alors, peut-être, le grain portera des fruits.

Annexes

– Articles cités de la Constitution italienne

– Extraits du Code pénal italien

– Principales références jurisprudentielles sur les articles pertinents du Code pénal

[1] Le Code pénal sarde promulgué par décret royal n° 3783 du 20 novembre 1859 – et qui sera, avec le Code toscan, le premier Code pénal applicable à l’Italie unifiée – prévoyait une amende de cinq cents lires ou l’arrestation en cas de blasphème (article 185, les articles 183 à 189 renvoyant à d’autres types d’infractions). Le Code pénal du Grand Duché de Toscane du 20 juin 1853 sanctionnait uniquement les atteintes à la religion catholique en tant que religion de l’Etat (articles 131 à 139).

[2] Promulgué par décret royal n° 6133 du 30 juin 1889, GU, n° 153 du 30 juin 1889.

[3] Dans ses articles 140 à 144 (Livre II, Titre II « Des délits contre la liberté », chapitre I « Des délits contre la liberté de culte », le Code Zanardelli réprimait certains comportements portant atteinte aux cultes reconnus par l’Etat, sans distinction selon les cultes. Le choix de ne pas réprimer le blasphème était lié à l’idée selon laquelle la norme pénale devait se limiter à protéger le sentiment religieux de l’individu et non la religion globalement considérée, entendue comme « bien public ». Pour une étude stimulante sur le Code Zanardelli, voir L. Garlati, « Dalla tutela della religione dello Stato alla difesa della libertà dei culti : la svolta liberale del codice Zanardelli », Stato, Chiese e pluralismo confessionale, avril 2007, www.statoechiese.it.

[4] L’article 1^er du Statut albertin du 4 mars 1848 s’inscrivait déjà dans cette logique, précisant que « la religion catholique, apostolique et romaine est la seule religion de l’État. Les autres cultes actuellement existants sont tolérés conformément aux lois ». Néanmoins, l’interprétation donnée à cet article dans la seconde moitié du XIX^ème siècle renvoyait plutôt à un sentiment de respect envers la religion du monarque, si bien qu’il n’eut guère d’influence sur le Code Zanardelli qui, on l’a vu, n’accordait aucune position de privilège à la religion catholique. En ce sens, P.-A. D’avack, Confessionismo, Enc. del. dir., vol. VIII, 1961, p. 938. Les Accords de Latran, conclus entre le Royaume d’Italie et le Saint-Siège le 29 février 1929, réaffirmeront le principe consacré à l’article 1^er du Statut albertin (cf. infra).

[5] Texte unique des lois de sécurité publique adopté par décret royal n° 1848 du 6 novembre 1926, GU, n° 257 du 8 novembre 1926 et modifié par décret royal n° 773 du 18 juin 1931, GU, n° 146 du 26 juin 1931. L’article 232 disposait ainsi que « jusqu’à l’intervention du nouveau Code pénal, l’insulte, le blasphème et les offenses à direction des cultes reconnus par l’Etat sont punis, lorsque la loi ne prévoit pas une peine plus grave, par une peine d’amende de 2 000 lires au plus. Cette peine est de 100 à 4 000 lires s’il s’agit d’une offense faite au culte catholique ».

[6] Promulgué par décret royal n° 1398 du 19 octobre 1930, GU, n° 253 du 28 octobre 1930. Sur l’article 724 du Code Rocco, voir I. Zuanazzi, « Religione dello Stato, libertà religiosa et punibilità del reato previsto dall’art. 724, I comma, cod. pen. », extraits de Studi sui rapporti tra la chiesa e gli Stati, S. Gherro (sous la dir. de), Padoue, Cedam, 1989, p. 224 et s.

[7] Pour des références jurisprudentielles et des analyses doctrinales sur ces articles du Code Rocco, G. Lattanzi, E. Lupo, Codice penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, vol. III, Artt. 361-413, Milan, Giuffrè, 2010, p. 511 et s.

[8] Selon l’expression utilisée par F. Basile, « Commento all’art. 724 », in E. Dolcini-G. Marinucci (sous la dir. de), Codice penale commentato, Milan, IPSOA, III^ème éd., 2001, n° 1. A cette époque, le sentiment religieux collectif lié au culte catholique était considéré comme un facteur d’unité morale de la nation. L’Etat, expression et garant de cette unité, avait donc « sa » religion et devait la soutenir en même temps que la défendre. Pour une étude sur la jurisprudence élaborée à partir de l’entrée en vigueur du Code Rocco, S. Berlingò, « Rassegna di giurisprudenza in tema di delitti contro il sentimento religioso », in Dir. eccl., 1968, II, p. 30 et s ; G. Casuscelli, « Rassegna di giurisprudenza sull’art. 724, 1° comma c.p. », Dir. eccl., 1970, II, p. 150 et s.

[9] La question s’est naturellement posée, à ce moment, du sort qui devait être réservé aux infractions prévues par le Code Rocco par les articles rappelés. A cet égard, trois thèses ont été avancées par la jurisprudence et la doctrine : celle, d’abord, de leur abrogation implicite du fait de la disparition de la référence à la religion de l’Etat ; celle, ensuite, minoritaire, de « l’indétermination survenue » de leur contenu prescriptif ; celle, enfin, qui prévaudra – suscitant de nombreuses critiques – de leur maintien en vigueur du fait du caractère fondateur de la religion catholique dans le pays. Enonçant ces trois thèses, F. Basile, « A cinque anni dalla riforma dei reati in matiera di religione : un commento teorico-pratico degli artt. 403, 404 e 405 c.p. », Stato, Chiese e pluralismo confessionale, mai, 2011,www.statoechiese.it., pp. 3-4.

[10] Corte cost., sent. n° 79 du 17 décembre 1958, Giur. cost., 1958, p. 990 et. s.

[11] Cour const., sent. n° 14 du 14 février 1973, Giur. cost., 1973, p. 69 et s.

[12] Cass., sez. unite, n° 7979 du 27 mars 1992, www.olir.it ; Cass., sez. III, n° 10535 du 10 mars 2009, www.teutas.it.

[13] Corte cost., sent. n° 440 du 18 octobre1995, Giur. cost., 1995, p. 3475 et s.

[14] Corte cost., sent. n° 125 du 28 novembre 1957, Giur. cost., 1957, p. 1209 et s., avec note de P. Gismondi, «  La posizione della Chiesa cattolica e delle altre confessioni nel diritto costituzionale ai fini della tutela penale ».

[15] L’affaire trouvait son origine dans une procédure pénale concernant une offense faite à une image sacrée.

[16] Cette lecture conjointe des articles 7 et 8 de la Constitution, impliquant une différenciation entre la religion catholique et les autres confessions religieuses et une hiérarchie en faveur de la première a été adoptée par P.-A. D’avack, « Libertà religiosa (dir. eccl.), Enc. dir., XXIV, 1976, p. 601. L’ancien Président de la Cour constitutionnelle, Gustavo Zagrebelsky, a même pu estimer que la doctrine Bellarmino (potestas indirecta in temporalibus) pouvait de nouveau recevoir application, in Contro l’etica della verità, Rome-Bari, Laterza, 2008, p. 55.

[17] Partie « en fait » de la décision.

[18] La Cour met l’accent sur le fait que, dans le Code Zanardelli, les normes pénales pertinentes étaient incluses dans le Titre consacré aux « Infractions contre la liberté ».

[19] L’article 404 faisant partie du Titre consacré aux « Délits contre le sentiment religieux » dans le Code Rocco.

[20] Cons. en droit unique.

[21] Pour de multiples critiques concernant cet arrêt, voir M. Croce, « La libertà religiosa nella giurisprudenza costituzionale : dalla giustificazione delle discriminazioni in nome del criterio maggioritario alla « scoperta » del principio di laicità dello Stato. Verso la piena realizzazione dell’eguaglianza « senza distinzione di religione » » ?www.uaar.it., p. 6 et s. L’auteur rappelle d’abord que le Traité de Latran, en son article 1^er, précisait que « l’Italie reconnaît et réaffirme le principe consacré à l’article 1^er du Statut du royaume en date du 4 mars 1848, en vertu duquel la religion catholique, apostolique et romaine est la seule religion de l’Etat ». L’entrée en vigueur de la Constitution républicaine de 1947, remplaçant le Statut albertin, supprimait donc la source sur laquelle se basait la référence à la « religion de l’Etat », en sorte que, viciée par une « inconstitutionnalité survenue », la disposition pénale aurait dû être déclarée inconstitutionnelle à la lumière de l’instauration du nouvel ordonnancement constitutionnel. La Cour, d’ailleurs, aurait, selon lui, pu et probablement dû, comme le lui permet l’article 27 de la loi n° 87 du 11 mars 1953 (relative aux normes sur la constitution et sur le fonctionnement de la Cour constitutionnelle, GU, n° 62 du 14 mars 1953), déclarer l’inconstitutionnalité de toutes les autres dispositions du Code pénal contenant une telle locution (l’article 27 autorisant la déclaration d’inconstitutionnalité par voie de conséquence). Par ailleurs, il estime qu’il y a quelque contradiction à considérer, comme le fait la Cour, que l’égale protection d’une même liberté ne renvoie pas à une égale protection pénale. Enfin, il regrette que le juge a quo n’ait pas invoqué la violation de l’article 3 de la Constitution consacrant l’égalité des citoyens sans distinction de religion . Considérant que l’influence du Saint-Siège a pesé sur cette décision, A. Celotto, La Corte costituzionale, Bologne, Il Mulino, 2004, p. 42. M.-C. Ivaldi, pour sa part, souligne la contradiction entre cette décision – qui permet de maintenir en vigueur des normes du Code Rocco en décalage avec la Constitution – et d’autres décisions par lesquelles la Cour, au contraire, élimine des dispositions qui s’opposent à la Charte constitutionnelle, in La tutela penale in matiera religiosa nella giurisprudenza, Milan, Giuffrè, 2004, p. 63. Sur la question des rapports entre les Accords de Latran et la Constitution républicaine, voir, notamment, V. Crisafulli, « Art. 7 della Costituzione e « Vilipendio della religione dello Stato », Arch. Pen. 1950, p. 422 ; G. Grasso, « Laicismo di Stato e punizione del reato di bestammia, Giur. cost., 1988, p. 4304 et s., qui fait référence aux travaux de la Commission paritaire pour la révision du Concordat qui incluaient la proposition suivante : « Le Saint-Siège prend acte du fait que l’article 1^er du Statut du 4 mars 1848, rappelé par les Accords de Latran, a été abrogé avec l’adoption de la Constitution républicaine italienne ».

[22] Corte cost., sent., n° 79 du 17 décembre 1958, Giur. cost., 1958, p. 990 et s., avec note C. Esposito, « La bestemmia nella Costituzione italiana ».

[23] Partie « en fait » de la décision.

[24] L’arrêt comporte un considérant en droit de douze lignes seulement !

[25] En ce sens, M.-C. Ivaldi, qui constate que la Cour, par une « motivation concise », justifie la différence de traitement « sur la base de considérations de type quantitatif » et sur le fondement « d’arguments sociologiques tenant à l’importance de la religion catholique », in La tutela penale… op. cit., p. 64.

[26] Corte cost., sent., n° 39 du 13 mai 1965, Giur. cost., 1965, p. 602 et s., avec note de P. Gismondi, « Vilipendio della religione cattolica e disciplina costituzionale delle confessioni ».

[27] Partie « en fait » de la décision.

[28] Selon la formule utilisée par M. Croce, in « La libertà religiosa nella giurisprudenza costituzionale… », op. cit., p. 10. Il semble en effet que la violation du principe d’égalité ne faisait aucun doute dans la mesure où, en pratique, le même comportement outrageant constituait une infraction pénale lorsqu’il concernait la religion catholique, alors qu’il échappait à cette qualification à l’égard des autres religions.

[29] Cons. en droit n° 1. Pour rejeter les autres griefs d’inconstitutionnalité invoqués par le juge a quo, la Cour reprend les arguments de ses décisions précédentes, en mettant notamment l’accent sur le fait que « la plus grande intensité que l’ordonnancement italien assure à la protection pénale de la religion catholique correspond à la plus grande intensité des réactions sociales suscitées par les offenses qui lui sont faites, dans la mesure où elle est la religion professée par la majeure partie des Italiens » (cons. en droit n° 2). Pour M. Condorelli, « alors que la Cour, s’agissant des aspects déjà examinés dans de précédentes décisions, ne fait que reproduire, fidèlement et sans autres approfondissements, l’argumentation antérieurement formulée, elle procède, en revanche, à un examen extrêmement sommaire en ce qui concerne le problème soumis à elle pour la première fois, ce qui laisse entrevoir des lacunes en termes d’interprétation », in « Interferenze fra norme costituzionali : a proposito del vilipendio della religione cattolica », Dir. eccl., 1965, II, p. 37.

[30] On notera que les résultats des travaux et recherches réalisés lors du Concile Vatican II (1962-1965) n’eurent guère d’impact sur la jurisprudence constitutionnelle relative au domaine concerné, alors pourtant qu’ils symbolisent l’ouverture de l’Eglise catholique au monde moderne et à la culture contemporaine en mettant l’accent sur le respect de la conscience personnelle, la liberté de pensée et la tolérance.

[31] Cour const., sent. n° 14 du 14 février 1973, Giur. cost., 1973, p. 69 et s., avec note de A. Baldassare, « E costituzionale l’incriminazione della bestemmia ? ».

[32] Sur ce principe, voir infra, III.

[33] Cons. en droit n° 3.

[34] M. Croce, « La libertà religiosa nella giurisprudenza costituzionale… », op. cit., p. 11 ; S. Lariccia, « Tutela penale dell' »ex Religione dello Stato » e principi costituzionali, Giur. cost., 1988, p. 4318. On notera que cet appel fut entendu puisque le ministre de la Justice de l’époque, Guido Gonella, présenta au Sénat, le 21 mai 1973, un projet de loi (n° 1141) portant modifications du Code pénal en matière de protection du sentiment religieux (publié in Dir. eccl., 1973, II, pp. 354-357). Ce projet n’eut cependant pas de suites comme d’autres d’ailleurs.

[35] Corte cost., sent. n° 188 du 27 juin 1975, Giur. cost., 1975, p. 1508 et s.

[36] Le juge de renvoi estimait également que l’article 403 violait les articles 21 et 25 du prescrit constitutionnel. Sur la réponse apportée par la Cour au regard de l’article 21, cf. infra, III.

[37] Partie « en fait » de la décision.

[38] E. di Salvatore évoque, à propos de cet arrêt, un « escamotage d’ordre processuel », in Il sentimento religioso nella giurisprudenza costituzionale, Giur. cost., 2000, p. 4430 (les italiques sont dans le texte).

[39] En effet, dit-elle, « l’article 406, qui renvoie aux articles 403, 404 et 405 tant pour la prévision de la conduite répréhensible que pour la détermination des sanctions, ajoutant seulement la formule « la peine est diminuée », empêcherait en tout état de cause de rétablir l’égalité des situations en étendant aux hypothèses des articles 403 et 405 – dont il est question ici – la sanction « diminuée » de l’article 406. Une éventuelle déclaration d’inconstitutionnalité ne pourrait donc qu’avoir une incidence, soit sur l’article 406 (non contesté par le juge a quo parce qu’étranger au cas d’espèce), soit sur les articles 403 et 405 dans la partie où ils se limitent, dans leur champ d’application, aux offenses ou aux troubles causés à la seule religion catholique. Mais quelle que soit l’hypothèse (…), les articles évoqués resteraient en vigueur et applicables dans la partie concernant la religion catholique. En sorte, dit la Cour, « que non seulement l’issue du procès a quo n’en serait pas modifiée, mais – et c’est ce qui compte – seraient appliquées à ce procès les normes contestées par l’ordonnance du tribunal » (cons. en droit n° 2). Voilà, à tout le moins, un curieux et obscur raisonnement qui tient à l’impossibilité technique, selon la Cour, d’égaliser le traitement punitif !

[40] Entre temps, la Cour constitutionnelle jugera irrecevables deux requêtes de référendum abrogatif portant, notamment, sur les articles 402 à 406 du Code pénal : sent n° 16 du 2 février 1978 (Giur. cost., 1978, p. 79) relative à la demande d’abrogation de quatre vingt dix-sept articles du Code pénal (dont les articles 402 à 406) ; sent. n° 28 du 10 février 1981, Foro it., 1981, I, p. 918 relative à la demande d’abrogation de vingt-huit articles du Code pénal (dont les articles 402, 403 et 404).

[41] Corte cost., sent. n° 925 du 8 juillet 1988, Giur. cost., 1988, p. 4294 et s., avec note G. Grasso, « Laicismo di Stato e punizione del reato di bestemmia ».

[42] Dit « Accord de la Villa Madame » ou « Accord modifiant le Concordat de Latran ».

[43] GU n° 85 du 10 avril 1985.

[44] Partie « en fait » de la décision.

[45] Cons. en droit n° 9.

[46] Cons. en droit n° 10.

[47] Ibid.

[48] M. Croce, « La libertà religiosa nella giurisprudenza costituzionale… », op. cit., p. 17. 

[49] Notons que la Cour constitutionnelle avait encore été saisie d’une question de constitutionnalité portant sur l’article 724 du Code pénal en 1984. Mais, par l’ordonnance n° 266 du 27 novembre 1984 (Giur. cost., 1984, p. 2047), elle jugera irrecevable la question pour défaut de motivation de l’ordonnance de renvoi.

[50] Corte cost., sent. n° 440 du 18 octobre 1995, Giur. cost., 1995, p. 3475 et s., avec note de F. Ramacci, « La bestemmia contro la Divinità : una contravvenzione delittuoza ? ».