A trois reprises ces dernières années, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré les représailles auxquelles pourrait être exposée une femme nigériane renvoyée dans son pays après avoir subi des faits de traite des êtres humains en Europe ne caractérisait pas un risque de traitements inhumains et dégradants. Pourtant, une juridiction britannique du second degré vient de statuer en sens contraire au regard de nombreux éléments de faits, particulièrement précieux dans un domaine dans lequel les données sont lacunaires. La présente étude vise donc à identifier les possibles conséquences de cette appréciation, par devant les juridictions françaises et européenne.

Par Bénédicte Lavaud-Legendre, Juriste, CNRS, COMPTRASEC UMR 5114

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Clik here to view.A trois reprises ces dernières années ¹, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que le renvoi dans son pays d’origine d’une femme nigériane ayant subi des faits de traite des êtres humains en Europe ne caractérisait pas une violation de l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Dans ces différentes affaires, la requérante invoquait un risque de traitements inhumains et dégradants du fait des représailles auxquelles elle serait exposée par le réseau l’ayant exploitée alors que les autorités nigérianes ne seraient pas en mesure de lui assurer une protection adéquate.

L’évaluation des risques encourus en pareille hypothèse est une tâche complexe. Elle s’impose pourtant régulièrement aux juridictions, que ce soit pour apprécier la demande de protection internationale, la demande de séjour ou pour définir le pays de renvoi.

D’un point de vue juridique, cette question relève des conventions internationales portant spécifiquement sur la traite des êtres humains, mais également des dispositions de droit international, régional et interne régissant le droit d’asile ou plus largement le droit des étrangers.
Or, la qualification des risques implique de connaître et comprendre le contexte dans lequel s’inscrit la traite des êtres humains au Nigeria, ce qui recouvre à la fois l’identification des pratiques criminelles, mais également leur perception par les personnes originaires de ce pays. Mais les données accessibles sur ces derniers points restent rares.

Tel est tout l’intérêt de la décision de l’Upper tribunal anglais (juridiction administrative du second degré) du 17 octobre 2016 ² qui évalue la protection accessible au Nigeria, que ce soit dans sa région d’origine ou en cas de relogement interne.

Les faits sont les suivants :

La requérante, nigériane, est née en juin 1989. Fille unique, elle est originaire d’une zone rurale, dans l’État nigérian de Delta. Son père est alcoolique et violent. Scolarisée de manière épisodique entre 7 et 14 ans, ses parents peinent à payer les frais de scolarité. Un jour, une dame, qu’elle appelle « auntie » et considère comme riche, vient les visiter chargée de cadeaux. Un peu plus tard, elle revient et apporte un téléphone portable avant de l’emmener chez elle à Lagos sous le prétexte de la scolariser. Elle reste deux ou trois mois dans une maison où habite une autre femme avec trois enfants. Elle a la charge du ménage, dort sur le sol et mange les restes. Elle subit des violences. Avec l’aide d’un homme, tous migrent au Royaume-Uni, en novembre 2006, alors qu’elle est âgée de 17 ans. A nouveau, elle assume l’intégralité des tâches ménagères et est battue. Au cours de l’année 2007, elle s’échappe. Elle appelle alors ses parents qui lui reprochent sa fuite et se disent menacés. Sa mère lui demande de retourner chez ses employeurs. En 2010, son père l’appelle pour lui annoncer le décès de sa mère. Depuis, elle n’a plus de contact avec son père ou qui que ce soit d’autre au Nigeria.

Début 2013, elle demande l’asile. Sa demande est refusée en juillet de cette même année. Elle présente alors des éléments nouveaux. Le 20 octobre 2014, le représentant de l’État indique dans ses conclusions que la requérante a subi des faits de traite des êtres humains pour exploitation domestique et qu’un délai de 12 mois pour rester au Royaume Uni lui est accordé. Néanmoins, sa demande est rejetée. L’Upper tribunal doit se prononcer sur l’appel. Dans sa décision du 17 octobre 2016, il fait droit à sa demande.

La solution retenue est contraire à celle de la Cour européenne. Dans les trois arrêts, la Cour avait rappelé le principe suivant : « l’existence d’un risque de mauvais traitements doit être examinée à la lumière de la situation générale dans le pays de renvoi et des circonstances propres au cas de l’intéressé ³ ». Or, c’est souvent sous l’angle desdites circonstances propres que la Cour estime les demandes les plus lacunaires. Si ces décisions méritent d’être mises en regard, c’est parce que la décision britannique apporte des éléments d’appréciation particulièrement précis, tant sur la situation au Nigeria que sur les critères permettant l’évaluation de la situation individuelle, alors même que les données disponibles sont incontestablement rares.

Avant de s’interroger sur la portée de ces éléments (II), il convient de rappeler la pertinence juridique de l’évaluation de la protection proposée au Nigeria (I).

I- L’intérêt juridique de l’évaluation de la protection proposée au Nigeria

Différents textes obligent les juges à vérifier que les personnes n’encourent pas de traitements inhumains et dégradants, prohibés par l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, notamment en cas de retour dans leur pays d’origine.

La grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne ⁴ clarifie leur articulation en précisant que l’article 15 b) de la Directive « Qualification » ⁵ permet l’accès à une protection sous forme d’un droit au séjour (A), alors que l’article 3 de la Convention européenne, mais également des dispositions d’autres textes internationaux visant spécifiquement les victimes de traite, fondent la détermination du pays de renvoi dans le cadre d’une décision d’éloignement (B).

A- L’évaluation des risques encourus dans le pays d’origine, critère d’appréciation de l’accès au séjour

L’accès au séjour dans le cadre de l’asile (1) ou d’un titre de séjour humanitaire (2) se justifie par les risques encourus par la personne dans son pays d’origine.

1 – La demande d’asile

Pour accorder le statut de réfugié, les juridictions apprécient si la personne encourt des actes de persécutions dans son pays d’origine liés à l’un des cinq motifs visés dans la Convention de Genève, parmi lesquels l’appartenance à un certain groupe social ⁶. Les acteurs des persécutions peuvent être l’État, des partis ou organisations qui contrôlent l’État voire des acteurs non étatiques si, ni l’État, ni les partis ou organisations précités ne sont en mesure d’assurer une protection effective à ceux qui subiraient de tels faits ⁷. Devant les juridictions chargées d’évaluer leur demande d’asile, des femmes victimes de traite originaires de l’État d’Edo et qui tentent de s’extraire de leur condition disent appartenir à un certain groupe social au sens de la Convention de Genève. A ce titre, elles craignent en cas de retour, soit des représailles de la part de ceux qui les ont exploitées lorsqu’elles n’ont pas fini de payer leur dette, soit des mesures d’ostracisme de la part de la société civile provoquant une particulière vulnérabilité face à un risque de « revictimisation » ⁸. Or, elles exposent que les autorités nigérianes ne sont pas en mesure de leur offrir une protection. C’est sur ce point que la décision britannique présente un intérêt particulier.

Mais il importe de rappeler quelques éléments de droit. Le Haut-commissariat aux réfugiés indique : « Un certain groupe social est un groupe de personnes qui partagent une caractéristique commune autre que le risque d’être persécutée, ou qui sont perçues comme un groupe par la société ⁹ ».

Un seul de ces deux critères suffit. La question est donc de savoir si ces femmes présentent une caractéristique commune ou si elles sont perçues comme un groupe par la société.

Dans une première décision du 29 avril 2011 ¹⁰, la Cour nationale du droit d’asile avait considéré que le fait pour une femme originaire de l’État d’Edo d’être victime de traite des êtres humains et désireuse de s’extraire de cette condition constituaient bien deux caractéristiques communes manifestant l’appartenance à un certain groupe social dont les membres sont, de ce fait, exposées à des persécutions. Le statut de réfugiée lui avait donc été accordé.

Or, dans plusieurs arrêts de 2012, le Conseil d’État a fait prévaloir non plus les caractéristiques communes mais la perception sociale comme critère de reconnaissance d’un certain groupe social ¹¹.

Dès lors, de manière cohérente, en 2013, le Conseil d’État ¹² cassa la décision de la CNDA au motif que la Cour n’avait pas recherché si la « société environnante les percevait comme ayant une identité propre au sens de la Convention ».

Le 24 mars 2015 ¹³, la Cour nationale du droit d’asile a pris acte en tenant le raisonnement suivant :

– les femmes qui ont été soumises à un réseaux de traite d’êtres humains et qui tentent d’échapper à l’emprise de celui-ci doivent être considérées comme partageant une histoire commune.

– le regard différent porté sur elles par la société environnante caractérise une identité propre, attribuée indépendamment de leur volonté. Le cumul entre cette histoire commune et cette identité propre perçue comme différente par la société environnante, caractérise l’appartenance à un certain groupe social.

– les risques encourus en cas de retour au Nigeria constituent des persécutions. Ils peuvent résulter des mesures répressives engagées par le temple Ayelala au sein duquel elles ont généralement prêté serment, ou des actes commis par les acteurs des réseaux de proxénétisme : « si la loi pénale applicable dans l’État d’Edo criminalise le proxénétisme, l’absence de moyens efficaces consentis à l’autorité judiciaire, le degré de corruption des forces de police et l’implication des autorités coutumières dans ce trafic, constituent autant de freins à des poursuites pénales effectives ¹⁴ ».

Pour ce qui est de la possibilité d’accéder à une protection, elle doit être évaluée non seulement sur la zone dont vient la personne, mais également sur toute autre partie du territoire national ¹⁵.

Dans un arrêt concernant une femme géorgienne pour laquelle l’État français proposait qu’elle soit renvoyée dans une autre région que sa région d’origine, la Cour nationale du droit d’asile a retenu qu’elle n’avait jamais vécu dans aucune localité située en dehors de l’Ossétie du Sud, dont elle est originaire ; qu’elle se heurterait à des barrières culturelles en cas d’installation sur une autre partie de la Géorgie en ce qu’elle parle mais ni ne lit, ni n’écrit la langue géorgienne et ne dispose pas d’attaches personnelles et familiales en dehors du territoire ossète. Elle a considéré qu’il n’était pas établi qu’elle pourrait, en toute sécurité, accéder à une autre partie du territoire géorgien, s’y établir et y mener une existence normale. La qualité de refugiée lui fut reconnue ¹⁶.

Ces éléments permettent de mesurer l’importance juridique des éléments de faits développés dans la décision britannique. Les éléments requis pour évaluer une demande de titre de séjour humanitaire sont comparables.

2- L’accès à un titre de séjour humanitaire

L’évaluation des risques encourus en cas de retour dans le pays d’origine ressort également indirectement de l’appréciation des demandes de titre de séjour pour motif humanitaire.
Une carte de séjour temporaire peut être octroyée à l’étranger dont l’admission au séjour répond à des considérations humanitaires (L. 313-14 du CESEDA). Or, l’instruction du ministère de l’intérieur du 19 mai 2015 ¹⁷ prévoit la délivrance d’un tel titre aux victimes des infractions de traite, identifiées comme telles par les services de police ou de gendarmerie et qui se trouvent dans une situation de détresse et ne coopèrent pas par crainte de représailles sur leur personne ou celle de membres de leur famille.
Le danger encouru en cas de retour dans le pays d’origine est donc un critère qu’il importe de développer pour fonder une demande de titre humanitaire. Il en est de même pour contester une décision de renvoi dans le pays d’origine.

B- L’évaluation des risques encourus dans le pays d’origine, critère d’appréciation du pays de retour

L’interdiction des traitements inhumains et dégradants, un élément essentiel lorsqu’il s’agit de désigner le pays de renvoi, apparaît implicitement dans les conventions internationales ciblant spécifiquement les personnes ayant subi des faits de traite (1). Plus largement, elle est centrale dans la jurisprudence de la Cour européenne (2).

1- L’interdiction des traitements inhumains et dégradants et le retour des victimes de traite

Le droit interne se réfère explicitement à l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales quand il détermine les conditions auxquelles un étranger peut être éloigné ¹⁸.

Mais ce sont surtout les textes ciblant explicitement les victimes de traite des êtres humains qu’il importe d’étudier : le Protocole de Palerme ¹⁹ et la Convention de Varsovie ²⁰, consacrent des dispositions au retour des victimes ²¹.

Le premier oblige les États parties à assurer le retour d’une victime de traite dans un État partie en tenant dûment compte de la sécurité de la personne, ainsi que de l’état de la procédure, tout en favorisant les retours volontaires ²².

La Convention de Varsovie reprend pratiquement la même formulation, sans limiter l’obligation aux victimes qui rentreraient dans un État qui serait partie à la Convention.

Leur valeur normative résulte tant de critères objectifs liés à l’auteur du texte (qualité et autorité), à la place du texte par rapport aux autres normes (valeur hiérarchique) et à des éléments tirés de la formulation de l’énoncé (valeur déontique) ²³.

Dès lors qu’ils ont été publiés, sont entrés en vigueur ²⁴ et que la condition de réciprocité est respectée, ils s’intègrent dans l’ordre juridique français ²⁵ et priment alors sur les lois antérieures ou postérieures.
Surtout, la formulation retenue dans l’un ²⁶ et l’autre texte ²⁷ ne laisse aucune marge d’appréciation aux États : « ce retour est assuré compte dûment tenu de… ». D’autres mesures laissent aux États une marge d’appréciation plus importante : les États parties « envisagent » ou « s’efforcent de … », « dans la mesure où son droit interne le permet ²⁸ » ou « dans la mesure du possible ²⁹», les États… Ce point permet de mesurer l’importance accordée à la question du retour par les organisations internationales.

Ainsi, sauf mesure constitutionnelle contraire ³⁰, l’obligation d’assurer le retour des victimes de traite en tenant dûment compte de leur sécurité s’impose au juge administratif français.

Si le Protocole de Palerme se réfère au respect de la sécurité de la personne ³¹, la Convention de Varsovie indique que l’État doit tenir compte « des droits, de la sécurité et de la dignité de la personne » dans le pays de retour ³². Outre l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants, ce texte impose la protection de la vie privée et familiale et de l’identité ³³. Mais c’est le risque de traitements inhumains et dégradants qui jusqu’alors a donné lieu à une importante jurisprudence de la Cour européenne.

2- L’application par la Cour européenne de l’article 3 à la question du retour

La définition des « traitements inhumains ou dégradants » pose la question du degré de gravité et du champ des pratiques pouvant être qualifiées de telles. Selon la Cour européenne, une peine ou un traitement peuvent être qualifiés de tels à partir du moment où la souffrance ou l’humiliation dépassent celle que comporte inévitablement une forme donnée de traitement ou de peine légitime ³⁴.
Il peut s’agir de pratiques relevant du domaine répressif ³⁵, de châtiments corporels privés, ou encore du fait de contraindre, d’une manière ou d’une autre, une personne à se prostituer ³⁶.

Depuis l’arrêt Soering ³⁷, l’exécution d’une mesure d’extradition en cas de risques réels de traitements contraires à l’article 3 dans l’État de destination caractérise une violation de ce texte. La même solution s’applique aux décisions d’expulsion ³⁸, et ce même si les mauvais traitements allégués ne découlent pas directement ou indirectement des autorités publiques ³⁹.
En outre, et cet élément est important, les États ont l’obligation de procéder à une enquête officielle, approfondie et effective, pour évaluer le risque de violation de l’article 3 ⁴⁰. L’État qui ordonne le retour doit évaluer les conditions de celui-ci, ainsi que les facteurs qui limitent le risque de revictimisation ⁴¹.

Jusqu’alors, la Cour européenne, saisie par des requérantes nigérianes demandant la suspension d’une mesure de reconduite à la frontière, n’a pas estimé qu’elles étaient exposées à une violation de l’article 3 :

« La législation du Nigeria en matière de prévention de la prostitution et de lutte contre les réseaux, si elle n’est pas aboutie, démontre cependant des avancées considérables. Le Nigeria a fourni de grands efforts de sensibilisation de l’opinion publique face au phénomène et des procédures judiciaires sont régulièrement engagées contre les personnes engagées dans les réseaux ⁴² ». Dans l’arrêt L.O contre France, elle cite le rapport 2014 du Département d’État américain ou du ministère britannique de l’intérieur.

Sur tous ces éléments, la décision de l’Upper tribunal, apporte des éléments essentiels.

II- Apports jurisprudentiels sur la protection proposée au Nigeria

L’appartenance à un certain groupe social n’était pas contestée par le gouvernement ⁴³ dans l’affaire ayant donné lieu au jugement de l’Upper tribunal du 17 octobre 2016. La discussion a donc porté exclusivement sur la protection accessible en cas de retour au Nigeria (A). La réception de cette décision par les juridictions françaises et européennes pourrait modifier l’état du droit (B).

A- L’évaluation britannique de la protection accessible en cas de retour au pays

La décision britannique repose sur une description très poussée du dispositif de protection nigérian, ce qui lui permet d’en mesurer les limites tant dans l’hypothèse d’un retour dans la région d’origine (1) que d’une réinstallation interne (2).

1- Les limites du dispositif de protection en cas de retour dans la région d’origine

La juridiction britannique s’interroge sur les risques encourus à son retour par une victime de traite, avant d’identifier la protection offerte à ce public par les autorités nigérianes et de se demander si ladite protection est adaptée aux formes de vulnérabilité que présentent ces femmes. Trois types de risques sont identifiés :

– une réitération de l’exploitation que ce soit par le même groupe ou par d’autres groupes criminels
– des représailles par les auteurs de l’exploitation initiale du fait du non-paiement de la dette
– une vulnérabilité à toute forme d’abus.

Aussi, le tribunal identifie les mesures proposées par le NAPTIP (agence gouvernementale nigériane chargée d’accueillir les victimes de traite des êtres humains). Il analyse non pas le dispositif existant formellement mais bien la protection effectivement offerte aux personnes qui retournent au Nigeria.

Or, certains points posent difficulté :

– le nombre de places disponible par rapport aux besoins,
– les conditions et la durée de cet hébergement,
– les soins médicaux et psychologiques.

Les rapports nationaux danois et finlandais sur la traite des êtres humains ⁴⁴ affirment que l’offre est en inadéquation avec la demande, tant le nombre de victimes ayant besoin d’assistance est incomparablement supérieur au nombre de places disponibles. La délégation ATLeP (OSCE/ ODIHR) parvient à la même conclusion ⁴⁵. La difficulté ne tiendrait pas tant au cadre juridique, ou au contenu des mesures proposées, mais bien à la capacité à les mettre en œuvre.

Pour ce qui est des conditions et de la durée de la protection, l’hébergement est en réalité implicitement conditionné par la coopération de la victime avec les services du NAPTIP en vue de poursuivre les auteurs. Si au bout de deux semaines elle ne coopère pas, elle est renvoyée dans sa famille ⁴⁶. Si elle coopère, la protection dure 6 semaines. Cette protection est très axée sur la dimension physique de la sécurité, avec interdiction de sortir seule et hébergement dans un lieu tenu fermé. De manière exceptionnelle, une prolongation peut être octroyée si cela apparaît nécessaire au regard de la situation de la victime. A l’issue des six semaines, elle peut soit être orientée vers des foyers spécialisés, financés notamment par le National ministry affairs ⁴⁷, soit revenir dans sa famille. Aucun suivi ne semble effectivement mis en place pour celles qui retiendraient cette dernière option. En termes de soins psychologiques, il est souligné que les professionnels encadrants n’ont pas de formation. Ce manque se révèle particulièrement flagrant autour de la question du stress post-traumatique qui n’est pas pris en considération dans les structures d’hébergement ⁴⁸. Le problème semble d’ailleurs général au Nigeria.

Sur la base de ces éléments, la juridiction s’interroge sur les risques encourus par une victime de retour au Nigeria de subir une seconde fois des faits de traite.Elle distingue selon que la personne a subi des faits d’esclavage domestique ou d’exploitation sexuelle.

La situation des victimes d’esclavage domestique se rapproche sur ce point de celle d’une victime sexuellement exploitée qui se serait acquittée de l’intégralité de sa dette, critère central dans la détermination des facteurs de vulnérabilité.

– Si la dette a été payée, la Cour estime qu’il n’y a pas de danger spécifique lié aux auteurs initiaux de la traite. En revanche, il est à craindre que la famille, voire la communauté, attendent des retombées économiques de la migration.

– Si la dette n’a pas été payée, les risques sont plus importants, puisqu’à ceux énoncés précédemment se rajoutent la nature de la dette, ainsi que la menace liée à la sorcellerie sont autant de facteurs qui peuvent conduire la victime à retourner – même en l’absence de contrainte physique – vers ceux qui l’ont exploitée.

Au regard de ces éléments, la Cour s’attache à identifier exclusivement les facteurs de vulnérabilité qui découlent directement de la situation d’exploitation et non les facteurs généraux comme la misère ou la pauvreté (§171).

Elle retient :
– les facteurs initiaux ayant conduit à l’exploitation
– le rejet par la famille
– les conséquences psychologiques de l’exploitation
– la stigmatisation voire l’ostracisme en tant que personne ayant subi des faits de traite des êtres humains
– la soumission à une emprise spirituelle / psychologique liée au serment prêté dans le cadre du juju
– la pauvreté
– la pression de la famille qui peut inciter la personne à se prostituer à nouveau pour assurer des ressources financières.

Le tribunal britannique conclut à l’incapacité du NAPTIP, et donc de l’État nigérian, à protéger face au risque d’une nouvelle exploitation, une victime de traite qui présenterait à son retour dans son pays d’origine les facteurs de vulnérabilité sus-mentionnés (§176).

Conformément à la directive « Qualification », l’Upper tribunal s’interroge sur la possibilité d’échapper aux mauvais traitements, en rejoignant une autre région de son pays d’origine.

2- L’accès à une réinstallation interne

La vulnérabilité des personnes est à nouveau au cœur de l’évaluation de la possibilité d’un relogement interne au Nigeria.

Le jugement cite un rapport anglais de l’Institute for public policy research ⁴⁹ selon lequel la réinstallation interne peut accroître la vulnérabilité, notamment lorsque la victime est jeune, non éduquée, sans expérience professionnelle et d’une autre religion que celle majoritaire dans la zone dans laquelle la personne s’est réinstallée. Les rapports danois ⁵⁰ et finlandais ⁵¹ déjà cités évoquent le manque de réseau social, les difficultés linguistiques et le manque de liens ethniques comme facteurs accroissant la vulnérabilité.

Il ne s’agit pas de considérer que la réinstallation au sein du Nigeria n’est jamais une option viable. Cependant, pour un individu identifié comme étant à risque de subir des faits d’exploitation, la possibilité d’une réinstallation interne est limitée, particulièrement face à un défaut de compétences professionnelles, des problèmes mentaux et psychologiques et une situation d’isolement.

Fort de ces éléments, le jugement liste, de manière non limitative, les facteurs susceptibles de conduire à un important risque d’exploitation :

– L’absence de famille acceptant de reprendre la victime à son retour
– L’absence de réseau social pour l’assister, l’absence d’éducation ou de compétences, les conditions de santé mentale (qui peuvent résulter de l’exploitation), l’absence de ressources matérielles et financières…
– Le fait d’avoir déjà été exploité renforce le risque d’être identifié comme quelqu’un de vulnérable et de susceptible d’être à nouveau exploité.

À l’inverse, les facteurs suivants sont protecteurs :

– La disponibilité de la famille pour accueillir la victime
– Les compétences et l’expérience acquises depuis le départ du Nigeria facilitant l’accès à des conditions de vie satisfaisantes.

La dimension essentielle des relations familiales ressort également de recherches que nous avons conduites.

Lors de l’analyse, avec la psychologue clinicienne Bérénise Quattoni, du récit d’une jeune femme s’étant émancipée de la relation d’exploitation ⁵², nous concluions : « Le rôle soutenant de la famille nous semble particulièrement important dans la démarche de sortie des jeunes femmes du système d’exploitation ». En l’espèce, la maman de la jeune femme avait, après quelques hésitations, fini par soutenir la décision de sa fille de s’émanciper du groupe qui l’exploitait.

Par ailleurs, la consultation des écoutes téléphoniques contenues dans un dossier judiciaire, permet de prendre la mesure de la pression exercée par les familles, et notamment par les mamans des femmes exploitées. Ainsi, la mère d’une jeune femme se prostituant dans un contexte de traite des êtres humains lui adresse les propos suivants :

« Ecoute-moi je suis ta mère. Tu n’es pas dans ton pays. Il faut que tu baisses la tête et que tu paies ta mama. J’emprunte de l’argent partout pour faire des choses pour que tu puisses rembourser rapidement. Une fille a remboursé sa dette en 10 mois. Si tu rembourses rapidement, tu deviendras une mama ⁵³ ».

Enfin, une femme rencontrée en détention, alors qu’elle était elle-même poursuivie pour avoir fait venir des jeunes femmes afin qu’elles se prostituent en Europe, nous a tenu les propos suivants :

« C’est les mères nigérianes qui sont coupables. Moi je n’ai forcé personne à venir. C’est la mère de Joy ⁵⁴ qui a pris contact avec ma mère parce qu’elle a trouvé que j’avais une très belle maison. Alors la mère de Joy a dit à Joy qu’il fallait qu’elle fasse comme moi, qu’il fallait qu’elle vienne en Europe pour avoir une belle maison et aider sa famille.
C’est elle qui l’a forcée ».

Juridiquement, ces éléments permettent de procéder à la recherche d’équilibre entre la prise en considération de « la situation générale dans le pays de renvoi » et la référence aux « circonstances propres au cas de l’intéressé » ⁵⁵. Il reste à s’interroger sur la manière dont cette décision britannique pourrait être reçue par les juridictions ayant à se prononcer sur le renvoi de nigérianes dans leur pays.

B- La réception jurisprudentielle des éléments factuels de la décision britannique

La décision de l’Upper tribunal ne s’interroge pas sur le dispositif formellement existant mais bien sur la protection effectivement accessible.

Ces éléments pourraient avoir une réelle influence tant sur les juridictions internes (1) que sur la Cour européenne des droits de l’homme (2).

1- L’influence de la décision britannique sur les juridictions françaises

Les juridictions françaises pourraient reprendre les éléments contenus dans la décision britannique tant lors de l’évaluation de la demande d’asile ou de la contestation du pays de renvoi, que, de manière transversale, pour évaluer la vulnérabilité personnelle d’une requérante.

En matière d’asile, on sait que la Cour nationale du droit d’asile a estimé que les femmes originaires de l’État d’Edo, ayant été sexuellement exploitées, constituaient un certain groupe social, ce qui a fondé l’attribution du statut de réfugié ⁵⁶. Le fait que pour la juridiction britannique la question du groupe social ne pose pas de difficulté spécifique conforte cette appréciation.

En outre, ont été identifiés parmi les facteurs de vulnérabilité propres aux victimes de traite qui rentrent dans leur pays, le rejet par la famille et la stigmatisation voire l’ostracisme en tant que personne ayant subi des faits de traite des êtres humains ⁵⁷. Cela accrédite donc la thèse d’une perception de ces femmes par la société environnante « comme ayant une identité propre au sens de la Convention ».

Pour ce qui est de la protection accessible aux membres de ce groupe social en cas de retour, la directive « Qualification », reprise à l’article L 713-2 du CESEDA, indique qu’elle doit être effective et non temporaire ⁵⁸.

Les éléments d’appréciation développés dans la décision de l’Upper tribunal permettent alors d’évaluer si les « mesures raisonnables prises dans le pays permettent d’empêcher les persécutions » ce qui renvoie notamment, dit le texte, au fait de disposer « d’un système judiciaire effectif permettant de déceler, de poursuivre et de sanctionner les actes constituant une persécution ou une atteinte grave » ⁵⁹. L’adverbe « notamment » est essentiel puisque les défaillances relevées ne sont pas imputables au système judiciaire mais au dispositif étatique de protection des victimes. Elles servent néanmoins de fondement à la décision estimant que la protection proposée ne répond pas aux critères de la directive européenne, et partant pourrait-on rajouter, du droit français.

De même, la décision permet d’étayer les difficultés rencontrées par les victimes en termes d’accès à la protection, élément retenu au titre de l’évaluation de l’effectivité. Est mentionné en effet le nombre insuffisant de places disponibles au regard du nombre de victimes qui rentrent au Nigeria.

Dans le contentieux sur les obligations de quitter le territoire, les éléments sur l’ineffectivité de la protection peuvent être interprétés comme de nature à menacer la vie ou la liberté d’un requérant ou de le rendre vulnérable face à un traitement inhumain ou dégradant, élément faisant obstacle à l’éloignement d’une personne selon l’article L 513-2 alinéa 5 du CESEDA ⁶⁰.

Enfin, quel que soit le contentieux abordé, les développements sur les facteurs de vulnérabilité propres aux victimes de traite se révèlent particulièrement intéressants. C’est notamment sur l’insuffisante précision des éléments personnels présentés que s’est fondée la Cour européenne dans les trois décisions précitées.

2- L’influence de la décision britannique sur la Cour européenne

Dans l’arrêt VF contre France en 2011 ⁶¹, la Cour indiquait : « Le Nigeria a par ailleurs créé une agence destinée à apporter une assistance et une protection aux victimes de ces réseaux. Il ressort des rapports internationaux que cette agence collabore étroitement avec l’OIM et des organisations non gouvernementales locales spécialisées dans l’accueil des victimes de la traite retournées au Nigeria. Ces organismes parviennent à prévenir le réenrolement des victimes à condition qu’ils soient prévenus du retour des jeunes femmes. Ainsi, il est envisageable que la requérante bénéficie d’une assistance à son retour ». L’évaluation des risques encourus se révélait alors beaucoup plus superficielle que celle retenue dans la décision britannique.

La volonté d’assurer l’effectivité des droits garantis est au cœur de la démarche de la juridiction européenne selon laquelle « La Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs ⁶² ». En l’absence de nouveaux éléments, et face à un requérant qui invoquerait les éléments de fait contenus dans la décision de l’Upper tribunal, il lui serait donc difficile de s’en tenir au raisonnement de 2011 ou même à la seule référence au rapport du gouvernement d’État américain, comme en 2015.

Bien plus, la Cour n’hésite pas à se référer ni aux textes de l’Union européenne, ni même à des décisions nationales pour fonder un arrêt ⁶³.

Rien ne devrait donc l’empêcher de se référer à l’exigence d’une protection effective et non temporaire de l’article 7 § 2 de la directive « Qualification » ou à la décision de l’Upper tribunal pour décider que le renvoi d’une nigériane dans son pays d’origine constituerait une violation de l’article 3 de la Convention européenne.

La subordination traduit une représentation particulière des rapports humains dans l’entreprise, dont la construction s’est historiquement et idéologiquement élaborée sur le fondement des logiques de lutte des classes. L’objet de ces libres propos est de réfuter la pertinence de ce modèle éthico-juridique, et d’entrevoir comment notre droit du travail pourrait promouvoir d’autres types de relations entre employeurs et salariés ; plus particulièrement, esquisser un chemin vers des relations de cogestion de la communauté de travail.

Benoît PETIT, Maître de conférences en droit privé (Université de Versailles-Saint-Quentin, Université Paris-Saclay), Co-directeur du Master « Droit social : droit des ressources humaines et de la protection sociale » et Co-directeur de l’Observatoire « Droit, Ethique & RSE », Laboratoire DANTE

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Clik here to view.La subordination est bien plus qu’un simple critère technique permettant d’identifier et de qualifier les relations de travail salarié. Elle traduit une représentation particulière des rapports humains dans l’entreprise, dont la construction s’est historiquement et idéologiquement élaborée sur le fondement des logiques de lutte des classes. Vecteur de domination et de mise sous dépendance économique pour les uns, entorse volontaire et économiquement nécessaire à l’égalité et à l’autonomie des individus pour les autres, toutes les évolutions de notre droit du travail semblent s’envisager à travers cet unique prisme, comme si le droit n’avait pas la capacité de générer d’autres conceptions des relations sociales ; comme si notre droit social n’avait aucun autre horizon possible que d’atténuer ou d’apaiser (autant que possible) les conflits soit disant naturels entre l’employeur et ses salariés.

L’objet de ces libres propos est de réfuter la pertinence de ce modèle éthico-juridique, et d’entrevoir comment notre droit du travail pourrait promouvoir d’autres types de relations entre employeurs et salariés ; plus particulièrement, esquisser un chemin vers des relations de cogestion de la communauté de travail. Pour cela, il convient de revisiter certaines notions théoriques clés, telles que celles d’employeur, de volonté et de pouvoir, et par là-même, donner un sens nouveau au concept de subordination.

1. Subordination du salarié et paradoxes philosophiques. Si vous interrogez un spécialiste du droit du travail, il vous dira certainement que le rapport de subordination est cette caractéristique essentielle qui distingue la relation de travail salariée de toutes les autres formes de relations de travail (et particulièrement le travail indépendant). Il complètera son propos en expliquant que la subordination confère aux employeurs plusieurs pouvoirs : celui de donner des directives relatives à l’accomplissement du travail, celui d’en contrôler l’exécution et, en toute logique, celui de prononcer des sanctions en cas de manquement avéré. Il vous sera ainsi dépeint un critère technique de qualification, substantiellement alimenté par une jurisprudence abondante ¹, au travers lequel vous comprendrez que les relations de travail salarié sont entièrement structurées à partir des concepts de hiérarchie et d’obéissance.

Si vous interrogez, cette fois, les plus grandes plumes de la discipline – ceux-là même qui, tout en décrivant une notion juridique, sont capables de vous ouvrir les portes de l’au-delà du Droit (la philosophie, l’histoire, l’éthique, la sociologie…) – ils vous répondront que la subordination est, par essence, l’expression d’une contradiction, d’un paradoxe, d’une tension culturelle permanente entre d’une part l’affirmation du principe d’autonomie de la volonté individuelle (socle fondamental de la pensée Moderne, qui érige cette autonomie comme la condition sine qua non de l’idée de Liberté) et sa négation (puisque le salarié, pour des raisons liées à la performance économique de l’entreprise, soumet sa volonté à celle d’un autre, dont il serait dépendant) ². Comprenons bien l’équation : parce qu’il dispose au départ d’une volonté autonome, le salarié accepte contractuellement de soumettre celle-ci à celle d’un autre, l’employeur. La négation – en tant que conséquence – manifeste alors la forme la plus radicale de l’affirmation. Ainsi admet-on, sur le terrain des idées et de la théorie, une pratique qui (en apparence seulement, nous dit-on) contredit le postulat fondamental de nos civilisations « éclairées ».

Voici donc le juriste plongé dans un océan de questionnements et de remises en question pour le moins perturbants. Tandis que notre droit civil soutien l’égalité des parties au contrat, le droit du travail prend, lui, naissance dans une situation d’inégalité manifeste. Tandis que le droit s’affirme comme l’expression la plus parfaite de la souveraineté de la société, voici que s’agissant des relations de travail, ce même droit se soumet aux impératifs supérieurs du Marché. Pire encore, tandis que notre éducation nous a appris, depuis le plus jeune âge, que l’Homme est libre, que sa raison doit le conduire à s’émanciper de Dieu, de la société, parfois même des lois de la nature, voilà que nous sommes confrontés à la dure réalité de la vie sociale ; une réalité marquée par l’absence manifeste de liberté au travail, par le service à autrui sous ses ordres, par l’idée que son propre destin, ses capacités de développement personnel, et sa condition sociale sont tout entier dépendants du bon vouloir d’un tiers.

2. Bien sûr, il se trouvera toujours quelqu’un pour rétorquer que le droit du travail ne se résume pas à cela. Qu’il garantit, contre le vouloir de l’employeur, un socle irréductible de libertés individuelles supérieures ³. Mieux encore, que le droit du travail organise des formes d’action collective sensées rétablir un équilibre, grâce aux conventions et aux accords collectifs, grâce à l’action syndicale, grâce à la loi aussi. Tout ceci est vrai.

Mais ce ne sont là que des correctifs, des sparadraps appliqués à une situation initiale qui, par son existence même, réinterroge la pertinence d’un schéma de pensée, d’une idéologie pourrait-on dire, qui consiste à affirmer que la Liberté et l’Egalité sont filles de la nature profonde des Êtres : l’autonomie du vouloir individuel, au travers laquelle l’on nous certifie la souveraineté des individus.

Nous voici embarqués dans les tourments d’une tempête politique et philosophique, celle-là même contre laquelle Kelsen nous mettait en garde dans sa Théorie pure du Droit. Elle nous paraît néanmoins inévitable, irrésistible, particulièrement en droit du travail. Penser celui-ci sous l’unique prisme de la technique normative et du raisonnement dit « scientifique », c’est prendre le risque d’occulter ce qu’est, essentiellement, la notion de travail : une représentation politique et philosophique des relations humaines, une vision de la façon dont chacun participe et enrichit la vie sociale, la substance d’un modèle social choisi parmi une multitude d’autres. Le travail, envisagé comme objet philosophique et politique est ce terreau à partir duquel l’on imagine ensuite les droits et les libertés de ceux qui travaillent et de ceux qui en bénéficient.

D’une certaine façon, la démarche des juristes en droit du travail ressemble à celle des artisans : nous avons certes à notre disposition une technique, régie par des logiques et des méthodologies qui se veulent objectives ⁴, mais ce que nous faisons de cette technique relève quelque part d’un art, éminemment subjectif, qui dépeint ou qui construit une réalité politique, éthique, philosophique totalement subjective et discutable.

Ainsi, la subordination n’est pas uniquement une technique : c’est une vision du monde, du rapport à notre société, aux valeurs qui la sous-tendent. Dès lors, aucun d’entre nous n’est contraint d’admettre comme une donnée universelle et intemporelle, ces visions que nous avons reçus en héritage du passé et qui se fondent, dans une perspective moralisatrice, sur l’immanence sociale des confrontations entre ceux qui possèdent et ceux qui les servent (I). Si le travail, en tant que représentation sociale, parvient à s’affranchir de l’idée de lutte des classes, alors la transformation profonde – la mutation, devrions-nous dire – du droit qui l’encadre, devient possible (II).

I – Possibilités d’émanciper la subordination des logiques de lutte des classes

3. Des discours en décalage avec les réalités. Peut-on aujourd’hui remettre en question l’idée selon laquelle les relations de travail se fondent sur l’existence, entre l’employeur et les salariés, d’un conflit quasi-congénital que notre droit tenterait d’apaiser par le recours aux techniques conventionnelles ? La lutte des classes sur laquelle se fonde le syndicalisme traditionnel, et au-delà tout un discours politique dominant (de gauche comme de droite) sur les relations de travail est-elle une donnée sacrée qui ne supporte aucun blasphème ? Si notre histoire sociale nous a en effet transmis cette représentation des choses, laquelle avait sans doute du sens à l’époque des premières législations de protection des salariés, la question de sa pertinence se pose aujourd’hui à l’heure de la mondialisation des échanges économiques et des « métamorphoses de la question sociale » ⁵.

Car face à une concurrence débridée entre toutes les entreprises du monde, derrière laquelle se masque in fine une compétition entre plusieurs modèles sociaux plus ou moins protecteurs des entreprises et des salariés, doit-on encore soutenir que l’employeur défend a priori des intérêts fondamentalement opposés à ceux de ses salariés ? Là où le premier sait que pour être compétitif, il doit veiller à garantir un certain niveau de conditions de travail capable de stimuler l’implication de ses salariés dans le projet de développement de l’entreprise, les seconds comprennent tout autant que l’entreprise qui les emploie est confrontée à un environnement économique particulièrement contraignant qui, bien souvent, freine toute dynamique d’extension des avantages sociaux. Les débats relatifs au temps de travail ou encore au travail du dimanche le montrent bien : si l’on s’extrait des postures syndicales et professionnelles qui s’expriment sur ces enjeux, l’on entrevoit clairement, dans beaucoup d’entreprises, une approche pragmatique des choses qui est assez éloignée de l’idée de conflit sur le fondement de laquelle nous avons construit notre représentation des relations de travail ⁶.

Bien évidemment, il n’est pas question ici de verser dans une naïveté coupable qui consisterait à nier l’existence de pratiques abusives dans les relations de travail. Les Conseils de prud’hommes sont gorgés d’exemples qui démontrent ce triste fait, et le droit contentieux du travail a précisément vocation à sanctionner de pareilles pratiques. Mais la dimension contentieuse des rapports de travail ne reflète pas toutes les réalités, loin s’en faut. Quelles réponses apportons-nous à toutes ces autres entreprises, majorité silencieuse, qui essayent tant bien que mal d’établir des équilibres entre l’indispensable considération sociale et l’incontournable pragmatisme économique ?

En tout état de cause, à force de supposer idéologiquement le conflit entre l’employeur et les salariés, l’on aboutit à poser le soupçon en amont de toutes les initiatives qui ne seraient pas le fruit de la lutte des classes : la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) ⁷, par exemple, qui s’appuie souvent sur des normes unilatérales, ou sur des accords conclus avec d’autres acteurs que les partenaires sociaux ou les personnes désignées à cet effet par la loi (on parle alors d’accords atypiques) ⁸ est encore dépeinte par certains comme un moyen à la disposition de l’employeur pour contourner le dialogue social, voire pour dérèglementer les conditions de travail ⁹. Autre exemple : l’accord d’entreprise, promu par la loi « El Khomri » (mais pas que…) comme nouvelle source prioritaire de droit du travail ¹⁰, est considéré par certains comme fournissant insuffisamment de garanties pour la protection des salariés par rapport à la loi, l’accord national interprofessionnel ou l’accord de branche (dans cette logique, en effet, l’employeur jouirait d’une influence telle dans son entreprise que les syndicats locaux seraient au mieux socialement contraints à accepter l’inacceptable, au pire constitués de façon factice pour servir les intérêts du puissant).

Peut-on encore discuter, en droit du travail, de la réalité de la logique de lutte des classes ? Sommes-nous condamnés à comprendre la subordination sous cet unique prisme ?

4. La lutte des classes : héritage commun du marxisme et du libéralisme pour leur permettre de s’affronter. Il faut dire que la charge politique et philosophique que véhicule le concept de lutte des classes est considérable. Historiquement, la subordination se présente comme une nécessité économique : si l’entreprise a besoin de la force de travail pour remplir son œuvre, elle ne peut en aucune façon entrer directement en possession de celle-ci. La subordination juridique est donc ce mécanisme par lequel le salarié consent à accorder à l’employeur la jouissance de sa force de travail. Elle est, pour reprendre les termes du Pr. Fabre-Magnan ¹¹, « le substitut de la dépossession » du travail conçu comme un bien certes détachable du salarié, mais inaliénable par nature. Se trouvent ainsi dissociés le produit du travail qui, en tant que source de création de la valeur économique, appartient pleinement à l’entreprise, du travail lui-même, source de cette source qui, depuis l’abolition de l’esclavage, ne peut qu’être mise à la disposition de l’entreprise, de façon temporaire et non-absolue. Il en résulte que si l’entreprise ne possède jamais le travail, elle doit néanmoins pouvoir le diriger. De là découlent les pouvoirs d’autorité traditionnellement dévolus aux employeurs.

Mais assimilant la subordination juridique à la dépendance économique, la pensée marxiste a largement contribué à pervertir la compréhension de la notion qui ne serait plus simplement un rapport d’autorité nécessaire au bon fonctionnement du processus économique, mais un rapport de domination d’une classe sur une autre, d’un individu puissant sur une multitude d’individus faibles ; en somme, une « servitude moderne » qui tendrait à prouver que les idéaux philosophiques des Lumières et des révolutionnaires du XVIIIe n’auraient finalement pas atteint le monde du travail et plus largement la sphère économique et l’organisation sociale. S’il est vrai que subordination juridique et dépendance économique peuvent parfois se télescoper (s’agissant particulièrement des emplois les moins qualifiés et/ou les moins rémunérés), s’il est également vrai que le rapport de subordination s’exerce quelques fois de façon abusive, dans un rapport de chantage à l’emploi et/ou à la progression de la rémunération, aucun de ces constats n’est systématique : la dépendance économique peut exister en dehors du rapport de subordination juridique ¹², de la même façon qu’un salarié subordonné peut, par le bénéfice d’autres ressources que son salaire, n’être aucunement dépendant de son employeur sur le plan économique. En droit, les deux notions ne peuvent donc pas se confondre ¹³. L’autorité n’est pas, par nature, une source de révolte inéluctable ¹⁴.

Du point de vue de la pensée libérale, l’on observe à peu près la même perversion, bien qu’elle soit moins sous-tendue par l’idée de dépendance économique. Le contrat de travail supposerait en effet une inégalité de nature entre les concessions consenties par les parties, puisque ni la rémunération, ni d’autres droits éventuellement consacrés dans le contrat, ne peuvent objectivement compenser la capacité de l’employeur à restreindre la liberté du salarié. Nous serions ainsi face au présupposé fondamental de toute pensée individualiste : le conflit entre deux souverainetés individuelles ; conflit qui tourne à l’avantage de l’employeur pour des raisons d’efficacité économique ; conflit que le droit tente alors d’apaiser autant que possible en organisant des mécanismes de correction tels que la représentation collective des intérêts des salariés et, bien évidemment, la négociation collective d’accords en dehors du champ contractuel initial.

Marxistes et libéraux ont donc chacun alimenté l’idée selon laquelle la subordination juridique serait une forme moderne – et légitimée sur le plan économique – de domination d’un individu sur un autre. Si les uns et les autres se démarquent sur la question d’admettre ou non le bienfondé de l’organisation économique actuelle, tous se retrouvent dans le constat qu’employeur et salarié seraient par nature opposés l’un à l’autre ; constat qui justifie que l’on cherche soit à détruire l’employeur, soit à corriger, autant que possible et de façon nécessairement imparfaite, l’inégalité consubstantielle à la relation de travail.

Cette vision particulière du monde, cette représentation artistique des relations de travail salarié (déduite d’une technique objective), nous sommes de moins en moins nombreux à y souscrire.

5. Discussion autour des concepts de volonté et de pouvoir qui structurent la notion de subordination. Que ceux qui sont obsédés par la « pratique » et le « concret » nous pardonnent : il nous paraît en effet nécessaire de revisiter certains concepts théoriques pour expliquer quelle autre vision des relations de travail peut s’imposer comme alternative. Et parmi eux – puisque la subordination s’appuie essentiellement sur ceux-ci – les concepts de volonté et de pouvoir.

6. La volonté. La volonté tout d’abord, pour constater avec de nombreux auteurs ¹⁵ que si les juristes font de ce terme un usage abondant, c’est souvent sur fond de multiples confusions qui trahissent un manque évident de rigueur. Parle-t-on réellement de volonté, ou souhaitons nous évoquer le consentement ou l’intention ou encore la décision, qui ne sont pas tout à fait les mêmes choses ? Il nous semble, à l’instar du Pr. Atias, qu’il convient alors de ne pas trop écouter les juristes pour comprendre ce qu’est la volonté, mais de se tourner à cet effet plutôt vers les philosophes (ce qui ne veut évidemment pas dire qu’il n’y ait pas des juristes éminemment pertinents sur cette question ! ¹⁶).

Et parmi tous ces philosophes, Kant est sans aucun doute l’auteur incontournable. En raison certes de la densité de sa pensée, mais surtout parce que nombre de juristes majeurs (Kelsen en tête, mais aussi Weiss, Beudant, Jourdan…) ont été structurellement influencés par lui, avec les conséquences que l’on connait sur notre approche du droit aujourd’hui encore.

Kant dépeint la volonté comme un mouvement imbriqué dans la raison. Vouloir c’est se fixer une règle qui va déterminer un comportement ; c’est définir un devoir-être qui, pour être admis dans la société (mais aussi pour soi), doit se déduire de la logique rationnelle, laquelle tend vers l’universalité. De là découle l’importance de la « rencontre des volontés » : le devoir-être que je me suis fixé procède d’une rationalité qui est reconnue et admise par la raison d’autrui, et qui ne vient pas faire obstacle au devoir-être que celui-ci s’est fixé de son côté. Dans cette logique, le salarié adopte le comportement d’une soumission à son employeur, parce que sa raison le conduit à rechercher avant tout un salaire et la possibilité d’exercer ses compétences, tandis que l’employeur adopte le comportement du commandeur, parce que sa raison le conduit à rechercher avant tout la performance économique de son entreprise et les conditions minimales de discipline pour y parvenir.

Mais Kant va plus loin, car il entend répondre à la question fondamentale : « que veut, fondamentalement, la volonté ? ». Pour lui, elle veut le Bien contre le Mal. Plus précisément, elle veut le Bien contre la propension naturelle des Hommes à choisir le Mal. C’est parce que l’équation de départ est justement celle du Bien contre le Mal, de cet Homme qui est factuellement libre de choisir ce Mal qui l’attire a priori, qu’en réalité, sa Raison devient la condition sine qua non de sa véritable Liberté. Le voici autonome, souverain (le mot est lâché !), parce qu’il dispose d’un choix dès le départ entre céder à sa nature originelle – immorale, tiède, et indulgente avec ses faiblesses – ou obéir à la Raison – rigoureuse, intransigeante, méritocratique, qui pousse l’Homme à devenir autre chose qu’un simple humain.

Kant, et les juristes qui à sa suite s’inspireront de son travail, posent ainsi des fondements moraux à la Liberté, réduisant le débat autour de la volonté – et notamment la volonté de se subordonner à autrui –  à la question de ce qui est effectivement Bien et Mal. La lutte de classes, qui s’appuie sur le constat de la subordination, n’est finalement rien d’autre qu’un combat violent entre des perceptions différentes du Bien et du Mal.

Seulement, Kant n’est pas l’unique référence philosophique majeure en matière de compréhension de ce qu’est la volonté. Il est un autre auteur que les juristes ont hélas trop ignoré : Nietzche. Or celui-ci s’oppose à Kant notamment sur deux points essentiels. Tout d’abord, il récuse le bienfondé originel de l’équation kantienne Bien vs. Mal. L’on ne reprendra pas ici le détail de sa démonstration (sa « généalogie de la morale »), mais seulement sa conclusion : le Bien et le Mal sont avant tout des constructions intellectuelles et éthiques destinées à imposer une représentation donnée du monde, à imposer cette idée folle et fausse qu’il n’y aurait qu’une morale « unique » et « immuable », qu’une « Vérité » (celle révélée par la Raison kantienne ; ou alors celle de Platon, de Dieu, de la « Nature » ou de n’importe quelle autre origine extra-morale et métaphysique de la morale).

Ensuite (et surtout), à la question « que veut la volonté ?», Nietzsche répond : la vie. La vie qui pousse n’importe quel vivant à accroître sa puissance (et non sa domination) pour perdurer. La vie qui se bat contre la seule chose qui lui résiste et qui la menace : le temps qui passe, et qui passant, change constamment l’ordre des choses qui configure les conditions d’existence ou d’inexistence.

Quel rapport avec le droit en général, avec la subordination en particulier ? Tout ! Car si le droit est, selon les termes de Nietzsche, cette « volonté d’éterniser un rapport de puissance donné », l’on admet alors que le droit est en perpétuel mouvement d’évolution, puisque le temps qui passe empêche cette éternité. Le droit est donc cette capacité à adapter, à faire évoluer, à « tordre » les règles en fonction des circonstances de fait (toujours mouvantes), et non à imposer des normes de comportement dictées par une vision morale que l’on présuppose arbitrairement comme absolue et universelle.

La subordination se comprend alors comme une relation, constamment en évolution, qui n’est pas le fruit d’un devoir-être d’origine morale comme le suggère la lutte des classes, mais comme celui d’un devoir-être vital, lequel du reste ne répond pas uniquement à des considérations d’ordre rationnel, mais aussi à des considérations irrationnelles qui sont difficilement sondables. Sur cette base, l’on perçoit toute l’importance, en droit du travail, des théories de MacNiel sur le « contrat relationnel » ¹⁷ : ainsi que le synthétise A. Barège, le contrat relationnel de travail « peut alors être envisagé à la fois en tant que lien d’obligations entendu strictement et en tant que lien relationnel. Le contenu obligationnel rassemble les obligations qui ont naturellement vocation à être définitives dans tout contrat de travail, ainsi que les obligations que les parties ont définitivement souhaitées fixer pour l’avenir. Le contenu de la sphère relationnelle est plus implicite. Sont concernés les éléments susceptibles d’organiser, de compléter voire de réformer le contenu obligationnel que les parties n’ont pas définitivement figés. (…) Le contenu obligationnel apporte une visée économique au contrat. Le lien relationnel apporte une visée éthique. Il commande aux parties d’adopter un comportement qui intègre les valeurs auxquelles l’entreprise est attachée » ¹⁸.

L’on peut aussi aisément relier l’approche nietzschéenne de la volonté aux travaux du Doyen Duguit sur la « théorie de la volonté déclarée » ¹⁹. Contre ceux qui soutiennent qu’il convient d’interpréter une norme de droit – légale ou conventionnelle – en recherchant la volonté initiale de son auteur, Duguit répond que celle-ci est impossible à déceler de façon objective. Seule la façon dont cette volonté s’est déclarée dans l’espace social est perceptible, ce qui suppose alors de prendre en considération toute une série d’éléments extérieurs à l’auteur, la formulation de la norme et le contexte dans lequel elle apparaît étant sans doute les principales.

Or si l’on observe la jurisprudence prud’homale, il apparait que c’est plutôt dans cette perspective que le juge appréhende les normes qui structurent la relation de travail. Fidèle à cette démarche, il s’appuie en effet sur plusieurs méthodes d’interprétation, et notamment (pour ne pas dire souvent) l’interprétation systémique qui replace l’énoncé dans le texte global auquel il appartient. Dans cette optique, ce sont généralement des considérations de pure forme qui vont guider l’analyse du juge ²⁰, tant ils sont des indices déterminants des logiques qui ont présidé l’élaboration du texte étudié. L’interprétation systémique peut également être entreprise dans une démarche téléologique globale, la caractérisation de la cohésion du texte étant alors mise en relief avec ses finalités sociales ²¹. Il faut néanmoins noter que les juges restent attentifs à préserver une certaine cohérence vis-à-vis des énoncés qui, tout en ayant une texture ouverte, ont aussi ce que Hart appelait un « noyau dur » de sens qu’il convient d’identifier et dont il ne faut pas s’éloigner de trop si l’on veut que l’interprétation rendue soit comprise et admise par les sujets de droit ²².

L’on voit ainsi que le concept de volonté, qui soutien celui de subordination, peut s’envisager de plusieurs façons : l’une subjective qui positionne la volonté au point de départ de la relation de droit avec des visées intrinsèquement morales ; l’autre objective qui exclut la volonté de l’équation parce que celle-ci est quelque chose sur laquelle le droit n’a finalement aucune prise.

7. Le pouvoir. Mais cette réflexion sur la volonté conduit à discuter le second concept fondamental du rapport de subordination : le pouvoir ²³.

La notion de pouvoir, en effet, est très directement liée à l’approche morale et métaphysique de la volonté. Elle exprime la capacité d’imposer, au sein d’une relation sociale, sa propre volonté, ou plutôt la conception morale que l’on entend dissimuler derrière l’idée de volonté. Le pouvoir implique donc une lutte (… des classes, si l’on reste dans notre sujet) : celle d’une perception donnée de ce qui serait Bien, contre des résistances qui considèrent que ce Bien en question est en réalité un Mal. Comme l’enseignait le Pr. Atias, « le pouvoir ne triomphe pas, (…) le pouvoir si j’ose dire supplante » ²⁴. Il ne règle rien. Au contraire, il créé lui-même les conditions de sa contestation, de sa destitution, de son remplacement.

A ce propos, Nietzsche prend soin de bien dissocier le pouvoir de la puissance. Car dans son approche, la puissance ne détruit pas, ne s’impose pas : elle s’adapte. Elle est une telle conscience de ce qui est vital, qu’elle s’abstient de générer ce qui peut conduire à la mort. En somme, la puissance, c’est une maîtrise de soi capable de résister au temps qui passe, là où le pouvoir n’est qu’une folie morale qui précipite le sujet vers sa propre fin.

Or de l’idée de puissance naît une autre, essentielle pour Duguit et pour notre propos : celle de fonction. Cette situation dans laquelle se trouve une personne qui dispose non pas de pouvoirs, mais d’une puissance. Et de la partant, d’une responsabilité qui consiste à tout mettre en œuvre pour que ce au service duquel une personne exerce sa fonction, perdure dans le temps, et s’adapte aux circonstances factuelles.

Lorsque Duguit enseigne que nous sommes tous, au sein du groupe social, dépositaire d’une fonction, il nous apprend en fin de compte que nous détenons, selon des modalités différentes, une puissance dont l’unique objectif doit être de développer de façon soutenable ledit groupe social. Parce que, contrairement à ce que soutenait Rousseau et plus largement les individualistes, l’individu n’est rien en dehors du groupe social ²⁵. Et lorsque l’on évoque la puissance du droit (et non son pouvoir), c’est pour indiquer que le droit n’a pour seule finalité que de faire perdurer le groupe social dans le temps. L’Homme est, par nature, un être social. Et le droit, par nature, est là pour soutenir la vie sociale.

8. Ce détour par la Théorie permet ainsi de poser deux conceptions très différentes de la subordination. La première – classique, dominante – qui traduit une relation de lutte des classes, se fonde sur l’idée que le salarié « veut », rationnellement (pour percevoir un salaire, pour exécuter ses compétences…), se soumettre aux « pouvoirs » de son employeur ; mais alors, employeur et salarié se retrouvent en constante opposition du fait qu’ils ne partagent pas le système moral qui guide l’usage des pouvoirs de subordination. La seconde exprime, quant à elle, l’idée d’une relation amorale, toute entière fondée sur les concepts de puissance et de fonction, c’est-à-dire une relation amenée à s’adapter de façon permanente, aux seules fins de faire perdurer le groupe social auquel participent l’employeur et le salarié.

Dans le premier cas, sont au cœur du schéma les individus qui, bien que se rejoignant sur le plan de la raison, s’opposent sur le plan moral. Dans le second cas, c’est la relation sociale qui est déterminante, sans intervention ni considération d’un quelconque jugement moral formulé a priori.

Nous pouvons donc écarter du raisonnement cette fantaisie de la domination induite par la lutte des classes. Plus fondamentalement, il nous semble que la direction, le contrôle et la sanction de l’exécution de la prestation de travail ne sont que des « puissances fonctionnelles » qui permettent d’une part à la force de travail de se conformer aux décisions stratégiques qui sont prises pour assurer le développement de l’entreprise sur le Marché (fonction première de l’entreprise), et d’autre part d’assurer aux salariés les conditions de santé, de sécurité et d’harmonie relationnelle qui s’avèrent indispensables à la réalisation de leurs prestations.

Dès lors, peut-on affirmer que la subordination juridique est ce mécanisme par lequel est assurée une double cohésion : l’une interne, qui vise la « communauté de travail » en tant que telle ; l’autre externe, qui vise les conditions d’insertion de cette communauté au sein d’un groupe social plus large, qu’est l’entreprise ²⁶. Au niveau de chacune de ces deux collectivités, positionnées l’une vis-à-vis de l’autre comme des cercles concentriques, la subordination juridique manifeste le principe d’interdépendance sociale si cher à la pensée solidariste du Doyen Duguit : elle est une nécessité technique sans laquelle aucune collectivité ne pourrait exister, se maintenir ni se développer ; elle est l’incarnation d’un ordre, d’un intérêt collectif supérieur dont l’employeur n’est finalement que le dépositaire, le garant, du fait des fonctions particulières qu’il exerce au sein (et non en dehors) de la communauté de travail.

II – Perspectives vers la cogestion de la communauté de travail

9. L’employeur n’est pas l’embaucheur : clarifions les fonctions qui animent la relation de travail. Puisque nous sommes ici dans le cadre d’une tribune libre, essayons d’exploiter pleinement le potentiel transgressif de cette approche objective de la subordination. Et particulièrement en nous interrogeant : qui est donc cet employeur, s’il ne s’agit pas d’une personne qui exerce sa domination sur les salariés ?

Pour le savoir, évitons déjà de trop écouter le contrat (de travail), cette boussole que le privatiste brandit chaque fois qu’il cherche son chemin, et qui lui désigne ses évidences, lui déclame sa vérité, quand bien même la route ne serait pas aussi droite qu’il le lui suggère. Car la réalité des relations de travail est plus complexe qu’elle n’y parait : face à la complexité des structures sociétaires, aux tendances favorisant la centralisation des embauches et des structures de gestion du personnel, face aussi aux nouvelles modalités de la mobilité, il arrive souvent que celui dont le nom apparaît sur le contrat de travail ne soit pas nécessairement celui pour le compte duquel s’effectue la prestation de travail ni celui qui exerce effectivement les pouvoirs de la subordination. C’est du reste pour cette raison que la jurisprudence et la doctrine ont proposé le concept de « co-employeur » : à la vérité du contrat s’ajoute la vérité des faits, faisant naître sous nos yeux le spectacle éprouvant d’apparences contradictoires qui s’entrechoquent et qui conduisent, in fine, à ne plus rien comprendre de ce que l’on observe.

Fondons-nous plutôt sur l’analyse des fonctions et des obligations que l’on attribue généralement à l’employeur, puisque c’est à cela que l’approche objective de la subordination nous invite. Ainsi peut-on distinguer ce qui relève de l’exercice même de la puissance créée par la subordination – par exemple : l’obligation d’assurer la sécurité et l’hygiène dans l’entreprise, l’obligation de respecter les droits et les libertés du salarié pendant la relation de travail, la possibilité de faire évoluer, dans le respect de l’ordre public social, les horaires et le temps de travail…  – de ce qui relève de la garantie juridique et financière de la relation de travail – par exemple : l’obligation de verser la rémunération, l’obligation de proposer un contrat valide lors de l’embauche, l’obligation d’assumer les conséquences indemnitaires d’un manquement contractuel…

Dans le premier cas, que nous pouvons désigner comme l’exercice de la « fonction d’employeur », il est avant tout question de la façon dont l’autorité modèle la relation de travail, l’adapte dans le temps aux circonstances factuelles. Dans le second cas, que nous pouvons désigner comme l’exercice de la « fonction d’embaucheur », il s’agit plutôt de sécuriser le salarié dans la durée de la relation de travail.

Certes, dans ce schéma, la fonction d’employeur ne peut exister sans qu’il n’y ait eu exercice, au préalable, de celle d’embaucheur. Celle-ci donne naissance à la relation de travail et lui garantit la possibilité de se déployer dans le temps. Mais le visage que prendra la relation de travail, ses évolutions, ses teintes, ses forces et ses faiblesses : tout ce reste dépend exclusivement de la fonction d’employeur. Or de notre point de vue, la fonction d’embaucheur est exercée par l’entreprise, ou plus généralement la personne morale qui fédère toutes les forces créatrices du processus de production, tandis que celle d’employeur est nécessairement exercée par un individu.

10. En effet, si l’on peut aisément concevoir qu’une personne morale apporte son patrimoine en garantie du bon déroulement de la relation de travail, il est en revanche plus difficile d’admettre qu’elle puisse exercer, en tant que telle, des pouvoirs d’autorité. Ceux-ci sont l’attribut des personnes physiques, et quand bien même les exerceraient-il « au nom de » la personne morale, il n’y a là qu’un schéma de pensée fondé sur une fiction. Pour paraphraser le Doyen Duguit qui s’exprimait à propos de l’Etat ²⁷: l’entreprise n’est plus une puissance souveraine qui commande ; elle est un groupe d’individus détenant une force qu’ils doivent employer à créer et à gérer de la valeur économique. L’on peut certes continuer à vouloir masquer la puissance des êtres derrière des concepts métaphysiques qui atténuent leurs responsabilités. Il n’en demeure pas moins vrai qu’il ne faut pas confondre le cadre collectif dans lequel s’exercent des puissances – l’entreprise – avec leurs détenteurs ; ne pas confondre le « vouloir pour l’entreprise » (au sens du projet économique commun) avec un très improbable « vouloir de l’entreprise » (au sens de structure sociétaire).

Si l’entreprise ne peut, par nature, exercer la fonction d’employeur ²⁸, tel n’est évidemment pas le cas de certaines personnes physiques qui agissent en son sein. Ceux-ci sont généralement les dirigeants de droit des sociétés, mais pas uniquement. Tout dépend de la façon dont s’organisent les puissances de direction, de contrôle et de sanction si bien que peuvent également être concernés des cadres-dirigeants ou encore des chefs d’établissement.

Dans le cas des dirigeants de droit des sociétés, il y a cette idée que leur position entraine a priori le cumul de plusieurs fonctions, certaines liées à l’élaboration de la stratégie de développement économique de l’entreprise, d’autres liées à sa mise-en-œuvre, étant précisé que la fonction employeur intègre cette dernière catégorie puisqu’il est question d’adapter la force de travail à ladite stratégie. Dans le cas des cadres-dirigeants et des chefs d’établissement, ceux-ci doivent être considérés comme disposant d’une délégation tacite de puissance rendue nécessaire par l’organisation interne de l’entreprise. Les fonctions de conception et d’exécution de la stratégie de développement économique se trouvent alors dissociées, et l’on peut se demander si la présence d’un responsable des ressources humaines dans l’entreprise ne priverait pas, de facto, le dirigeant de droit de la société de sa fonction d’employeur ?

11. Ce schéma des relations de travail n’est pas qu’une vue de l’esprit. Il faut notamment se souvenir de l’évolution de la jurisprudence relative à l’épineuse problématique du co-emploi en présence d’une structure sociétaire complexe. Dans un premier temps, et de façon fort contestable sur le fond, le juge qui venait d’établir l’existence d’un rapport de subordination en dehors des apparences du contrat, en déduisait que le co-employeur ainsi démasqué devait être considéré comme partie au contrat de travail ²⁹. Toutefois, en 2011, l’arrêt « Jungheinrich » ³⁰ a totalement atomisé ce raisonnement en indiquant que l’identification préalable d’un lien de subordination n’était plus indispensable, et que le co-emploi pouvait se déduire de la seule démonstration d’une triple confusion d’intérêts, d’activité et de direction entre les sociétés en cause ³¹. En d’autres termes, des tiers au contrat de travail – et qui le restent – pouvaient être reconnus comme s’ingérant dans les rapports de pouvoirs liés à la subordination, au point d’en perturber substantiellement la nature, l’organisation et les modalités d’exercice. Plus récemment, la jurisprudence « Molex » ³² est venue affiner cette position en prenant soin de distinguer ce qui relève d’une gestion normale d’un groupe et qui peut évidemment impacter les choix d’une filiale, de ce qui relève d’une gestion sociale et économique commune caractéristique du co-emploi ³³.

En d’autres termes, s’il est parfaitement admissible qu’au sein d’un groupe, des rapports d’autorité se nouent entre la société-mère et ses filiales, il reste que celles-ci doivent conserver une relative autonomie sociale ³⁴, et que la société-mère doit s’astreindre à ne pas confondre assistance et substitution ; surtout, en cas de difficultés économiques des filiales qui impacteraient leur gestion des emplois, que celles-ci conservent la maîtrise de leur stratégie tout au long du processus ³⁵. Sur ce point, la jurisprudence « Molex » fait preuve de discernement. Elle confirme surtout qu’au-delà des possibles apparences individuelles et contractuelles, les fonctions d’employeur et de décideur économique sont bel et bien distinctes a priori.

Mais comme le rappellent les arrêts « Sofarec » ³⁶, une société-mère dont les décisions ont manifestement aggravé la situation économique difficile de sa filiale, la précipitant dans la destruction d’emplois, et qui « ne répondaient à aucune utilité pour elle et n’étaient profitables qu’à son actionnaire unique », commettrait une faute engageant sa responsabilité civile délictuelle. Dès lors, les salariés licenciés ne sont pas irrecevables dans leur « action en responsabilité extra-contractuelle dirigée contre un tiers auquel sont imputés des fautes ayant concouru à la déconfiture de l’entreprise et, par-là, à la perte des emplois dès lors que ces fautes se distinguent des manquements qui pourraient être reprochés à l’employeur en ce qui concerne le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi ou de l’obligation de reclassement ».

Pour le dire plus simplement, cette évolution jurisprudentielle confirme que la qualité d’employeur est entièrement associée à une situation d’autorité et de puissance qui ne peuvent en aucun cas se déduire des apparences contractuelles. La question n’est même plus de savoir qui bénéficie du rapport de subordination (celui-ci n’étant pas nécessairement le cocontractant du salarié) mais qui influence l’exercice des prérogatives qui en découlent. Ce qui est déterminant est moins le titulaire de ces prérogatives que l’autonomie réelle dont il dispose lorsqu’il les exerce. L’on rétorquera, à partir d’un raisonnement a contrario des arrêts « Sofarec », que le co-emploi est pourtant traité dans le cadre de la responsabilité contractuelle, mais c’est à notre sens moins en raison d’une immixtion imposée dans le schéma des parties (ce que ne dit plus la Cour de cassation), qu’en raison du fait que les prérogatives liées à la subordination naissent du contrat de travail – ils en sont le critère essentiel – bien qu’ils s’exercent au-delà de celui-ci.

12. Il y aurait donc, dans les relations de travail, l’embaucheur (partie au contrat de travail qui créé la relation et la garantit dans le temps), l’employeur (dépositaire des prérogatives liées à la subordination juridique), le co-employeur (perturbateur de l’autonomie de l’employeur et donc de l’exécution du contrat de travail) et l’influenceur (tiers à tous points de vue à la relation de travail).

Il est vrai que ce schéma n’est toutefois pas systématiquement reproduit dans l’appréhension des situations d’emploi salarié. Le travail intérimaire, par exemple, propose une autre vision des choses puisque l’agence d’intérim, considérée comme l’employeur, devrait être normalement considérée comme l’embaucheur, tandis que la société utilisatrice devrait être considérée comme l’employeur.  Ce serait du reste plus logique qu’il en soit ainsi, notamment dans les contentieux où le salarié tente de mettre en évidence la faute inexcusable de l’employeur pour des faits qui dérivent essentiellement du comportement de la société utilisatrice dans l’usage des pouvoirs qui lui ont été délégués. Certes l’agence d’intérim reste celle qui sanctionne le salarié (et conserve donc une partie des prérogatives de la subordination), mais toujours en fonction des constats et analyses provenant de la société utilisatrice. En tout état de cause, entre ces deux représentations des relations de travail, il nous semble que celle proposée pour l’emploi intérimaire apparaît plus anormale que celle sous-tendue dans les situations de co–emploi. Notre droit du travail n’en est pas à une contradiction ni à un paradoxe près.

13. Le salarié est subordonné à une « communauté de travail » et non à un individu : osons la co-gestion. Si la qualité d’employeur est essentiellement liée à l’exercice d’une puissance qui puise ses sources dans le rapport de subordination, encore faut-il clarifier la question de savoir si ce qui importe, dans ce schéma, est l’individu titulaire de cette puissance, ou la situation d’autorité dans laquelle il est placé. L’enjeu est central puisque la conception de la relation de travail, et par ricochet celle du droit du travail, sera très différente selon que l’on se trouve dans un rapport nécessairement interindividuel ou dans autre chose.

La problématique se résout néanmoins rapidement. Si l’on considère la jurisprudence relative à la modification de la situation juridique de l’employeur (article L.1224-1 du Code du travail), il apparaît que « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » ³⁷. Or ce principe est identique s’agissant des engagements unilatéraux de l’employeur, qui sont eux-aussi intégralement maintenus dans les mêmes hypothèses de modification ³⁸. En définitive, quels que soient les actes juridiques envisagés, l’individualité de l’employeur est ici totalement occultée.

Pour la jurisprudence prud’homale, ce qui est déterminant est le transfert d’une entité économique autonome, qui conserve ainsi son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise ³⁹. Il n’est pas nécessaire qu’il s’agisse d’une entreprise dans sa globalité (un établissement ou un service peut suffire). En d’autres termes, la modification du titulaire des prérogatives liées à la subordination suppose, pour que l’article L.1224-1 s’applique, qu’une communauté cohérente de travail soit transférée. La qualité d’employeur est donc intimement liée à l’existence d’une pareille communauté.

Observons simplement que l’opération de transfert ne concerne pas uniquement l’employeur, mais aussi l’embaucheur. L’entreprise ou l’association bénéficiaire de l’opération se retrouve en effet liée par l’ensemble des obligations qui fixent une garantie juridique et financière à la relation de travail. Cette modification, toutefois, ne perturbe en rien l’analyse : l’employeur est avant tout une fonction, identifiable par les prérogatives qui lui sont attachées, et dont la permanence suit celle de la communauté de travail à laquelle elle se rattache.

14. Ces quelques propos, assez théoriques il est vrai, permettent néanmoins d’entrevoir une autre approche des relations de travail en rupture avec l’idée de conflit que supposent toutes les doctrines individualistes : la fonction d’employeur est similaire à celle du chef d’orchestre qui propose une interprétation de la partition que lui donnent les détenteurs du capital de l’entreprise, qui règle le tempo et la mesure de ce qui est joué par les salariés, et qui assure l’indispensable coordination entre eux. A aucun moment il n’est dissociable de l’orchestre qu’il représente et qu’il anime. Si l’employeur incarne l’autorité dont la communauté de travail a besoin pour exister, vivre et évoluer, cette autorité fixe à chacun – dont l’employeur lui-même – des devoirs envers cette communauté, et certainement pas envers l’individu qui occupe la fonction employeur.

Dans cette optique, l’on entrevoit bien la réorientation du bénéfice du rapport de subordination. Celui-ci ne profite pas à l’individu qui occupe la fonction d’employeur – puisque cet individu, finalement, importe peu en tant que tel – mais à l’ensemble de la communauté de travail dans laquelle s’insère la fonction employeur, par nécessité. Pour le dire autrement, si le contrat de travail unit le salarié à l’embaucheur – le premier offrant le fruit de son travail à l’entreprise, le second offrant au salarié la garantie financière et juridique d’une relation de travail stable – le rapport de subordination qui naît de ce cadre, mais qui le dépasse par la suite, unit le salarié à l’ensemble de la communauté de travail, posant à l’un et à l’autre des obligations réciproques dont l’unique fonction est d’assurer des liens de solidarité entre tous les membres de cette communauté.

Cette approche n’a finalement rien de particulièrement innovant. Elle était déjà au cœur des travaux d’Hugo Sinzheimer ⁴⁰ lorsqu’il décrivait, en trois phases, le processus d’évolution des relations de travail et leur rapport au droit : si, dans une première phase, ces relations opposaient deux individus considérés isolément et positionnés l’un par rapport à l’autre dans une relation inégale de pouvoir favorisant la domination unilatérale du plus fort sur le plus faible, dans une seconde phase, l’intervention de l’Etat en soutien aux coalitions organisées des ouvriers a fait basculer l’exercice du rapport de subordination dans une logique de négociation collective qui dépasse et complète le seul cadre du contrat de travail. Mais, nous annonçait Sinzheimer, une troisième phase était à entrevoir à la suite des précédentes, en raison de l’intensification des liens unissant les enjeux de relations de travail à ceux de la performance économique : le « droit de communauté », pour reprendre son expression, « considère les parties intéressées, non plus comme des groupes isolés, mais comme des membres d’un tout qui leur est superposé et qui les réunit dans une volonté unique » ⁴¹. La subordination, dans ce cadre, unit l’individu au groupe qui lui impose, par ce biais, les conditions de son impérieuse solidarité.

Sur le plan pratique, cette approche éclaire d’autres modèles de relations de travail que l’on nomme « modèles de co-gestion ». En Allemagne, par exemple, la logique est à ce point suivie que les droits des Comités d’entreprise ⁴² peuvent les conduire à intervenir (particulièrement dans les entreprises de plus de 2000 salariés où la cogestion est obligatoire) dans les procédures de recrutement et de licenciement, c’est-à-dire sur les processus d’entrée et de sortie de la communauté de travail. Dans le même esprit ces Comités disposent, pour certains enjeux spécifiques (horaires de travail, congés, rémunération, mouvements de personnels…), d’un véritable pouvoir de codécision avec l’employeur. Ce modèle – qui soit dit en passant, ne semble pas porter particulièrement atteinte aux performances des entreprises allemandes sur la scène économique européenne ou mondiale – démontre que s’il peut bien entendu exister des divergences de vue au sein de la communauté entre ses membres et leurs fonctions respectives, une grande partie des questions ayant trait aux conditions de travail se règlent par l’affirmation d’une position collective exprimée en dehors de la logique conventionnelle.

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15. A l’heure où le droit du travail est politiquement discuté, les uns dénonçant les nuisances qu’il engendre sur les performances économiques des entreprises, les autres s’offusquant de son « détricotement » systématique en faveur des logiques marchandes, il nous semble en fin de compte que nous nous trompons complètement de sujet. La question n’est pas celle du « plus ou moins » de normes sociales. Elle est encore moins celle d’une orientation plus franche en faveur des intérêts de l’employeur ou du salarié (ou des organisations syndicales). La question, nous semble-t-il, est plus fondamentale : envisageons-nous d’abandonner la logique de lutte des classes comme grille exclusive de compréhension et d’élaboration du droit du travail ?

Disons les choses sans détours : la France est prête à basculer vers un nouveau modèle de relations de travail : la cogestion. Ceci suppose néanmoins – et contrairement aux orientations de la loi « Rebsamen » – de généraliser les Comités d’entreprise à toutes les organisations marchandes employant un minimum de salariés, de réformer les élections professionnelles (abandon du monopole syndical au premier tour ⁴³) et d’introduire dans ces instances de nouvelles compétences où employeur ET élus salariés décideront ensemble de la vie de la communauté de travail.

16. Ce débat est en tout cas lancé – dans les entreprises à défaut de l’être dans les sphères politiques et doctrinales – qui nous interpelle sur le sens du droit du travail plutôt que sur la quantité de normes qui le constitue. N’embarrassons plus le débat public avec des questions inutiles et depuis longtemps résolues. Car comme le rappelait le Pr. Supiot : « Oui, le Droit est borné, borné comme les cases des jeux que les enfants dessinent sur le sol. Pas de lignes sur le sol, pas de jeu possible : c’est anomie et la confusion, le règne du plus costaud. Mais s’il y a tant de lignes qu’elles ne laissent plus un espace où se mettre, il n’y a pas de jeu possible non plus : c’est l’hypernomie et la confusion, le règne du plus costaud. Et s’il y a juste ce qu’il faut, on peut oublier ceux qui les tracent, et jouer son va-tout dans les espaces qu’elles dessinent, on peut même tricher. A ses risques et périls. Cela s’appelle la liberté » ⁴⁴.

L’adoption récente du règlement (UE) 2016/679 mais aussi de la loi pour une République numérique, sont venus renforcer – et élargir – le périmètre de protection des données personnelles. Mais l’avènement de nouveaux outils algorithmiques prédictifs, en permettant un traitement inédit des traces numériques produites par les individus, soulève de nouveaux risques en termes de traçabilité du traitement des données mais aussi de discrimination et d’influence sur les personnes. L’application de tels outils décisionnels automatisés conduit ainsi à remettre en question les modalités d’application des dispositions légales et contribue à bouleverser la définition même de donnée personnelle.

Jean-Marc Deltorn ¹, Laboratoire de recherche (EA 4375) du Centre d’études internationales de la propriété intellectuelle, Université de Strasbourg

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Clik here to view.La récente adoption au niveau européen du Règlement européen sur la protection des données personnelles ² et, au niveau national, la promulgation de loi pour une République numérique ³, ont consacré l’importance d’un contrôle accru sur les procédés de traitement automatique mis en œuvre pour capter, manipuler et utiliser les données à caractère personnel. La protection de ces données bien particulières, droit fondamental inscrit aux articles 16 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, s’avère de fait nécessaire, sinon urgente, face à l’évolution des modes d’interaction des individus avec les outils numériques connectés. Or, au cœur de ce changement, de nouvelles formes de procédés décisionnels automatisés permettent depuis peu un traitement inédit des données de masse, données brutes, hétérogènes, dynamiques, caractéristiques des Big Data. Bien que le Big Data ne se réduise pas au seules données personnelles ⁴, et que l’immense majorité des traces produites par les individus, directement (que ce soit un « clic » sur un lien internet, un « like » sur un réseau social) ou indirectement (sous forme de métadonnées) ne constituent pas, individuellement, des signaux identifiants, force est de constater que les capacités de corrélation des procédés d’analyse statistique font dès à présent entrer dans l’espace des données personnelles un ensemble de données fragmentées, en apparence anodines, qui en étaient jusqu’alors exclues.

Ces nouveaux objets algorithmiques posent ainsi des problèmes d’interprétation et d’application des dispositions légales en vue de la protection des données à caractère personnel. Capables de détecter les plus ténues des corrélations dans les données produites par les utilisateurs des réseaux, ils contribuent à bouleverser la définition même de donnée personnelle, que ce soit en terme d’information susceptible d’identifier un individu, ou bien qu’il s’agisse de reconnaître certains caractères jugés sensibles, tels que l’origine ethnique, les opinions politiques ou religieuses ou encore les données concernant la santé de ces personnes. Les transformations successives des données brutes en données signifiantes, au sein de modèles statistiques opaques, rendent largement inopérantes les dispositions relatives au devoir d’explication du processus de traitement et à la traçabilité des données.

Après avoir décrit les caractéristiques propres aux algorithmes d’apprentissage, moteur du traitement des données de masse, nous montrerons en quoi l’extension du domaine d’interprétation de la notion de donnée personnelle qu’ils imposent force à repenser l’équilibre entre protection des droits fondamentaux et libre circulation des données (I). Nous soulignerons ensuite l’impact des modèles prédictifs sur les modalités d’application du droit positif et des nouvelles dispositions du règlement 2016/679 et de la loi pour une République numérique, à la fois en termes de biais statistique et d’absence d’interprétabilité (II).

I. De la trace à la donnée personnelle au filtre de l’algorithme

La production de données de masse n’aurait que peu d’impact sur les individus si elle ne s’accompagnait d’un processus de traduction en une information interprétable, susceptible d’alimenter les processus de décisions. Les outils d’analyse statistique forment le principe actif de cette opération de transcription des données brute en signes utilisables, avec en première ligne aujourd’hui, le recours aux algorithmes d’apprentissage (1). Le pouvoir d’analyse de ces nouveaux procédés permet en effet, en transcrivant les traces numériques sans valeur individuelle, par croisements et corrélations, de produire des profils de plus en plus précis, et de faire entrer, in fine, ces traces dans le régime des données à caractère personnel (2).

1. Le recours aux méthodes statistiques d’analyse des données de masse

La nature inédite, tant sur le plan quantitatif que qualitatif, des signaux émis par les individus le long de leurs activités numériques, sur la toile, au travers de leurs communications électroniques ou par l’intermédiaire d’objets connectés, pose de nouvelles contraintes quant aux modalités de leur traitement (a). Analyser et interpréter cette masse de données requiert ainsi l’utilisation d’outils algorithmiques bien particuliers, capables d’un degré d’autonomie remarquable, dont les procédés d’apprentissage statistique forment aujourd’hui la figure de proue (b).

1. Les défis du traitement des données de masse

L’exploitation de la masse de données numériques produites par les utilisateurs est considérée aujourd’hui comme une opportunité en termes d’innovation économique et stratégique, une forme inédite de création de valeur. « [N]ouvel or noir de l’internet et nouvelle monnaie du monde digital » ⁵, ces données personnelles représentent en effet la matière première à partir de laquelle il est possible d’analyser, de classer les activités, de suivre les comportements et de prédire les centres d’intérêt d’utilisateurs largement dépendants d’un réseau numérique de plus en plus dense et omniprésent. Les informations qui en sont extraites permettent ainsi de délivrer, en temps réel, des offres de plus en plus personnalisées ⁶, d’augmenter l’efficacité des entreprises ⁷ et des services publics ⁸. Des opérations si rapides et transparentes qu’elles échappent largement au filtre critique des utilisateurs, peu conscients de la valeur ajoutée de ces traces égrenées au fil de leur trajet numérique, ni de l’étendue de leur utilisation.

Quelles sont alors ces « traces » ? Leur contenu est des plus hétérogènes (de labels identifiants aux métadonnées les moins signifiantes) ⁹, elles sont issues de tout type de plateformes (fixes et mobiles, de l’internet des objets) et forment un flot en apparence intarissable dont la collecte, quasi-systématique, est catalysée par un accroissement des capacités de stockage et de traitement de l’information. Une fois stockées, mémorisées, l’exploitation d’une telle masse de donnée « brutes », en apparence incohérentes et individuellement anodines, aux fins de représenter des comportements humains complexes et changeants, sans connaître a priori les règles qui les régissent, requiert la mise en œuvre de procédés de traitements automatisés élaborés.

2. Le recours aux algorithmes d’apprentissage

Soumises à des contraintes inédites de volume, de variété et de vitesse, ces méthodes ne reposent plus aujourd’hui sur la prescription de relations issues d’une observation attentive, de l’analyse d’experts dont l’expérience serait finalement capturée sous forme de règles pour être automatisée. Elles sont le fait de familles d’algorithmes qui tirent des données elles-mêmes les modèles permettant de représenter l’objet étudié. Capables de passer de la trace à l’information, en réduisant le recours à une intermédiation humaine supposée faillible et inapte à traiter les données de masse, ces algorithmes, dits « d’apprentissage automatique », sont à présent le principal instrument d’interprétation des données à grande échelle. Leur développement récent, fulgurant, s’est fait sous l’impulsion conjointe de nouvelles approches algorithmiques ¹⁰, de l’augmentation des capacités de calcul, notamment distribué et, surtout, de l’accès à de vastes bases de données à partir desquelles ils sont susceptibles d’apprendre ¹¹. Leur particularité est en effet de contourner l’exigence de modèles prédéfinis en construisant, par induction, lors d’une phase d’entrainement, au moyen d’exemples donc, une représentation interne du problème à résoudre. Les capacités de ces algorithmes permettent en effet d’identifier des corrélations auparavant insoupçonnées, mais pourtant déjà statistiquement présentes dans les données qui lui sont proposées. Apprendre à reconnaître un piéton dans une image reviendra alors, non pas à définir manuellement un archétype du piéton en termes interprétables par la machine, mais à proposer à l’algorithme d’apprentissage des exemples d’images en lui indiquant à chaque instance si, oui ou non, elles contiennent bien un piéton.

De ce croisement de données brutes, hétérogènes, individuellement « a-signifiantes » ¹², l’automate compare, extrait des patrons, déduit des règles. À force d’itérations, cas après cas, par confrontation systématique entre les prédictions issues de l’algorithme et les catégories attendues ¹³, et par correction des paramètres constitutifs de son modèle, l’algorithme d’apprentissage aboutit, une fois l’entrainement achevé, à une représentation interne du problème et de sa solution : un modèle final (permettant, par exemple, de déduire la présence d’un piéton dans une image) appris des données, de manière empirique, dont la règle émergente n’est pas, directement, en tant que telle, le fait de l’homme ¹⁴. Lors de son utilisation ultérieure, soumis à des données inconnues, le modèle sera alors capable d’assigner une catégorie (p. ex. : « piéton ») ou une grandeur réelle (p. ex. : « la probabilité de présence d’un piéton ») aux données initiales et de fournir un résultat en accord avec les distributions statistiques apprises des exemples lors de l’apprentissage.

Le succès sans précédent de ces méthodes, dans les domaines les plus variés, de la vision par ordinateur à la reconnaissance de la parole, de l’analyse statistique du langage à l’interprétation de données comportementales ou médicales, leur alloue un rôle central dès lors que des exemples sont disponibles en quantité suffisante pour leur permettre un apprentissage satisfaisant. L’accès à de vastes réserves de données a donc contribué à une explosion d’applications pratiques, encore favorisées par l’ouverture de plateformes open-source et de services distribués ¹⁵. C’est donc tout naturellement que l’efficacité de ces algorithmes a été mise à profit pour extraire une information utile à partir des signaux bruts les plus élémentaires produits par les utilisateurs au fil de leurs pérégrinations sur la toile ou, simplement, de leur activité quotidienne via les objets connectés. De fait, les algorithmes d’apprentissage automatique constituent à présent le fer de lance de l’analyse prédictive appliquée aux données de masse.

2. Les données d’utilisateurs au filtre de l’algorithme

Toute donnée ne saurait être qualifiée de « personnelle ». L’article 2 de la loi du 6 janvier 1978, dite « informatique et liberté » ¹⁶, fondement actuel du droit positif relatif à la protection des données personnelles, les définit comme « toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres ». De même, dans une formulation proche, pour l’article 4 §1 du Règlement (UE) 2016/679 (ci-après, le « Règlement » qui entrera en application le 25 mai 2018), il s’agira de « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable ». Seul le traitement de ces données, c’est à dire « toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé » (article 2 de la loi du 6 janvier 1978) est soumis aux impératifs de contrôle juridique ¹⁷. En outre certaines données, particulièrement sensibles, font l’objet d’un régime plus strict encore : elles sont définies aux articles 8 de la loi du 6 janvier 1978 et 9 §1 du Règlement et leur utilisation interdites à l’exception du consentement exprès des personnes concernées ou si justifiée par un intérêt public. Or, alors même que l’immense majorité des données produites par les individus apparait inoffensive, insignifiante, et ne semblerait pas justifier a priori une intégration dans le régime de la donnée personnelle, force est de constater que les algorithmes d’inférence permettent aujourd’hui d’extraire des caractéristiques individuelles de ces traces anonymes (a) qui peuvent servir à leur tour à identifier et contrôler les individus (b).

1. De la trace au trait, du trait à la personne

Comment un « clic » pourrait-il dire qui je suis ? La transformation de la trace en caractéristique individuelle s’opère au travers de multiples croisements d’informations. Premier croisement, par collecte et utilisation d’un ensemble de données élémentaires produites par un individu (si la visite d’un seul site internet, l’achat d’un seul objet, dira peu d’une personne, par contre l’historique de navigation ou des achats sera bien plus révélateur ; de même, un seul lieu visité ne permettra qu’un faible niveau d’identification à la différence de l’ensemble des trajets individuels ¹⁸). Second croisement, par agrégation de traces hétérogènes : chaque fragment est en effet potentiellement porteur d’une parcelle d’information différente et complémentaire. Un site visité, le texte d’un commentaire qu’on y a laissé, une vidéo interrompue après quelques secondes ou vue dans son intégralité, le trajet de la souris sur la page, participeront à construire une image globale, même si kaléidoscopique, de l’utilisateur ¹⁹. L’intégration de ces diverses caractéristiques contribue ainsi à faire émerger des profils plus riches, des définitions plus précises, que ceux dérivés d’un seul type de données ²⁰. C’est une des forces des algorithmes d’apprentissage, et une raison de leur essor, que de pouvoir dénouer l’écheveau de cet ensemble hétéroclite pour identifier en son sein des structures stables, des corrélations insoupçonnées. De ces traces brutes surgit donc l’empreinte qui permettra d’associer, troisième croisement, par recoupement avec la signature caractéristique d’un type de comportement préalablement appris, les fragments à une catégorie d’individus, voire à un individu unique.

Des expériences récentes ont tenté d’évaluer l’étendue des interprétations possibles de ces traces supposément anodines. Les préférences dans les réseaux sociaux (manifestées en particulier, par les « likes » accessibles publiquement dans les pages Facebook) permettent ainsi, à elles seules, non seulement de remonter au sexe (homme ou femme) des individus avec un taux de succès dépassant les 90%, mais aussi à leur orientation politique (85%), sexuelle (83% environ), religieuse (82%) ou encore à leur origine ethnique (95%), soit à des niveaux de précision dépassant ceux obtenus par les humains ²¹. Ces résultats ont été corroborés par une analyse automatique des informations laissées sur d’autres plateformes, notamment Youtube ²² et Twitter ²³ permettant d’identifier, là encore avec une précision remarquable, les préférences politiques des utilisateurs. Les informations récoltées sur un individu donné sont alors propagées par le biais de son réseau de connections (soit directement, par l’intermédiaire de ses relations sur un réseau social, de ses contacts e-mails, etc., soit indirectement, via les similarités entre attributs ou entre individus) et viennent enrichir à leur tour la description d’autres individus ²⁴.

Des traits de personnalité, des données sensibles au sens de l’article 8 de la loi du 6 janvier 1978 et de l’article 9 §1 du Règlement, sont ainsi obtenus sur des utilisateurs sans qu’ils ne manifestent à aucun moment la volonté d’en révéler la teneur. Outre les orientations politiques, religieuses et ethniques, les données de santé sont, dans ce registre, particulièrement convoitées ²⁵. Là encore, l’apparente innocuité d’une utilisation usuelle des applications numériques et l’absence de prise de conscience du contenu dérivable de ces traces, en autorise une exploitation subreptice. L’historique de navigation, aisément accessible aux tiers lors de la visite de sites internet, est ainsi particulièrement révélateur des préoccupations de santé d’un individu ²⁶. De même, les métadonnées, souvent écartées du régime des données à caractère personnel, seront autant d’indices qui participeront à établir un profil de santé de l’individu ²⁷. Aux États-Unis, la chaine de magasins Target, inféra ainsi correctement, grâce à l’analyse automatique de ses achats, qu’une adolescente du Minnesota était enceinte : la conjonction de suppléments minéraux, d’huiles hydratantes, entre autres critères, avait suffi à faire entrer la cliente dans la catégorie des femmes enceintes. Target lui fit alors parvenir des publicités pour des produits pour nourrissons, à la surprise des parents de la jeune fille qui n’étaient pas encore au courant ²⁸. À ces données de navigation ou de consommation s’ajoutent de plus en plus de signaux reçus à partir d’objets connectés (p.ex. de mesure de l’activité physique) qui contribuent encore à la construction d’un profil de santé général. Le cabinet de consultants Deloitte reconnaît ainsi utiliser « thousands of non-traditional third-party data sources, such as consumer buying history to predict a life insurance applicant’s health status with an accuracy comparable to a medical exam » ²⁹, soulignant si nécessaire, la réalité du risque d’utilisation d’un substitut (virtuel) de notre état de santé réel ³⁰.

Mais, pourrait-on objecter, ce ne sont là que des profils agrégés, qui concernent des classes d’individus, et non des individus identifiables. Or, même lorsque ces informations identifiantes ne sont pas immédiatement disponibles, la superposition de facettes de personnalité, permet d’y accéder. Il suffit en effet d’intersecter un nombre suffisant de catégories auxquelles un individu est supposé appartenir, de profils plus ou moins précis, pour qu’émerge un sous-ensemble plus étroit, jusqu’à finalement pouvoir sélectionner une seule et unique personne, par accrétion de traits de personnalité qui finalement l’identifient en propre. Le contrôle de la granularité de ces profils composites permet ainsi de passer de la trace anonyme au trait de personnalité, puis du trait à la personne ³¹.

2. De la trace à la prédiction, de la prédiction au contrôle

Si une composante centrale du traitement automatisé des données d’utilisateur repose sur la création de profils, la finalité de leur utilisation s’étend bien au-delà. Les applications de traitement automatique vont en effet tirer parti du profilage pour recommander des produits ou des services ³², proposer des messages publicitaires ciblés ³³, ou offrir un contenu adapté aux préférences supposées des utilisateurs ³⁴. Le traitement des données à caractère personnel est ainsi un moyen d’adapter la construction de contenu aux individus, soit en se conformant aux préférences de profils auxquels ils se rapprochent, soit en anticipant leurs préférences par une analyse comportementale ³⁵. Or, l’utilisation de données personnelles pour infléchir les comportements individuels n’est pas l’apanage du seul marketing comportemental ³⁶. On en trouve des applications dans la promotion de meilleures habitudes de santé ³⁷, d’incitation à la diminution de consommation d’énergie ³⁸. Au-delà encore, la possibilité d’une manipulation comportementale à partir de la connaissance de profils d’individus a été démontrée ³⁹. La réception par des individus de messages publicitaires au contenu proche, mais différents, de leur identité initiale, modifie progressivement la perception qu’ils ont d’eux-mêmes. Ce changement d’identité, mesuré après exposition aux messages, se traduit par un ajustement durable de leur comportement (manifesté entre autre par les achats, l’adhésion à des services) en ligne avec la catégorie induite. Or ces effets ne s’appliquent que lorsque le message est suffisamment similaire au profil initial des destinataires. Il est ainsi possible à partir de l’estimation d’un profil individuel précis d’induire de manière contrôlée un changement de comportement par la simple proposition de contenus.

L’efficacité de ce type de ciblage comportemental souligne à la fois le pouvoir des détenteurs des profils de personnalités, capables à travers eux d’une véritable « manipulation algorithmique » ⁴⁰, mais aussi la nécessité d’un contrôle strict de la finalité de l’utilisation des données, susceptible, ici, d’atteindre à l’élaboration d’une opinion, à la construction d’une identité. L’encadrement du filtrage personnalisé des informations, autant que la prise de décision assistée sur la base de profils de personnalité, constitue donc un enjeu majeur pour le maintien d’une société plurale et le respect de la liberté d’opinion.

3. Les limites à l’impartialité : des biais statistiques aux hypothèses du modèle

La quantification des comportements humains par l’intermédiaire d’outils de prédiction algorithmique pourrait donner l’illusion d’une métrique objective. Le fait que la décision émerge d’un objet mathématique, comme la construction d’un modèle par un processus d’apprentissage indépendant d’une intervention humaine (dans la définition de sa représentation interne, tout du moins), participent à une impression de neutralité du processus de décision automatique. Là où une analyse statistique humaine serait, du simple fait de sa subjectivité, sujette à un regard critique, l’algorithme est paré d’une « rationalité algorithmique » ⁴¹ qui tend à accorder un caractère de certitude positive aux résultats qui en découlent. Or l’application pratique de ces procédés, loin d’une impartialité mécanique, reflète autant les choix des responsables du traitement que les contraintes imposées par les données dont elles dépendent. Ni dénués d’arbitraire ni exempts de malfaçons, ces procédés reflètent la nature des échantillons sur lesquels ils sont construits et les hypothèses sur leur distribution statistique (a), mais sont aussi contraints par l’utilisation de variables de substitution (b).

1. La reproduction (algorithmique) des préjugés

Les propriétés des modèles issus d’un apprentissage automatique dérivent directement des caractéristiques présentes dans les exemples utilisés lors de la phase d’entrainement. La mise en œuvre de cet apprentissage est soumise à un ensemble de choix exogènes à l’algorithme et dont la responsabilité incombe directement aux individus en charge de l’apprentissage automatique. Cette « injection de subjectivité » dans le procédé de décision se manifeste notamment par la sélection d’hypothèses statistiques. Il est ainsi commun de supposer que l’échantillon d’entrainement et les données sur lesquelles seront ensuite appliquées le modèle forment deux distributions indépendantes et identiquement distribuées. C’est à dire, d’une part, que les caractéristiques de ces deux ensembles sont régis par les mêmes modes de fonctionnement et que, d’autre part, ils représentent toutes deux équitablement une même distribution parente. Si ces deux conditions sont remplies on peut s’attendre raisonnablement à ce que le modèle transfère convenablement les propriétés déduites lors de l’entrainement aux décisions futures. Or l’une et l’autre de ces hypothèses ne résistent pas, dans bien des cas, à l’analyse critique des modes d’application des algorithmes prédictifs.

La stationnarité du phénomène décrit par la distribution d’entrainement n’est pas acquise, loin s’en faut. Les populations sont en effet susceptibles d’évoluer, soit par un changement contextuel (un apprentissage de comportements de consommation en période de croissance économique ne s’appliquera sans doute pas en période de crise), soit que les individus adaptent délibérément leur mode d’interaction avec la machine face au traitement algorithmique (par exemple lorsque la population prend conscience d’être observée. ⁴²). Le modèle n’est plus alors représentatif des données à partir desquelles il est sensé émettre ses prédictions, qui sont alors manifestement infondées.

Le déséquilibre numérique entre la distribution d’entrainement et les données réelles est aussi source de biais statistique. Ce peut être par insuffisance du nombre d’exemples disponibles pour l’une ou l’autre des catégories concernées (la représentation qui s’en déduit est alors dominée par un bruit statistique). C’est aussi le cas en présence d’un décalage quantitatif entre les échantillons représentatifs des différents profils. Si une classe d’individus est, en proportion, bien plus représentée lors de l’apprentissage du modèle que lors des tests ultérieurs, les règles apprises tendront à favoriser la distribution dominante dans l’ensemble d’entrainement ⁴³. Ce désavantage relatif d’une population par rapport à l’autre est ainsi source de discriminations dont le traitement des données personnelles n’est pas exempt. Ainsi le sexe de l’utilisateur (déduit de l’historique de navigation, des contacts, des préférences sur les réseaux sociaux) détermine la nature des publicités sélectionnées par Google : les hommes se voyant proposer davantage d’offres d’emplois à responsabilité, mieux rémunérés, que les femmes ⁴⁴.

2. Des décisions par indirection

Un autre type de biais résulte de l’utilisation de grandeurs de substitution, en lieu et place d’indicateurs directs. Que l’on observe dans les données d’entrainement une apparente cooccurrence de paramètres (p. ex. un code postal, un mot clé, et une orientation religieuse déduite de données brutes ⁴⁵), un moteur de recommandation proposera alors aux individus des contenus destinés aux groupes religieux inférés dès que le code postal ou le mot clé est détecté. Entrer, dans un moteur de recherche, un prénom commun dans les communautés afro-américaines, conduit ainsi à afficher des messages proposant des offres de prêts pour liberté conditionnelle (« bail bonds ») ou des services de recherche d’historique criminelle ⁴⁶. Des requêtes basées sur des prénoms caractéristiques de populations caucasiennes donnent quant à eux lieu à des publicités d’offre de crédit par des banques ayant pignon sur rue ⁴⁷. C’est donc une indirection (l’association entre un prénom et une origine ethnique, puis entre ethnicité et population carcérale) qui conduit à la proposition du message publicitaire : l’information sensible, n’est pas directement accessible mais est intégrée au cœur même du modèle de recommandation. Le danger est alors d’assimiler ces corrélations (un certain niveau de salaire et le sexe d’un individu, son origine ethnique, religieuse, etc.) à des relations de causalité. Or l’algorithme d’apprentissage n’est seulement capable de mettre à jour des corrélations : la construction d’une relation causale entre les paramètres requiert quant à elle un contexte interprétatif extérieur à la machine.

Ainsi, l’apprentissage automatique peut produire une représentation biaisée en terme social ou ethnique qui sera reflétée dans les décisions prises au moyen du modèle. Dans ce cas, le biais statistique n’est pas nécessairement le fait de choix conscients du responsable du traitement (consistant par exemple dans l’utilisation d’une base de données, de la sélection de caractéristiques pour représenter ces données ou de leur classification) mais résulte de l’acquisition d’échantillons d’entrainement non représentatifs de la distribution réelle. Ainsi, le simple fait d’entrainer un système d’apprentissage sur des données issues de l’internet focalisera le modèle sur la population la plus représentée sur la toile, bien que cette représentation soit loin d’être égalitaire ⁴⁸.

Alors même que les traces numériques laissées par les individus participent à l’attribution de scores de solvabilité ⁴⁹, à la classification des réfugiés ⁵⁰, ou à la décision de libération conditionnelle ou du risque de récidive ⁵¹, les procédés de décision automatisés (en particulier lorsque leurs modèles dépendent d’échantillons réels) pourront propager les biais statistiques déjà présents dans les données d’entrainement. De fait, « data mining and classifier induction can lead to similar problems as for human decision makers, including basing their decisions upon discriminatory generalizations. This can be particularly harmful since data mining methods are often seen as solidly based upon statistics and hence purely rational and without prejudice » ⁵². En présentant les prédictions comme résultant d’un processus supposé indépendant de toute influence subjective, ils seront gratifiés d’une aura d’autorité, sans fondement réel mais qui contribuera à réifier les préjugés. Par ailleurs l’attribution automatique de labels reproduisant les biais présents dans le modèle pourra servir à entrainer de nouvelles générations d’algorithmes, participant ainsi au renforcement, voire à l’amplification du préjugé initial.

Puisque de tels risques semblent aujourd’hui bien réels, puisque « unthinking reliance on data mining can deny members of vulnerable groups full participation in society » ⁵³, un contrôle des biais inhérents à la construction de modèles par apprentissage automatique semble donc nécessaire.

II. Les modalités de contrôle des traitements prédictifs : du code à la norme juridique

Le droit à la protection des données personnelles est actuellement assuré par un ensemble d’instruments juridiques. Au niveau national, la n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loi n°2004-801 du 6 août 2004 pour transposer les dispositions de la directive 95/46/CE, forme aujourd’hui le principal cadre de protection des données à caractère personnel. La loi pour une République numérique, promulguée, le 7 octobre dernier, illustre de plusieurs mesures le principe du droit à la libre disposition de ses données personnelles (établissant, par exemple, la confidentialité des correspondances électroniques). Au niveau communautaire, le texte principal est à présent le règlement européen 2016/679 adopté le 27 avril 2016, après plus de quatre années de discussions. Il abrogera la directive 95/46/CE et entrera en vigueur à compter du 25 mai 2018, date à partir de laquelle il sera d’application directe dans l’ensemble des États Membres de l’Union Européenne ⁵⁴.

Le droit à la protection des données à caractère personnel tel qu’établi par ces textes vise à garantir le respect des droits et des libertés fondamentales ⁵⁵. La Convention 108 soulignait, il y a plus de 35 ans déjà, que « dans certaines conditions, l’exercice d’une complète liberté de traiter les informations risque de nuire à la jouissance d’autres droits fondamentaux (par exemple les droits à la vie privée, à la non-discrimination et à un procès équitable) ou à d’autres intérêts personnels légitimes (par exemple en matière d’emploi ou de crédit à la consommation). C’est pour maintenir un juste équilibre entre les différents droits et intérêts des personnes que la Convention impose certaines conditions ou restrictions au traitement d’informations. » ⁵⁶. Le Règlement, au premier point de ses considérants, le souligne de même : « La protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel est un droit fondamental. » C’est donc à cette mesure qu’il faut envisager la protection des données personnelle : un droit fondamental dont les abus se manifesteront par des atteintes à la vie privé, des discriminations, des limites à la liberté d’expression.

Comment l’introduction de ces nouveaux procédés de traitement automatique que sont les algorithmes d’apprentissage statistique s’articule-t-elle avec le respect de ces droits ? Le Règlement souligne en son introduction la nécessité de permettre aux personnes physiques « d’avoir  le contrôle des données à caractère personnel les concernant. »  À cette fin, et pour permettre de maintenir la confiance dans l’économie numérique,  « [l]a sécurité tant juridique que pratique devrait être renforcée pour les personnes physiques, les opérateurs économiques et les autorités publiques ». Pour être effective, la mise en œuvre de ce contrôle doit donc être examinée à l’aune des spécificités de l’objet algorithmique auquel elle s’applique. Cette examen critique doit être mené tant sur le plan technique (1) que juridique (2) et devra amener à repenser les moyens de protection des données personnelles (3).

1. Une réponse technique fragile

Face à la rapidité d’évolution des objets techniques (en particulier dans les univers numériques et algorithmiques), l’utilisation de la technologie comme moyen de garantir la protection des individus a été avancée comme une alternative à la lenteur (relative) d’adaptation des normes juridiques. En application du principe selon lequel « code is law » ⁵⁷, l’intégration de garde-fous, contre les atteintes aux droits, directement dans l’architecture informatique fait partie de ces solutions.

L’adoption de précautions techniques visant à protéger les données à caractère personnel a, dans ce sens, été inscrite dans les dispositions de l’article 25 §1 du Règlement. Elles imposent au responsable du traitement l’implémentation du principe de « protection des données par défaut » (« privacy by design »), à savoir l’application de « mesures techniques et organisationnelles appropriées, telles que la pseudonymisation », afin de protéger les données personnelles. La mise en application pratique de ces mesures est cependant laissée à la libre décision du responsable du traitement ⁵⁸. Or, en l’absence de recommandations claires sur les modalités d’implémentation des principes de « protection des données par défaut », le risque est grand (et avéré, d’ailleurs, au vu des nombreux incidents concernant les atteintes à la vie privée des individus, dont Google, Facebook, AOL, Twitter, Microsoft, etc. ont été l’objet ⁵⁹) que leur mise en œuvre  ne remplit qu’imparfaitement les conditions de l’article 25 §1. Un ensemble de normes techniques relatives à la protection des données personnelles proposées par l’organisation internationale de normalisation ISO, notamment un « cadre privé » (ISO/IEC 29100) et un code de bonnes pratiques (ISO/IEC 27018) pourraient néanmoins servir de guide en la matière. En particulier, la norme ISO/IEC AWI 20889, en cours de développement, aura vocation à proposer un jeu de techniques d’anonymisation éprouvées, dans la lignée de celles prévues par les dispositions de l’article 25 du Règlement ⁶⁰.

Mais, bien que de telles mesures de protection constituent un progrès certain, et contribuent à la protection des données, elles ne sont pourtant pas infaillibles : aux nouvelles techniques d’anonymisation répondent des contremesures de désanonymisation ou de ré-identification qui les rendent sinon obsolètes du moins en réduisent significativement l’efficacité ⁶¹.

Outre les contraintes liées au stockage sécurisé et anonyme des données, des tentatives sont aussi menées pour intégrer dans les mécanismes de formation des modèles prédictifs des principes, éthiques cette fois, afin de minimiser les risques de discrimination liées à la dépendance aux données d’entrainement. Or, là encore, les modèles issus de l’apprentissage automatique ne sont pas à l’abri d’attaques directes (par une modification des propriétés du modèle lui-même, via les données d’entrainement – ou de réentrainement -, pour en affecter les prédictions) ⁶², ou encore indirectes par ingénierie-inverse et contre-attaque afin d’en contourner les contraintes (en modifiant cette fois non plus les exemples d’entrainement mais les données en phase de test) ⁶³. Enfin, les données d’entrainement originelles, même fois une traitées par le procédé d’apprentissage et effacées, ne sont pas non plus protégées contre les attaques dédiées : il est ainsi possible d’extraire du modèle prédictif lui-même une information sur les exemples utilisés pour sa construction, compromettant ainsi l’anonymat (et érodant encore l’application pratique d’un « droit à l’oubli ») des données personnelles auxquels ils correspondent ⁶⁴.

2. Une réponse juridique nécessaire, mais limitée

Les réponses juridiques, autre volet de protection, sont donc incontournables pour complémenter un contrôle technique, comme nous l’avons vu, potentiellement lacunaire. Le Règlement du 27 avril 2016 et la loi pour une République numérique en sont des exemples récents, qui viennent étendre les dispositions de la loi informatique et liberté. Ce cadre juridique doivent cependant être analysé au regard des spécificités des traitements prédictifs. L’évolution de la notion de donnée personnelle face aux nouvelles facultés des algorithmes d’apprentissage (a), l’inintelligibilité des modèles qui en découlent (b) et les conséquences sur le principe de finalité d’utilisation des données personnelles (c) seront discutées en ce sens.

1. Un éclatement de la notion de données personnelles

Les capacités de corrélation des algorithmes d’apprentissage permettent, on l’a vu, d’étendre la notion de donnée personnelle au-delà des identifiants traditionnellement associés, de manière univoque, à la personne physique (nom de famille, nom d’utilisateur) vers de nouvelles entités. Ce seront, d’abord, des collections de traces élémentaires, individuellement inaptes à identifier un individu, mais qui, une fois regroupées créent une empreinte unique, caractéristique d’un individu. Ce seront aussi des constructions dérivées, des profils obtenus à partir de ces traces qui, bien qu’individuellement anonymes, permettront par agrégation et recoupement de parvenir à une identification. C’est donc aujourd’hui essentiellement à partir de données brutes que se construisent, indirectement, des informations relatives aux individus. Faut-il alors assimiler toute interaction avec la machine, toute trace numérisée, comme un identifiant en puissance ? Toute donnée brute est-elle une « donnée à caractère personnel » ? Même si la capacité d’identification des procédés d’inférence statistique peut se suffire de traces de plus en plus infimes, imposer un contrôle sur ces données élémentaires au fondement du droit positif ou du Règlement serait aussi superflu que chimérique et nuirait, par inapplicabilité pratique de la règle, à l’effectivité de son principe de protection.

Pour éviter une telle dérive, il est utile de revenir au sens de « donnée à caractère personnel » tel qu’entendu par la loi informatique et liberté et par le Règlement. Selon les dispositions de l’article 4 §1 du Règlement (dans une formulation équivalente à celle de la loi du 6 janvier 1978), une personne physique est « identifiable » lorsqu’elle « peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale ». La liste, non limitative, établit un périmètre à géométrie variable, certes, mais dont le dénominateur commun est l’existence d’« éléments spécifiques propres à [l’]identité » d’un individu. C’est donc dans l’objectif ultime du traitement de l’information issue des données brutes, et non dans la trace elle-même, qu’il faut trouver une assise à l’interprétation : dès lors qu’une information a pour fonction de permettre l’identification d’un individu, elle le rend identifiable, et entre donc, en tant que telle, dans la définition de l’article 4 §1 ; elle devient – à ce stade seulement – une « donnée à caractère personnel ». La collecte de données brutes ne devrait pas entrer dans le régime de protection par le Règlement dans la mesure où elles servent seulement à mesurer une activité d’ensemble. En revanche, la construction d’un jeu de traces – aussi élémentaires soient-elles –, l’élaboration d’un ou de plusieurs profils – à granularité variable – en vue de suivre, retrouver ou cibler un individu produira une information à caractère personnel protégée au titre de la loi du 6 janvier 1978 et du Règlement ⁶⁵.

2. Un modèle opaque

Si, sur ce principe, la définition de la donnée personnelle résiste aux effets de l’algorithme, l’opacité de ce dernier (les transformations opérées au sein des modèles prédictifs) entrave néanmoins l’exercice pratique de la protection. Une opacité qui se manifeste par le fait que toute donnée brute est susceptible de participer à des collections identifiantes, mais aussi par le fait que le passage de la trace à l’information à caractère personnel se fait dans la machine (c’est à dire de manière délocalisée, hors du contrôle de l’utilisateur). Comme il est aisé de s’égarer dans les méandres des agrégations de signaux élémentaires et de leurs recoupements successifs, il est aussi difficile pour l’individu d’appréhender le devenir de ces traces laissées en filigrane au cours de son trajet numérique. Un tel régime d’incertitude pourrait alors conduire à une perte de confiance dans l’utilisation des moyens numériques.

Autre victime potentielle de la création de modèles dérivés des données : l’application du « droit à l’oubli » récemment introduit dans le Règlement (v. article 17). S’il est déjà techniquement difficile d’effacer l’ensemble des données relatives à un individu ⁶⁶, que dire des données dérivées, des informations construites à partir de ces données et ayant, à leur tour, servi à la construction d’autres modèles ? Puisque ces modèles contiennent, « en creux », une image de l’individu, comment les déconstruire pour en retirer les composantes propres à un individu ?

Le droit de l’utilisateur d’exiger une explication sur le traitement des données dont il est la source, a été judicieusement inclus dans les dispositions du Règlement et de la loi pour une République numérique ⁶⁷. L’application de ce droit est là encore mise en difficulté par la nature des procédés statistiques mis en œuvre et les difficultés d’interprétation a posteriori des modèles auto-générés. Le recours aux algorithmes d’apprentissage est en effet préconisé lorsqu’on ne peut formuler de règle précise décrivant le phénomène que l’on souhaite prédire ou représenter. C’est au procédé lui-même de formuler, par induction, une représentation interne, un modèle. Or, ce langage intérieur s’exprime dans un espace propre à la machine, qui n’a pas fonction à être humainement interprétable. Bien sûr, les manifestations de ce modèle nous sont accessibles, puisque la machine est conçue pour émettre une prédiction (un profil individuel, une probabilité d’appartenance à une catégorie) dans un contexte prédéfini, mais, dès que la dimension du problème à résoudre (le nombre de paramètres décrivant le profil, la complexité de la topologie utilisée pour représenter le modèle) s’élève, l’enchainement déterministe permettant d’arriver à une prédiction échappe, lui, à toute traduction. À cette opacité du modèle s’ajoute la difficulté d’interpréter le résultat, non pas en tant que tel, mais en relation avec les données d’entrée. Les procédés de décision automatique sont en effet des systèmes de détection de corrélations entre paramètres, ce ne sont pas des moyens d’expliciter les éventuelles relations causales entre ces paramètres ⁶⁸. Véritable « Boîte noire », le modèle l’est par construction : l’objectif de l’algorithme d’apprentissage automatique est en effet en premier lieu de minimiser une erreur de prédiction et de produire un modèle susceptible de généralisation à de nouveaux cas, non pas de fournir une représentation interprétable ⁶⁹.

3. Un principe de finalité mis à mal

La possibilité d’un contrôle sur les finalités d’utilisation des données est aussi contrariée par la redistribution, non pas des données elles-mêmes, mais de catégories dérivées, voire des modèles qui en sont déduits (et qui ne concernent alors plus directement l’individu mais un ensemble agrégé, implicitement anonyme donc). Cette indirection nuit à l’établissement d’un lien univoque entre la donnée initialement prélevée et la finalité de son utilisation. La construction de profils de navigation, à partir des données individuelles, la liste des préférences, des lieux fréquemment visités obtenus à partir de métadonnées, pourront être en principe librement échangées. D’autant plus qu’il est admis que « le principe de finalités déterminées n’exclut pas la liberté de réutilisation statistique : dans le cadre juridique actuel, la finalité statistique est toujours présumée compatible avec la finalité du traitement » ⁷⁰. Or, comme nous l’avons montré, la possibilité d’une ré-identification ultérieure des individus à partir de ces informations secondaires, agrégées, individuellement anonymes, a été établie ⁷¹ : une information nominative n’est pas requise pour remonter, indirectement, par le biais de comportements représentatifs à l’identité d’une personne physique. La « réutilisation statistique » des données permet ainsi un contournement du principe de finalité et l’exercice du droit « de ne pas faire l’objet d’une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé, y compris le profilage, produisant des effets juridiques la concernant ou l’affectant de manière significative de façon similaire » (cf. article 22 §1 du Règlement et, similairement, article 10 de la loi du 6 janvier 1978), dont l’application repose sur la reconnaissance de ce lien causal, en est alors également limitée.

Ces traitements successifs, au sein d’un modèle obscur, ajoutent ainsi à la difficulté de suivre les usages des données lorsque celles-ci sont décomposées, recomposées, dans des profils de groupe. Il faut donc reconnaître avec C. Castets-Renard que, malgré une volonté de transparence déjà présente dans les dispositions de la loi « informatique et liberté » et consacrée dans le Règlement et la loi pour une République numérique, « la traçabilité des échanges de données est toutefois impossible à contrôler, si bien qu’il est difficile de garantir une véritable imputabilité de responsabilité à l’ensemble de la chaine de sous-traitance » ⁷². En conséquence, « la définition d’une chaine de responsabilité allant du concepteurs de logiciels et d’objets connectés aux utilisateurs finaux et complétant la responsabilité du responsable du traitement » ⁷³, apparaît alors comme une ambition difficile à mettre en œuvre en pratique.

3. Un engagement pour la protection d’un droit fondamental

Devant ces limites, techniques et juridiques, comment éviter, alors, que l’utilisation de procédés de décision automatique ne conduise à des abus ? Comment éviter qu’elle n’entraine, aussi, un sentiment de résignation face à une dépossession en apparence inéluctable des empreintes numériques produites par les individus ? Malgré les contraintes techniques qui, nous l’avons vu, s’opposent à l’intelligibilité du traitement par les algorithmes prédictifs, l’enjeu du contrôle des données personnelles, droit fondamental, impose de sonder plus avant les moyens pratiques de protection des personnes. Ils devront impliquer une interprétation large de la notion de donnée personnelle (a), mais aussi la mise en place de mesures de protection et d’information adaptées (b).

1. Une nécessaire extension de la notion de donnée personnelle

L’émergence de nouvelles capacités techniques impose un exercice d’interprétation de l’objet protégé par la règle de droit. Ainsi, au risque de dépassement et d’obsolescence de la notion traditionnelle de donnée personnelle (par une utilisation d’agrégats de signaux numériques, par conjonction de profils), faut-il y opposer une interprétation large. La donnée personnelle ne doit plus être en effet conçue comme une propriété singulière, statique, attachée à l’individu, mais comme une variable fluide, une propriété émergente du processus de traitement. Lorsque des paramètres latents, des traits secondaires, qui par recoupement permettent de suivre un individu à la trace, de le réidentifier, sont produits dans un modèle, ils forment alors un faisceau identifiant, une donnée personnelle ⁷⁴. Puisque les signaux initiaux sur lesquels se construisent ces identifiants peuvent tout recouvrir (on l’a vu : un historique de navigation combiné, ou pas, à un ensemble de contacts, suffiront à décrire un individu dans ses traits les plus intimes), c’est bien la finalité du modèle par lequel ils sont interprétés qui dicte alors le sens de ces variables (par exemple, au travers d’une fonction d’objectif, lors de leur entrainement : maximiser la segmentation des individus en catégories indépendantes) ⁷⁵. Inclure des identifiants tels que les adresses SSID, MAC, ou encore IP ⁷⁶ dans le domaine des données personnelles, semble le minimum requis lorsque les appareils auxquels ces données s’attachent révèlent nécessairement d’autres paramètres (par exemple de géolocalisation) qui suffiront sans peine à identifier une personne unique. C’est bien là la position de la CNIL ⁷⁷, dont il faut louer la cohérence en la matière, mais qui faisant pourtant encore récemment débat ⁷⁸.

2. La mise en place de garde-fous techniques et d’une information du public

Mais des procédures techniques doivent aussi être instaurées pour anticiper et se prémunir d’éventuelles dérives dans l’interprétation des décisions issues des algorithmes prédictifs. Une telle démarche concerne notamment la validation du corpus d’entrainement sur lesquels se base le modèle d’inférence. C’est là, nous l’avons montré, que les biais statistiques déjà présents dans les échantillons utilisés lors de l’apprentissage, seront transférés dans les résultats issus du modèle et conduiront à une éventuelle propagation des discriminations. Ces approches peuvent être menées en amont de l’apprentissage, dans une phase de prétraitement des données pour y détecter la présence de biais statistiques ⁷⁹, mais aussi lors de l’apprentissage, pour identifier l’émergence de discriminations ⁸⁰. Elles peuvent enfin s’appliquer dans une phase de validation post-traitement pour évaluer le modèle une fois son entrainement achevé ⁸¹. Ces procédures, s’avèrent en particulier nécessaires lorsque des analyses statistiques ont pour vocation de déduire des traits personnels (composantes qui, bien qu’elles puissent donner lieu à des estimations d’ensemble, restent, au plan des prédictions individuelles, éminemment arbitraires) et devraient s’intégrer dans le cahier des charges des responsables du traitement des données avant la mise en ligne de toute application. C’est en ce sens qu’il faudrait interpréter les nouvelles dispositions de l’article 35 du Règlement : d’une part, la réalisation d’une analyse d’impact pour les traitements présentant des risques au regard des droits et libertés des personnes concernées, et d’autre part l’obligation de conserver une documentation de l’ensemble des traitements effectués.

L’opacité intrinsèque des procédés d’apprentissage statistique devrait aussi s’accompagner par un effort de transparence des responsables du traitement. Les nouvelles dispositions du Règlement vont partiellement dans ce sens, en imposant au responsable du traitement de maintenir un registre des opérations menées sur les données personnelles (v. article 30). Mais ces dispositions apparaissent d’abord dirigées vers une responsabilisation accrue des acteurs et une meilleure traçabilité des données (le registre devant en effet contenir les informations relatives à la finalité du traitement, mais aussi au destinataires des données ainsi qu’au transfert vers des pays tiers). Or, afin de satisfaire aux conditions des articles 13 §2(f) et 14 §2(g) du Règlement relatives à l’information des individus sur les traitements dont ils ont fait l’objet, il serait judicieux et prudent d’ajouter un archivage des modèles eux-mêmes ainsi que des données ayant permis leur construction. Conserver une archive du corpus d’entrainement, des caractéristiques utilisées pour décrire ces données, des paramètres d’entrainement du système, contribuerait ainsi largement à la possibilité d’un audit et à l’analyse a posteriori du processus de traitement. Encourager les efforts d’interprétation des modèles pourrait servir autant les intérêts des utilisateurs que ceux des concepteurs de tels systèmes ⁸².

Une autre possibilité consistera à fournir aux utilisateurs eux-mêmes des moyens techniques de contrôle de leurs données personnelles. Les systèmes de gestion des informations personnelles entrent dans ce cadre ⁸³. Ils ont pour objectif de centraliser les données en un espace numérique sécurisé, mais aussi de limiter leur collecte aux seules données exigées par la finalité de l’application qui en fait la demande. Une intégration, en amont de la collecte, du principe de « minimisation des données » inscrit aux article 6 §3 de la loi du 6 janvier 1978 et 5 §1(c) du Règlement et dictant que les données collectées doivent être « adéquates, pertinentes et limitées » au regard de la finalité du traitement. Un principe souvent ignoré aujourd’hui ⁸⁴.

Par ailleurs, des mesures de communication devraient participer à lever le voile sur une chaine de traitement algorithmique maintenue, sous prétexte de complexité, dans un hermétisme source d’une asymétrie d’information préjudiciable aux utilisateurs. Ainsi, au sentiment, par les individus, d’une utilisation systématique des données dont ils sont la source (et qu’ils perçoivent comme insignifiantes) doit s’opposer une politique d’information sur leur valeur réelle et sur l’étendue de leur utilisation. Il faudra, en outre, opposer au principe d’une neutralité des outils mathématiques, à l’idée, sans véritable fondement empirique, qu’aucun problème ne saurait échapper à l’oracle algorithmique ⁸⁵, une information sur les limites intrinsèques de ces procédés. Enfin, il faudra renforcer l’échange divers corps de métiers : statisticiens, informaticiens, juristes, sociologues et spécialistes d’éthique. Car c’est dans cet échange, interdisciplinaire, reflet de la nature hybride des algorithmes d’apprentissage, qu’une interprétation intégrée de ces objets pourra se construire et qu’une protection juridique effective sera mise en œuvre.

Conclusion

Confronté à l’évolution rapide des pratiques dans l’espace numérique, la protection des données à caractère personnel, droit fondamental inscrit dans le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et consacré par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, est aujourd’hui un impératif qui doit se traduire par des mesures concrètes. L’adoption récente, dans ce sens, du règlement (UE) 2016/679, mais aussi de la loi pour une République numérique, marque un tournant en plaçant la protection des données personnelles au cœur de leur mission et en venant renforcer – et élargir – le périmètre de protection établi dans les textes antérieurs.

Mais l’évolution technologique crée des brèches dans ce régime de protection qu’il est nécessaire d’identifier au plus tôt pour, conscient des nouveaux défis qu’elles posent et de leurs dérives éventuelles, interpréter et, au besoin, adapter l’application des normes juridiques à leur nouvelle aune. Tel semble être le cas des dernières générations de procédés de décision automatique basés sur les algorithmes d’apprentissage. Leur application quasi-systématique au traitement des données produites par les individus les place à présent au centre d’une nouvelle économie de la donnée personnelle. Leur dépendance en un entrainement empirique des règles de décision, sur la base des données elles-mêmes, sans requérir une définition explicite et préalable par les responsables du traitement, leur ouvre des possibilités analytiques et d’automatisation inédites. Ces mêmes propriétés sont aussi porteuses de nouveaux risques en termes de discrimination et d’influence sur les personnes, alors même que l’opacité des solutions qui en dérivent s’oppose à leur contrôle autant qu’à leur interprétation.

L’application des algorithmes prédictifs aux traces numériques laissées par les individus au travers de leur activité quotidienne conduit ainsi à un changement de perspective sur la notion de donnée à caractère personnel. Le filtre de l’algorithme, par l’intermédiaire d’un modèle appris, permet ainsi, à partir d’agrégation de données numériques brutes, corrélées et assemblées en profils de personnalités, de recueillir sur un individu, à son insu, des informations personnelles, y compris les plus sensibles. L’impossibilité pratique de suivre le trajet de ces traces au sein des procédés décisionnels, fait non seulement obstacle à l’établissement d’une chaîne de responsabilité des participants au traitement des données personnelles qui en découlent, mais s’oppose, également, à l’application du principe de finalité du traitement. Autant de spécificités et contraintes techniques qui affectent la possibilité même d’une mise en œuvre effective des mesures de protection, d’audit ou d’information, édictées dans les lois et règlements récemment adoptés.

Face à ces nouveaux enjeux et pour répondre au manque de transparence des processus, l’objet technique doit être examiné en détail. Ce n’est en posant un regard critique sur les liens entre sa structure, ses modalités d’implémentation et la variété de ses utilisations, qu’une appréhension des conséquences sociales, éthiques et juridiques pourra émerger.

Par Céline Husson-Rochcongar, Maître de conférences en droit public à Université de Picardie Jules Verne, CURAPP-ESS

et Mustapha Afroukh, Maître de conférences en droit public à Université de Montpellier, IDEDH

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Le contentieux européen des droits de l’homme est toujours le reflet des crises qui traversent l’Europe. Pour la période allant du 1er juillet au 31 décembre 2016, des décisions portent par exemple sur l’état d’urgence (à la suite du coup d’Etat en Turquie) et la crise migratoire (migrants débarqués sur les côtes italiennes), avec des solutions qui font preuve d’une compréhension plus ou moins grande à l’égard des Etats. Qu’il nous soit permis de formuler, en guise d’introduction, trois brèves remarques.

En premier lieu, et le point est ici capital, il convient de réfuter l‘idée selon laquelle la Cour européenne se place constamment dans une logique d’extension des obligations conventionnelles. A preuve, les arrêts examinés confirment une valorisation du principe de subsidiarité, la Cour n’hésitant pas, du reste, à s’approprier des solutions moins protectrices adoptées par les juges nationaux comme l’illustre l’arrêt A. B. c/ Norvège du 15 novembre 2016 qui concernait l’application du principe non bis in idem aux procédures mixtes. Sûrement faut-il être moins sévère et caricatural que certains dans les procès menés à l’encontre de la Cour ¹. Tirer à boulets rouges sur sa jurisprudence en la présentant systématiquement comme « trop intrusive » et sans égards pour la souveraineté des États n’est guère constructif, la réalité étant bien celle d’une juridiction qui n’opère pas en vase-clos et qui prend davantage en considération les conséquences politiques, économiques, sociales, institutionnelles de ses décisions. Il en est d’ailleurs de même des juridictions nationales qui anticipent de plus en plus d’éventuelles condamnations en s’inspirant des exigences européennes et en mobilisant désormais les techniques de contrôle de la Cour. Topique est, à cet égard, la montée en puissance de la proportionnalité dans le cadre du contrôle concret de conventionnalité ².

En deuxième lieu, si le juge européen des droits de l’homme ne cesse d’enrichir l’interprétation du corpus conventionnel par référence à des sources extérieures ³, qu’elles soient ou non contraignantes, l’arrêt Mursic c. Croatie rendu en grande chambre le 20 octobre 2016 met en exergue une hypothèse particulière et régressive où la Cour écarte un standard minimum fixé par la soft-law en soulignant la particularité de son office. Plus précisément, elle a jugé que « l’exigence de 3 m2 de surface au sol par détenu en cellule collective doit demeurer la norme minimale pertinente aux fins de l’appréciation des conditions de détention au regard de l’article 3 de la Convention » alors qu’une telle solution s’écarte du standard minimum fixé par le Comité européen pour la prévention de la torture et des traitements inhumains ou dégradants (4m2). Autant dire que le renvoi à la soft-law est à géométrie variable. Au grand regret du juge portugais Pinto De Albuquerque ⁴, le fantôme de l’arrêt Demir et Baykara n’a apparemment pas hanté le palais des droits de l’homme lors du délibéré sur l’affaire Mursic (contra., voy. Gde ch., 8 nov. 2016, Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie, n^o 18030/11).

L’on notera, en troisième lieu, que la Cour comprend trois nouveaux juges depuis le 1^er septembre 2016 : le juge britannique Tim Eicke (ancien avocat du gouvernement…) qui succède à Paul Mahoney, le juge Latif Hüseynov (Professeur de droit international public et ancien Président du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants) élu au titre de l’Azerbaïdjan par l’Assemblée parlementaire après que deux listes de candidats proposée par le gouvernement azerbaïdjanais ait été rejetées en 2015 et 2016 et le juge de « L’ex-République yougoslave de Macédoine » Jovan Ilievski (Professeur de droit pénal) qui n’avait pas été considéré comme le « candidat le plus qualifié » par la commission sur l’élection des juges à la Cour européenne des droits de l’homme !. Le constat dressé en 2010 par le regretté Professeur Jean-François Flauss d’une « démultiplication des standards applicables au recrutement des juges de la Cour » (AJDA, 2010, p. 2362) demeure d’actualité. On ne compte plus les listes de juges rejetées par l’Assemblée parlementaire lors de la période récente (Hongrie, République-Slovaque, Géorgie, Albanie…). Enfin, le 20 mars 2017, le juge grec Linos-Alexandre Sicilianos a été élu Vice-Président de la Cour pour un mandat de trois ans.

Il est toujours difficile de tirer des conclusions nettes à partir de l’examen de la jurisprudence sur une période aussi brève qu’un semestre. Pour la période allant du 1er juillet au 31 décembre 2016, la Cour a néanmoins rendu de nombreux arrêts traduisant des évolutions significatives de la jurisprudence européenne. Cinq thèmes ont été retenus : justice et État de droit (I), le droit des étrangers (II), les droits politiques (III), le droit de propriété (IV) et le principe non bis in idem (V).

I – Justice et État de droit, deux valeurs en péril ?

Si la justice se trouve à l’honneur dans la jurisprudence récente, c’est à travers ses liens complexes et parfois distendus avec les exigences de l’État de droit. En effet, à travers des problématiques aussi diverses que la restitution d’un lieu de culte (A), l’étendue de la protection garantie à des suspects durant leur interrogatoire ou la possibilité d’exercer un recours effectif contre une mesure prise dans un contexte d’état d’urgence (B), la Cour procède à la redéfinition – pas toujours libérale – des limites procédurales encadrant, dans une société démocratique, la possibilité pour les autorités de s’éloigner du droit commun en certaines circonstances. Dans une perspective un peu différente, elle se prononce également sur la notion de « participation à une procédure » (C).

A) L’absence d’interprétation uniforme de la notion de « droit commun », atteinte à la sécurité juridique

L’affaire Paroisse gréco-catholique Lupeni et a.c/. Roumanie (Gde. ch., 29 nov. 2016, n° 76943/11) concerne le droit de propriété d’une paroisse et les démarches visant la restitution d’un lieu de culte qui avait fait l’objet d’un transfert de propriété à l’Église orthodoxe roumaine en 1967 en vertu d’un décret prévoyant que « si la majorité des fidèles d’une Église devenaient membres d’une autre Église, les biens ayant appartenu à la première seraient transférés dans le patrimoine de la seconde ». En 1990, le culte uniate fut reconnu officiellement par un décret-loi confiant à des commissions composées de représentants des deux cultes la mission de statuer sur la situation juridique des biens transférés en considération de « la volonté des fidèles des communautés détentrices de ces biens ». Depuis une loi de 2005, en cas de désaccord, une action en justice fondée sur le droit commun peut être introduite. Dans un premier temps, constatant que le critère matériel de « la volonté des fidèles des communautés détentrices des biens » est imposé au fond par le droit roumain pour obtenir la restitution des biens (et non un obstacle procédural), la Grande chambre conclut à la non-violation du droit d’accéder à un tribunal (article 6 §1) puisque le droit à un procès équitable ne saurait s’appliquer. Toutefois, contrairement à la solution rendue dans l’arrêt Paroisse gréco-catholique Sambata Bihor (12 janv. 2010, n° 48107/99) qui concernait la période précédente, elle valide (par douze voix contre cinq) l’adoption de ce critère – ambigu – reposant sur la volonté des fidèles, au motif que les modifications procédurales ont garanti aux requérants l’accès à un tribunal en leur permettant une contestation en justice fondée sur le droit commun. Dans un second temps, une « divergence de jurisprudence profonde et persistante » quant à l’interprétation de la notion de « droit commun » l’amène en revanche à conclure unanimement à la violation de l’article 6 §1. En effet, entre 2007 et 2012, la Haute Cour avait adopté des positions « diamétralement opposées » sans que l’on puisse y voir une « évolution de la jurisprudence naturellement inhérente au système judiciaire » puisqu’elle était revenue sur sa position à la fois quant à l’accès à un tribunal et au droit applicable. En l’absence de recours prompt à une procédure d’harmonisation des pratiques judiciaires, cette incertitude avait porté atteinte au principe de sécurité juridique.

B) Possibilité de déroger à une procédure de droit commun et affaiblissement des exigences de l’État de droit : terrorisme 1 – criminalité organisée 0

Les conditions de dérogation à une procédure de droit commun sont tout d’abord examinées dans l’affaire Kiril Zlatkov Nikolov c/ France (10 nov. 2016, n° 70474/11 et 68038/12). Les interrogatoires menés dans le bureau du juge d’instruction dans le cadre de sa mise en examen n’ayant pas été enregistrés, le requérant se plaignait d’une discrimination dans l’exercice de son droit à un procès équitable. En effet, introduit par la loi du 5 mars 2007, le septième alinéa de l’article 116-1 du Code de procédure pénale français excluait la mise en œuvre de cette garantie dans les affaires concernant des crimes relevant de la criminalité organisée, d’atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation et de terrorisme. Bien que cette disposition ait été déclarée inconstitutionnelle car méconnaissant le principe d’égalité ⁵, le pourvoi en cassation du requérant avait été rejeté, cette décision ne pouvant s’appliquer qu’à compter de la date de sa publication. Considérant toutefois que « rien ne permet d’établir que l’absence d’enregistrement [ait eu] des conséquences significatives sur l’exercice de ses droits dans le cadre de la procédure pénale dont il a été l’objet, ni même, plus largement, sur sa situation personnelle » (Boelens et a. c/ Belgique, Déc. 11 sept. 2012, n° 20007/09), la Cour conclut qu’« en tout état de cause, la discrimination dans la jouissance du droit à un procès équitable » dénoncée par le requérant ne lui avait causé « aucun préjudice important », au sens de l’article 35 § 3 b. Elle déclare donc la requête irrecevable en constatant que « le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles » n’exige pas un examen au fond car l’abrogation de l’alinéa concerné suite à la décision du Conseil constitutionnel et l’arrêt de la Cour de cassation du 10 mai 2012 montraient tous deux que le grief tiré de l’article 14 combiné avec l’article 6 § 1 avait bien été examiné par un tribunal. Elle conclut également à la non-violation de l’article 5 § 3.

C’est de manière plus inquiétante que la possibilité de déroger au droit commun se trouve examinée dans l’affaire Ibrahim et a. c/ Royaume- Uni (Gde. ch., 13 sept. 2016, n° 50541/08), révélant une nouvelle fois la fragilité des choix opérés par les États pour lutter contre le terrorisme. Le 30 mars 2016, la Grande chambre avait examiné une requête présentée au nom d’un homme tué par erreur alors qu’il était soupçonné d’avoir fait partie du groupe de terroristes islamistes ayant posé plusieurs bombes dans les transports publics londoniens le 21 juillet 2005, deux semaines après les attentats-suicides qui avaient fait 56 morts dans des conditions similaires (Armani Da Silva, n° 5878/08). Par un curieux effet miroir, quelques mois plus tard elle se penche sur les droits des individus condamnés pour ces mêmes faits – et avec l’un desquels la victime avait été confondue.

Les trois premiers requérants avaient été privés d’assistance juridique pendant les quatre à huit heures qu’avaient duré leurs « interrogatoires de sûreté », leurs déclarations ayant été admises comme preuves à charge au cours du procès au terme duquel ils avaient été condamnés pour complot d’assassinat. Initialement entendu en qualité de témoin, le quatrième s’était auto-incriminé lors de son interrogatoire sans que les policiers ne lui aient signifié ses droits de garder le silence et d’être assisté par un avocat. Il avait finalement été condamné pour complicité et non-communication d’informations sur les attentats, sa déposition initiale ayant également été produite comme preuve. Tous dénonçant ce défaut d’accès à un avocat ainsi que l’admission de leurs déclarations comme preuves comme des violations des § 1 et 3 c) de l’article 6, la Grande chambre adapte ici au cadre de la lutte contre le terrorisme islamiste sa jurisprudence Salduz c/ Turquie, dans laquelle elle avait unanimement conclu à la violation de l’article 6 § 3 c) combiné avec son § 1 ⁶. Huit ans plus tard, elle conclut de même à l’égard du quatrième requérant par onze voix contre six mais constate au contraire, de manière moins libérale, sa non-violation à l’égard des trois premiers, par 15 voix contre 2 ⁷.

L’arrêt Salduz ayant posé deux critères permettant d’examiner la compatibilité d’une restriction à l’accès à un avocat avec le droit à un procès équitable (une restriction « justifiée par des raisons impérieuses » et sans incidence sur « l’équité globale de la procédure » quel que soit le type d’infraction), c’est sur leur mise en œuvre que la Cour prétend se pencher ici. L’accès précoce de suspects à l’assistance juridique s’avérant fondamental, le premier critère est d’interprétation stricte, toute restriction devant demeurer exceptionnelle, temporaire et reposer sur une appréciation au cas par cas des circonstances. Vérifier l’existence de « raisons impérieuses » implique donc de rechercher si la restriction avait une base en droit interne « et si la portée et la teneur de toutes les restrictions à cet accès étaient suffisamment encadrées par la loi de sorte à aider les personnes chargées de leur application concrète dans leur prise de décisions ». La Grande chambre estime nécessaire de préciser ce point : certes, établir l’existence d’un « besoin urgent de prévenir une atteinte grave à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique » (directive 2013/48/UE) peut permettre à l’État partie de justifier une restriction ⁸. En revanche, contrairement à ce qui aurait pu sembler découler de l’arrêt de section, « un risque de fuites invoqué sans autre précision ne saurait s’analyser en une raison impérieuse justifiant une restriction à l’accès à un avocat », seul le recours combiné au second critère permettant alors la solution. Toutefois, en contrepoint, l’absence de raisons impérieuses n’emporte pas à elle seule violation de l’article 6, puisque les droits énoncés en son § 3 « sont non pas des fins en soi mais des aspects particuliers du droit général à un procès équitable », ce qui impose de tenir compte de la procédure dans son ensemble. Ainsi, lorsque l’État parvient à démontrer l’existence de raisons impérieuses de retarder l’assistance juridique, un examen global de la procédure permet de vérifier que l’équité n’en a pas été altérée. Le fait qu’il n’y parvienne pas, induisant une présomption de manque d’équité dans la procédure, implique un contrôle renforcé de la Cour, l’État devant alors « expliquer de façon convaincante pourquoi, à titre exceptionnel et au vu des circonstances particulières du cas d’espèce, la restriction à l’accès à l’assistance juridique n’a pas porté une atteinte irrémédiable à l’équité globale du procès ». Sous couvert d’une explication de l’arrêt Salduz, la Cour opte donc pour une approche beaucoup moins libérale, offrant aux États la possibilité de contourner l’un des principes essentiels du droit à un procès équitable.

De même, jugeant « inhérent au droit de ne pas témoigner contre soi-même, au droit de garder le silence et au droit à une assistance juridique que tout ‘accusé’ au sens de l’article 6 a le droit d’être informé de ces droits », la Cour estime que rien ne peut en principe justifier leur absence de notification. Soulignant néanmoins qu’en pareil cas, l’accès immédiat à un avocat est à même de garantir l’équité de la procédure, elle affirme que l’absence d’assistance juridique immédiate s’assimile à une circonstance aggravante. Paradoxalement, elle en tire l’affirmation en demi-teinte selon laquelle « le défaut de notification fera qu’il sera encore plus difficile au gouvernement de lever la présomption de manque d’équité qui naît en l’absence de raisons impérieuses de retarder l’assistance juridique, ou de démontrer, si le retardement se justifie par des raisons impérieuses, que le procès dans son ensemble a été équitable ». Ce faisant, elle laisse donc à l’État partie une marge de manœuvre censée lui permettre de lutter efficacement contre le risque terroriste, tout en (ne) lui imposant le respect (que) des exigences (les plus minimales) du droit à un procès équitable. Car, si l’existence de raisons impérieuses ne dispense pas l’État de devoir garantir qu’aucune atteinte n’a été portée à l’équité globale du procès, l’absence de telles raisons entraîne quant à elle une présomption de manque d’équité que le gouvernement peut toutefois combattre.

Concluant à l’existence de raisons impérieuses de restreindre temporairement le droit à l’assistance juridique des trois premiers requérants – aux motifs qu’il existait bien un besoin urgent de prévenir une atteinte grave à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique des membres de la population, que la police avait « légitimement » pour priorité absolue de recueillir des informations relatives aux attentats et que la loi prévoyait clairement une possible restriction tout en donnant « des orientations importantes pour la prise de décisions opérationnelles » – la Cour considère que l’ensemble de la procédure les concernant est bien demeurée équitable. Elle estime en revanche que l’État défendeur n’a pas démontré valablement l’existence de raisons impérieuses de poursuivre l’interrogatoire du quatrième après qu’il avait commencé à s’incriminer sans lui avoir notifié d’avertissement et sans l’avoir informé de son droit à une assistance. Associées au « haut niveau d’exigence qui s’applique lorsqu’il y a lieu de présumer un manque d’équité », des « lacunes procédurales » l’amènent à conclure à la violation de l’article 6 § 1 et 3c ⁹. Suscitant plus de motifs d’inquiétude que de raisons d’apprécier cette volonté proclamée de clarification, cette affaire appelle de nouvelles précisions rapides de la part de la Cour – sous peine de confirmer l’impression délétère que les terroristes parviennent progressivement à leurs fins en conduisant la démocratie européenne à sa perte. Il n’est d’ailleurs pas anodin que ce soit en appelant aux valeurs de la Convention que les juges Sajó et Laffranque dénoncent ici une « reculade » dans l’une des six opinions séparées jointes à l’arrêt, dont certaines particulièrement critiques.

Tout aussi problématique est l’affaire Zihni c/ Turquie (29 nov. 2016, n° 59061/16), la Cour y écartant la possibilité de contester directement devant elle des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sans saisine préalable des juridictions internes. Ex-directeur adjoint d’un lycéen, le requérant contestait le décret-loi l’ayant révoqué de même que plus de 50 000 fonctionnaires turcs suite au coup d’État manqué de juillet 2016. Il dénonçait l’absence de recours effectif susceptible de lui permettre de contester avec succès la mesure dont il avait fait l’objet, au double motif que les mesures prises dans ce contexte seraient insusceptibles de recours et que la Cour constitutionnelle ne serait plus à même d’être impartiale, plusieurs de ses membres ayant été placés en détention provisoire. Face à l’ampleur des mesures restrictives des droits fondamentaux découlant de l’état d’urgence sur le territoire turc, on s’étonnera que la Cour procède à un examen classique, concluant à l’irrecevabilité de la requête sur le fondement de l’article 35 sans s’intéresser aux « controverses » qu’elle constate « dans la doctrine comme dans la jurisprudence » quant à l’effectivité réelle des recours existants. En fait, dans la mesure où il s’agit de « ménager aux États contractants l’occasion de prévenir ou de redresser les violations alléguées contre eux », tout se passe comme si le principe de subsidiarité impliquait une présomption de conformité de l’ordre juridique interne aux exigences de la Convention. La Cour applique donc sa jurisprudence, selon laquelle doivent seuls être épuisés les recours « relatifs aux violations incriminées, disponibles et adéquats ».

Pour ce faire, elle relève tout d’abord que si le Conseil d’État turc s’est récemment déclaré incompétent pour connaître au fond d’un recours introduit par un magistrat révoqué, c’était au motif que le tribunal administratif devait être saisi en premier ressort et non parce qu’aucun recours n’aurait été envisageable. Elle rappelle avoir déjà jugé que « rien ne permettait d’exclure par avance » que la procédure de recours individuel introduite en 2012 dans la Constitution turque par le nouvel article 148 § 3 « puisse présenter l’effectivité requise ». Ceci l’amène fort simplement à sa conclusion : certes, par un revirement jurisprudentiel de novembre 2016 dans quatre arrêts de principe, la Cour constitutionnelle s’est déclarée incompétente pour examiner la constitutionnalité des décrets-lois édictés dans le cadre de l’état d’urgence. Toutefois, cette jurisprudence n’a jusqu’alors concerné que des recours en inconstitutionnalité par voie d’action, sans que la Cour constitutionnelle ne se soit encore prononcée sur sa compétence pour connaître des multiples recours individuels dirigés contre les mesures prises sur le fondement de ces textes. Or, ainsi qu’il ressort d’une interprétation constante initiée par la Commission dans sa décision E.N. v. Ireland (1^er déc. 1993, n° 18670/91), « dans un ordre juridique où les droits fondamentaux sont protégés […], il incombe à l’individu lésé d’éprouver l’ampleur de cette protection ». Ceci conduit la Cour à réaffirmer que « le simple fait de nourrir des doutes quant aux perspectives de succès d’un recours donné qui n’est pas de toute évidence voué à l’échec ne constitue pas une raison valable pour justifier la non-utilisation du recours en question ». Comme elle l’avait fait dans sa décision Hasan Uzun c/ Turquie (n° 10755/13, 30 avr. 2013), elle conclut donc qu’aucun élément ne lui permet d’affirmer que le recours concerné « ne présentait pas, en principe, des perspectives de redressement approprié des griefs tirés de la Convention ».

Il s’agit là d’une tentative pour ramener la Turquie sur la voie des valeurs démocratiques qu’elle a elle-même contribué à insérer dans la Convention ¹⁰. Valorisant le principe de subsidiarité en plaçant l’État face à ses responsabilités – better in than out – cette approche a été adoptée à de nombreuses reprises ¹¹. Il importe cependant de souligner que, jusqu’à l’arrêt Vučković et a. c. Serbie ¹², la Cour imposait au requérant d’avoir « éprouvé l’ampleur » de la protection garantie dès lors que les droits fondamentaux étaient protégés « par la Constitution », alors qu’en l’espèce elle se contente d’évoquer le fait qu’ils soient protégés « par la loi ». Cette différence est loin d’être anecdotique alors qu’il s’agit d’évaluer les chances de succès d’un recours individuel en recherchant, conformément aux principes de droit international généralement reconnus, si certaines circonstances particulières pouvaient dispenser le requérant de l’obligation d’épuiser les voies de recours internes. Et ce d’autant plus que, dès le 26 juillet 2016, le Commissaire aux droits de l’homme estimait « préoccupant » que le décret KHK/667 « instaure une totale impunité juridique, administrative, pénale et financière pour les autorités administratives agissant dans son cadre et que les tribunaux administratifs n’a[ie]nt pas le pouvoir de surseoir à l’exécution des mesures prévues, même s’ils les jugent contraires à la loi » car ces dispositions « suppriment en pratique les deux principales garanties contre l’application arbitraire du texte ». Évoquant déjà « les procédures simplifiées de révocation des juges, y compris les juges de la Cour constitutionnelle et de la Cour suprême, sans exigences définies en matière de preuve » tout comme « la procédure administrative simplifiée de licenciement de tout agent public […] sans possibilité de recours administratif et sans exigences en matière de preuve », il soulignait que « vu la très large portée et le caractère extrêmement sommaire des procédures qu’il met en place, il y bien peu de chances d’éviter l’arbitraire : les préjudices causés aux personnes physiques ou morales concernées risqu[a]nt d’être irréparables ». Face à cet « affaiblissement du contrôle juridictionnel interne », dénoncé par Nils Muiznieks et à nouveau pointé dans son Mémorandum du 7 oct. 2016 ¹³, il est préoccupant que la Cour choisisse de se retirer du jeu. Certes, en vertu de l’article 15, la Turquie a la faculté de déroger temporairement à certains des droits et libertés garantis depuis qu’elle a informé le Secrétaire général du Conseil de l’Europe de son intention de le faire ¹⁴. Toutefois, justifié par la nécessité de faire face à une « guerre » ou à tout « autre danger public menaçant la vie de la nation », ce régime dérogatoire ne doit en aucun cas servir la mise en place d’un régime autoritaire en lieu et place de la démocratie. Car c’est bien au nom de la protection des droits et libertés que l’état d’urgence permet de limiter temporairement certains d’entre eux.

Dans ce contexte, si le contrôle très succinct auquel la Cour se livre ici révèle une volonté manifeste de ne pas interférer dans un dossier politique brûlant, ce choix tout en retenue se révèle néanmoins d’autant plus problématique qu’à peine 10 jours plus tard la Commission de Venise allait rendre, à la demande de la Commission de suivi de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, un avis concluant à la disproportion des mesures prises dans le cadre – pourtant légitime – du recours à l’état d’urgence suite à la tentative de coup d’État du 15 juillet 2016 ¹⁵ : « The Venice Commission is particularly concerned by the apparent absence of access to justice for those public servants who have been dismissed directly by the decree laws, and those legal entities which have been liquidated by the decree laws. If, for practical reasons, the re-introduction of full access to court for public servants is impossible in the current conditions, the Turkish authorities should consider alternative legal mechanisms, which might permit individual treatment of all cases and ultimately give those dismissed their “day in court”. The Venice Commission supports the proposal made by the Secretary General of the Council of Europe concerning the creation of an independent ad hoc body for the examination of individual cases of dismissals, subject to subsequent judicial review ». Faute pour la Turquie de prendre rapidement les mesures d’assouplissement qui s’imposent, il semble donc que la Cour devra modifier sa position si elle entend préserver sa crédibilité en tant que protectrice du modèle démocratique européen ¹⁶.

Elle en aura l’occasion en examinant une requête présentée au nom de quatorze personnes qui auraient été intentionnellement tuées par les forces de sécurité turques en février 2016, alors qu’un couvre-feu permanent avait été décrété, interdisant aux habitants de sortir de chez eux 24 heures sur 24, de décembre 2015 à mars 2016 (Yavuzel et a. c/ Turquie, aff. communiquée le 6 déc. 2016, n° 5317/06 et a.). La liberté d’aller et venir ayant fait l’objet d’importantes limitations dans de nombreuses villes du Sud-Est du pays dans le but affiché par les autorités locales de protéger la population contre des explosifs enterrés par des combattants illégaux, l’affaire fait elle aussi largement écho au Mémorandum rendu public par le Commissaire aux droits de l’homme quatre jours avant sa communication, selon lequel « [l]es droits de l’homme d’une population civile très nombreuse sont violés à bien des égards du fait des mesures de couvre-feu et des opérations antiterroristes mises en œuvre dans le sud-est de la Turquie depuis août 2015 », le comportement des forces de l’ordre « confort[ant] souvent la population civile dans l’idée que les couvre-feux et les opérations antiterroristes constituent en réalité une forme de punition collective ».

Selon les requérants, leurs proches auraient fait partie d’un groupe de 170 personnes qui, blessées par balle par les forces de l’ordre, auraient trouvé refuge dans les caves de plusieurs immeubles. Au lieu de répondre à leurs appels d’urgence et d’autoriser à leur porter secours, les forces de sécurité auraient au contraire bombardé l’immeuble. Un recours déposé devant la Cour constitutionnelle ayant été rejeté en raison d’incertitudes concernant la réalité des blessures des individus concernés et leur gravité, leur éventuelle possession d’armes et leur localisation exacte, les requérants allèguent la violation de l’article 2, au motif que l’État aurait manqué à ses obligations positives tant dans son volet matériel qu’en termes d’enquête effective, ainsi que des articles 3, 5, 9 et 34. Souhaitons que la Cour entende, elle aussi, l’appel lancé à la Turquie par M. Muiznieks « à cesser d’utiliser le couvre-feu de cette manière, à enquêter de manière effective sur toutes les allégations de violations des droits de l’homme par des agents publics et à établir des mécanismes complets de recours et d’indemnisation » ¹⁷.

C) L’usage de box vitrés dans les salles d’audience : humiliation ou atteinte au droit de participer effectivement à la procédure ?

En marge des précédentes affaires mais concernant également les exigences de l’État de droit en matière judiciaire, la Cour explicite la notion de « participation effective » à une procédure en examinant les conditions d’audition imposées à un manifestant poursuivi – puis condamné – pour sa participation à des troubles à l’ordre public (Yaroslav Belousov c/ Russie, 4 oct. 2016, n° 2653/13). Pendant les deux premiers mois d’audience, plusieurs heures par jour, trois jours par semaine, le requérant a dû partager un box vitré de 5,44 m² avec 9 co-accusés, avant que le procès ne se tienne dans une autre salle, dans laquelle 2 box de 4,8 m² chacun l’accueillirent avec 8 de ses co-accusés. Si l’aménagement de la deuxième salle lui permit d’éviter « le désagrément et l’humiliation d’une extrême surpopulation », les conditions dans lesquelles il fut en permanence exposé au public dans la première salle, via la couverture du procès par les médias, amènent la Cour à constater unanimement un traitement dégradant. Estimant que, dans de telles conditions de confinement, son impossibilité à prendre part à la procédure et à communiquer avec son avocat pendant l’audience a également pu contribuer à son anxiété et à sa détresse, elle juge toutefois ce grief insuffisant pour entraîner en lui-même une violation de l’article 3 mais considère que les conditions d’audience des deux premiers mois ont entraîné une violation du droit à un procès équitable. En effet, considérant qu’un box vitré offre un aspect moins « sévère » (harsh appearance) qu’une cage métallique, elle estime que le placement dans un tel box n’entraîne pas « par lui-même » une humiliation suffisante pour atteindre le même degré de sévérité que le placement en cage, ce degré devant être envisagé comme un tout. En revanche, ne pouvant communiquer avec son conseil que via un micro et tout près d’un policier, le requérant s’est trouvé placé derrière une « barrière physique réduisant dans une certaine mesure sa participation aux débats », le tribunal n’ayant eu aucune latitude pour ordonner son placement hors du box et ne cherchant pas à « compenser » son impact sur les droits de la défense. Exigeant que toute mesure restreignant cette participation soit nécessaire et proportionnée aux risques spécifiques engendrés par l’affaire et ne devienne pas une « routine », la Cour conclut unanimement à la violation conjointe des § 1 et 3 b et c de l’article 6 eu égard à l’importance des droits de la défense dans une société démocratique.

Enfin, dans la mesure où le requérant, condamné à deux ans et trois mois d’emprisonnement pour sa participation à une manifestation qui avait dégénéré, n’avait pas pris part aux provocations initiales, son implication seulement marginale dans les événements n’en faisait pas un « risque » pour la stabilité politique ni une menace pour l’ordre public. La Cour conclut donc à nouveau unanimement à la violation de l’article 11 en soulignant que « [s]a condamnation pénale […] – et particulièrement la sévérité de la peine – ne pouvait qu’avoir pour effet de le décourager ainsi que les autres militants d’opposition et le public dans son ensemble de participer à des manifestations et, plus généralement, de prendre part au débat public ».

C. H-R

II- Droit des étrangers : où la tension permanente entre réalisme et exigence d’effectivité

Le contentieux relatif à la protection des droits des étrangers a paru, en ce second semestre 2016, animé de tendances opposées. Tandis que des arrêts importants rendus sur le terrain de l’article 3 et de la célèbre jurisprudence « Soering » ¹⁸ semblent amorcer un changement de cap jurisprudentiel fondé sur une approche plus extensive des obligations pesant sur les États (A), une approche plus réaliste est de mise lorsqu’est en cause l’article 4 du Protocole n° 4 qui interdit l’expulsion collective des étrangers, la Cour faisant alors primer « les difficultés [que les États] peuvent rencontrer dans la gestion des flux migratoires ou dans l’accueil des demandeurs d’asile » (Gde ch., 15 déc. 2016, Khlaifia et a. c/ Italie, § 241, n° 16483/12) (B).

A- Risques de mauvais traitements dans le pays de destination : « Le changement, c’est maintenant ! »

Le domaine du droit des étrangers a constitué en 2016 le terrain d’élection de l’interprétation dynamique de la Convention – du moins sur le terrain de l’article 3 – c’est-à-dire celle utilisée « aux fins de développement des droits » ¹⁹. Cette volonté de garantir l’effectivité du droit protégé à l’article 3 s’est manifestée dans deux arrêts particulièrement importants à l’occasion desquels la Grande chambre a entendu « clarifier » sa jurisprudence, le terme de « clarification » n’étant évidemment pas choisi par hasard… Assurément, les arrêts J.K et a. c/ Suède (23 août 2016, n^o 59166/12) et Paposhvili c/ Belgique (13 déc. 2016, n^o 41738/10) rendus en grande chambre feront date.

Le premier (J.K. et a.) est relatif à l’appréciation de l’existence d’un risque réel de traitements contraires à l’article 3 lorsqu’un demandeur d’asile a déjà fait l’objet par le passé de persécutions graves dans le pays de destination. En l’occurrence, était en cause l’expulsion de trois ressortissants irakiens (un couple marié et leur fils) à la suite du rejet de leur demande d’asile. Ils faisaient état de risques de persécution et de maltraitance par « Al-Qaida » au motif que le mari avait dirigé une société à Bagdad qui travaillait exclusivement avec des clients américains. Tout en reconnaissant la crédibilité du récit des requérants, les autorités nationales rejetèrent leur demande d’asile en relevant l’ancienneté des actes de violence allégués et la possibilité d’une protection par les forces de sécurité irakiennes. Dans un arrêt rendu le 4 juin 2015, la cinquième section de la Cour a jugé, par cinq voix contre deux, que les requérants n’avaient pas étayé l’allégation selon laquelle, en cas de retour en Irak, ils courraient un risque réel et concret d’être soumis à un traitement contraire à 3 de la Convention. Le 19 octobre 2015, la demande de renvoi en Grande chambre formulée par les requérants a été acceptée par le collège des cinq juges. D’emblée, dans son arrêt, la Grande chambre souligne l’une des particularités du litige, à savoir le fait les requérants avaient déjà fait l’objet par le passé de persécutions graves dans le pays de destination. Certes, cette situation n’était pas inédite dans la jurisprudence de la Cour mais les précédentes affaires, résolues par à-coups, au gré des considérations factuelles propres à chaque espèce, ne permettaient pas de déterminer avec précision le poids de ces « mauvais traitements antérieurs » dans l’évaluation des menaces futures ²⁰. Dans le droit-fil de l’arrêt F.G. c/ Suède ²¹, la Grande chambre rappelle clairement les éléments à prendre en considération afin d’évaluer les risques encourus par un étranger sous le coup d’une mesure d’éloignement. A ce titre, elle juge utile de clarifier sa jurisprudence concernant les principes applicables au cas où « un demandeur d’asile allègue qu’il a fait l’objet par le passé de mauvais traitements » (§ 99) en s’appuyant notamment sur le droit de l’Union européenne. Dès la partie en fait de l’arrêt, la Grande chambre cite expressément l’article 4 de la directive 2004/83/CE dite « Qualification » ²², notamment son § 4 qui précise que « le fait qu’un demandeur a déjà été persécuté ou a déjà subi des atteintes graves ou a déjà fait l’objet de menaces directes d’une telle persécution ou de telles atteintes est un indice sérieux de la crainte fondée du demandeur d’être persécuté ou du risque réel de subir des atteintes graves, sauf s’il existe de bonnes raisons de penser que cette persécution ou ces atteintes graves ne se reproduiront pas » ²³. Plus encore, la référence au droit de l’Union européenne se poursuit par le renvoi à trois arrêts de la Cour de Luxembourg dont l’un porte directement sur l’interprétation de l’article 4 de la directive ²⁴. Le « décloisonnement normatif » ²⁵ s’étend aux conclusions du Haut-commissariat aux réfugiés sur la question de la charge de la preuve du demandeur d’asile. Alors que, d’ordinaire, l’examen de la Cour se concentre sur les risques réels futurs de mauvais traitements en cas de retour dans le pays de destination, l’arrêt J.K. reprend quasiment mot pour mot l’article 4. § 4 de la directive « Qualification » pour affirmer que « l’existence de mauvais traitements antérieurs fournit un indice solide d’un risque réel futur qu’un requérant subisse des traitements contraires à l’article 3, dans le cas où il a livré un récit des faits globalement cohérent et crédible qui concorde avec les informations provenant de sources fiables et objectives sur la situation générale dans le pays concerné » (§ 102). Autrement dit, le juge européen semble aligner à la hausse le niveau de protection de l’article 3 de la Convention sur celui de la directive « Qualification ». En plusieurs occasions, il est arrivé ces derniers mois que la Cour mobilise le droit de l’Union européenne de l’asile pour consolider ou faire progresser la protection de l’article 3 dans le domaine du droit des étrangers. En l’espèce, cette clarification de la jurisprudence s’accompagne d’un renversement de la charge de la preuve. Comme l’indique la Cour au paragraphe 91, « concernant la charge de la preuve dans les affaires d’expulsion, la jurisprudence constante de la Cour dit qu’il appartient en principe au requérant de produire des éléments susceptibles de démontrer qu’il y a des raisons sérieuses de penser que, si la mesure incriminée était mise à exécution, il serait exposé à un risque réel de se voir infliger des traitements contraires à l’article 3 ; et que lorsque de tels éléments sont soumis, il incombe au Gouvernement de dissiper les doutes éventuels à ce sujet ». Sur la base de ces principes, elle constate in casu que la famille a été exposée à des actes de violence et de persécution en Irak de 2004 à 2010 de la part « d’Al‑Qaïda » et, surtout, qu’elle n’a pas pu obtenir la protection des autorités irakiennes parce que celles-ci étaient infiltrées par « Al-Qaïda ». Or, l’Etat défendeur n’est pas parvenu à dissiper les doutes éventuels au sujet de ce risque. Parmi les éléments essentiels propres à convaincre ici la Cour, figure la prise en considération des sources internationales faisant état d’une menace réelle pesant sur les personnes ayant collaboré avec les autorités des puissances occupantes et des déficiences au niveau des services de sécurité irakiens. A ses yeux, il apparaît qu’en cas d’éloignement, les requérants continueraient à subir des persécutions de la part d’acteurs non étatiques sans pouvoir bénéficier de la protection des autorités de l’État irakien. La Grande chambre conclut ainsi, contrairement à l’arrêt de chambre, à la violation de l’article 3 par dix voix contre sept.

Bien que louable sur le plan de la protection des droits et libertés, la solution de la Cour emporte cependant dans son sillage d’inquiétantes conséquences. En premier lieu, la Cour ne semble pas avoir pris au sérieux la problématique des rapports de systèmes. L’arrêt J.K. c/ Suède mettait en effet, aux prises trois niveaux de protection : le droit suédois de transposition de la directive « Qualification », ladite directive et les obligations conventionnelles de l’Etat au titre de l’article 3. Or, comme en conclut très justement la juge irlandaise S. O’Leary, la nouvelle formule de la Cour « posera quelques difficultés aux autorités compétentes. Comment un juge national est-il censé appliquer l’article 4 § 4 de la « directive qualification » à travers le prisme de la transposition dans la législation nationale, tout en veillant à se conformer aux exigences de l’article 3 de la Convention, pour concilier l’ « indice sérieux » dont parle la directive et l’ « indice solide » dont la Cour fait à présent le critère pertinent au regard de l’article 3 ? ». La Cour est d’avis que « l’existence de mauvais traitements antérieurs fournit un indice solide [là où la directive fait mention d’un « indice sérieux »] d’un risque réel futur qu’un requérant subisse des traitements contraires à l’article 3 » (§ 102). Le juge national doit-il comprendre que les deux termes ont la même signification ? Rien n’est moins sûr. L’approche de la Cour européenne semble plus sévère à l’endroit des Etats comme l’illustre le renversement de la charge de la preuve qui n’est pas prévu par la directive. Ce qui est donc en cause ici est une instrumentalisation de la directive « Qualification », d’autant plus fâcheuse qu’elle place le juge national faisant application du droit de l’Union européenne et de la Convention dans une situation délicate. ²⁶. Une nouvelle fois, la Cour fait preuve d’opportunisme dans l’utilisation du droit comparé pour « établir sa propre norme jurisprudentielle » ²⁷. En second lieu, la Cour donne l’impression troublante que le commencement de preuves des mauvais traitements antérieurs laisse peu de chances à l’Etat pour dissiper les doutes à propos du risque futur de mauvais traitements. Le renversement du régime de la preuve s’apparente davantage à une présomption de responsabilité. Comme le notent les juges dissidents, pour aboutir au constat de violation de l’article 3, la Cour a fait fi des observations du gouvernement en se contentant de noter que les décisions des autorités nationales n’excluaient pas l’existence d’un risque persistant émanant « d’Al-Qaïda ». La solution retenue in fine n’avait rien d’évident, d’autant que certains arguments soulevés par le gouvernement sur l’ancienneté des menaces et la fin de la coopération du premier requérant avec les forces américaines méritaient au moins une réponse ²⁸. Tout en maintenant ce renversement de la charge de la preuve, la Cour pourrait à l’avenir se montrer plus rigoureuse dans la motivation de ses arrêts. La référence à la subsidiarité dans l’arrêt J.K., comme principe devant gouverner le contrôle européen dans les affaires concernant l’expulsion de demandeurs d’asile, milite en ce sens.

Le second, l’arrêt Paposhvili c/ Belgique, remarquable par son audace, est relatif à l’éloignement des étrangers malades, plus particulièrement la question de savoir dans quelle mesure un étranger souffrant d’une maladie grave peut bénéficier de la protection de l’article 3. L’extrême sévérité de la jurisprudence européenne à l’endroit des étrangers malades est connue de longue date. Si dans son premier arrêt rendu sur la question, la juridiction européenne s’était montrée sensible aux implications concrètes d’une décision d’éloignement d’un séropositif en phase terminale et aux conditions de vie défavorables qui l’attendaient sur l’Île de Saint Kitts ²⁹, elle s’est ensuite montrée inflexible en ne reconnaissant pas l’existence de telles « considérations humanitaires impérieuses » ³⁰. C’est ce dont témoigne l’arrêt N. c/ Royaume-Uni ³¹ dans lequel la Cour européenne s’est contentée de noter que les autorités britanniques avaient fourni à la requérante atteinte de VIH une assistance médicale et sociale financée sur fonds publics pendant neuf années. Elle alla même jusqu’à considérer que « la qualité et l’espérance de vie de la requérante auraient à pâtir de son expulsion vers l’Ouganda » (!) tout en refusant de répondre à l’argument selon lequel elle n’aurait pas les moyens d’acheter des médicaments antirétroviraux en Ouganda. Depuis lors, elle rappelle avec insistance que les Etats n’ont pas l’obligation de fournir des soins de santé gratuits et illimités à tous les étrangers dépourvus du droit de demeurer sur leur territoire.

Cette sévérité de la Cour a été fortement critiquée, en son sein même ³², mais aussi, plus largement, en doctrine ; le Professeur Marguénaud ayant par exemple estimé que la Cour contribuait par cette jurisprudence à un « un mouvement de dévitalisation des droits de l’Homme » ³³. Nous avions également écrit en 2013 « qu’il était peut-être temps que la Cour infléchisse sa jurisprudence… » ³⁴. A titre comparatif, relevons que la Cour de justice de l’Union européenne a pleinement épousé cette solution pour juger que les étrangers gravement malades ne pouvaient bénéficier de la protection subsidiaire au sens de la directive 2004/83 ³⁵. Ce n’est pas le cas de certains juges nationaux qui n’ont pas hésité à aller au-delà du standard minimum énoncé par la Cour européenne, comme le Conseil d’Etat français et le Conseil du contentieux des étrangers en Belgique. S’agissant du Conseil d’Etat, deux arrêts rendus le 7 avril 2010 ³⁶ ont jugé que si des possibilités d’accès aux soins dans le pays d’origine existent mais que l’étranger fait valoir qu’il ne peut en bénéficier, parce qu’elles ne sont pas accessibles à la généralité de la population ou pour des raisons exceptionnelles liées aux particularités de sa situation ou à l’absence de modes de prise en charge adaptés, il appartient à l’autorité administrative d’apprécier si l’intéressé peut ou non « bénéficier effectivement » d’un traitement approprié dans le pays de renvoi. Les effets de cette solution ont cependant été neutralisés par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et la nationalité ³⁷. Le Conseil du contentieux des étrangers Belge a, pour sa part, interprété l’article 9ter de la loi sur les étrangers – qui prévoit la possibilité d’octroyer une autorisation de séjour pour raisons médicales – comme impliquant deux hypothèses justifiant l’octroi d’une autorisation de séjour pour raisons médicales ³⁸ : en premier lieu, un risque imminent pour la vie de l’étranger ou pour son intégrité physique (hypothèse de l’arrêt N. c/ Royaume-Uni) et un risque de traitement inhumain ou dégradant s’il n’existe pas de traitement adéquat dans le pays de destination. La perspective adoptée n’est de toute évidence pas la même que celle de la Cour de Strasbourg.

In casu, dans l’affaire Paposhvili c/ Belgique, le litige puise son origine dans le refus des autorités belges de délivrer une autorisation de séjour pour raisons médicales au requérant, ressortissant géorgien, condamné à plusieurs reprises en Belgique, qui souffre de plusieurs pathologies graves dont une leucémie lymphoïde chronique et la tuberculose. L’affaire posait une première difficulté. Le requérant étant décédé après l’introduction de la requête, se posait la question de savoir si la Grande Chambre devait rayer l’affaire du rôle (art. 37, § 1er, de la Convention). Tout en relevant le souhait des proches du requérant de poursuivre la procédure, la Grande chambre accorde un poids décisif à l’importance des questions qui se trouvent en jeu dans la présente affaire, « notamment en ce qui concerne l’interprétation de la jurisprudence relative à l’expulsion des étrangers gravement malades » (§ 132). De ce point de vue, l’arrêt ne fait donc que confirmer une jurisprudence bien établie particulièrement depuis l’arrêt Karner c. Autriche (24 juillet 2003, § 26[/foot], à savoir une tendance à privilégier un contrôle objectif débordant le cadre strict de la requête individuelle. La nécessité de dire quel est le droit de la Convention l’emporte sur toute autre considération. Consciente de l’imprécision de sa jurisprudence antérieure, la Cour « est d’avis qu’il y a lieu de clarifier l’approche suivie jusqu’à présent » (§ 182). Une telle clarification est commandée par l’exigence d’effectivité des droits et libertés. Ainsi, sans remettre en cause le seul de gravité élevé applicable dans ce type d’affaires, l’arrêt juge dans un paragraphe qui se veut évidemment de principe qu’« il faut entendre par « autres cas très exceptionnels » pouvant soulever, au sens de l’arrêt N. c/ Royaume-Uni, un problème au regard de l’article 3 les cas d’éloignement d’une personne gravement malade dans lesquels il y a des motifs sérieux de croire que cette personne, bien que ne courant pas de risque imminent de mourir, ferait face, en raison de l’absence de traitements adéquats dans le pays de destination ou du défaut d’accès à ceux-ci, à un risque réel d’être exposée à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie » (§ 183). Là réside, sans conteste, l’innovation : par contraste avec la jurisprudence antérieure, le bénéfice de l’article 3 n’est plus réservé à l’étranger qui court « un risque imminent de mourir ». Preuve d’une valorisation en trompe-l’œil de la subsidiarité du contrôle européen, le rappel classique du rôle fondamental des autorités nationales dans l’évaluation des risques encourus par l’étranger dans le pays de destination n’empêche pas la Cour de préciser que les « conséquences du renvoi sur l’intéressé doivent être évaluées en comparant son état de santé avant l’éloignement avec celui qui serait le sien dans l’État de destination après y avoir été envoyé » (§ 184). Ainsi doivent-elles prendre en considération l’existence et disponibilité effective des soins dans le pays d’origine (coût des médicaments et traitements, existence d’un réseau social et familial, distance géographique pour accéder aux soins …). Semblable évaluation faisant défaut en l’espèce – les autorités belges n’ayant pas pris la peine d’évaluer le risque encouru par le requérant « à la lumière des données relatives à son état de santé et à l’existence de traitements adéquats en Géorgie » – le constat de violation de l’article 3 est sans appel. Autant dire qu’en amorçant un aggiornamento de sa jurisprudence, la Cour rejoint la solution audacieuse retenue par le Conseil du contentieux des étrangers belge. Le « dialogue des juges », qui prend ici une forme « inversée », s’avère fructueux. Comme le note le Président Raimondi, « on assiste ici à un dialogue tout à fait intéressant entre le juge interne et notre Cour, où c’est le juge national qui, en quelque sorte, vient nous demander d’adopter une position moins restrictive et plus protectrice des droits des requérants. Les voix qui se sont élevées à Bruxelles ont donc été entendues à Strasbourg » ³⁹. Il reviendra sans doute à la Cour de justice, à l’occasion d’un prochain arrêt, de tirer les conséquences de cette nouvelle approche. La solution de l’arrêt Paposhvili mérite d’être approuvée car elle est en plus en phase avec le caractère absolu de l’article 3, mais elle ne manquera d’être dénoncée par les Etats contrairement à l’affaire Khlaifia et a. c/ Italie…

B- Interdiction des expulsions collectives : assouplissement circonstanciel du contrôle européen

L’affaire Khlaifia concerne la rétention, dans le centre d’accueil de Lampedusa, puis sur des navires amarrés dans le port de Palerme, de migrants après leur sauvetage en mer par des garde-côtes italiens. Après une procédure d’identification personnelle, ceux-ci ont fait l’objet de décrets de refoulement individuels rédigés dans des termes identiques, les seules différences étant les données personnelles des personnes concernées. La question à laquelle la Cour devait répondre était de savoir si l’expulsion des requérants vers la Tunisie était ou non collective au sens de l’article 4 du Protocole n° 4. Autrement dit, l’expulsion des requérants constituait-elle en l’espèce une « mesure contraignant des étrangers, en tant que groupe, à quitter un pays, sauf dans les cas où une telle mesure est prise à l’issue et sur la base d’un examen raisonnable et objectif de la situation particulière de chacun des étrangers qui forment le groupe » ⁴⁰ ? Alors que, d’ordinaire, la jurisprudence européenne exige que les autorités nationales prêtent une attention « réelle et différenciée » à la situation individuelle des personnes concernées, l’arrêt Khlaifia assouplit considérablement le contrôle européen. A cette fin, la Cour précise que « l’article 4 du Protocole n° 4 ne garantit pas en toute circonstance le droit à un entretien individuel » (§ 248). Si elle fait valoir « la nature relativement simple et standardisée des décrets de refoulement », la Grande chambre l’explique par la situation des requérants qui « n’étaient en possession d’aucun document de voyage valable et n’avaient allégué ni des craintes de mauvais traitements en cas de renvoi ni d’autres obstacles légaux à leur expulsion » (§ 251). Il s’ensuit, selon elle, que les requérants ne font pas l’objet d’une expulsion collective mais d’une série de décisions de refoulement individuelles (!). Ce passage de l’arrêt suscite la perplexité dans la mesure où les requérants ont été expulsés sur la base de leur nationalité en application d’un accord italo-tunisien d’avril 2011. Prenant l’exact contre-pied de la chambre, la Grande Chambre conclut donc aux termes d’un raisonnement pour le moins laborieux à l’absence de violation de l’article 4 du Protocole n° 4. En statuant de la sorte, elle opte résolument pour une approche minimaliste du contrôle de l’exigence d’un examen suffisamment individualisé en décalage avec sa jurisprudence antérieure ⁴¹. On ne peut alors totalement se déprendre de l’impression que la Grande chambre a été très sensible à la situation particulière de l’Etat italien, porte d’entrée des migrants en Europe. La protection des migrants risque désormais d’obéir à un double standard, selon les difficultés rencontrées par l’Etat défendeur….

MA

III- Droits politiques : renforcement et précision des exigences inhérentes au modèle européen de société démocratique

Le second semestre 2016 fut également riche en arrêts clarifiant les exigences propres au modèle européen de société démocratique. En premier lieu, la Cour a enrichi l’obligation de transparence qui pèse sur les pouvoirs publics en reconnaissant, dans certaines hypothèses, un droit d’accès à des informations détenues par des autorités publiques au titre de l’article 10 § 1 de la Convention (A). Visiblement, elle a été divisée sur la pertinence d’une telle réécriture de l’article 10 comme l’attestent les opinions séparées jointes à l’arrêt. L’on retrouve ainsi une opposition récurrente entre deux méthodes d’interprétation de la Convention : interprétation évolutive vs interprétation littérale. En second lieu, la Cour a confirmé, à l’occasion d’un arrêt relatif à la dissolution de deux associations de supporters du Paris-Saint-Germain, que le standard européen de société démocratique repose sur une aversion à l’égard de toutes incitations à l’usage de la violence (B).

A- La consécration timide du droit d’accès aux informations détenues par l’Etat

A titre liminaire, on relèvera que le contentieux de la liberté d’expression est encore alimenté par une affaire hongroise  ⁴² ! Le droit d’accès à l’information ne figure pas en tant que tel dans les matières régies par la Convention européenne des droits de l’homme. Si ce droit est directement protégé par l’article 19 du Pacte international sur les droits civils et politiques et l’article 42 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, l’article 10 de la Convention européenne n’en dit mot et se contente de prévoir une « liberté de recevoir ou de communiquer des informations » (art. 10). En l’espèce (Gde ch., 8 nov. 2016, Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie, préc.), l’Etat défendeur, soutenu par le gouvernement britannique, soulevait une question préalable sur l’applicabilité de l’article 10, estimant que « ni l’approche consistant à considérer la Convention comme un « instrument vivant » ni l’existence d’un consensus européen reflété dans l’adoption par les États parties de lois sur la liberté d’information dans leurs systèmes juridiques internes respectifs ne peuvent justifier que l’on interprète l’article 10 de la Convention comme comprenant un tel droit » (§ 76). L’ONG requérante, qui menait plusieurs études sur le système des avocats commis d’office, s’était vue refuser l’accès à des informations sur les avocats commis d’office dans le ressort de deux services de police (nom des avocats, le nombre de fois où chaque avocat avait été commis…) au motif qu’il ne s’agissait ni d’informations d’intérêt public, ni d’informations soumises à divulgation dans l’intérêt public. D’une pédagogie rare, la Cour nous livre un véritable cours sur l’interprétation évolutive et consensuelle de la Convention. D’abord, la Grande chambre se place sous les auspices de l’exigence d’effectivité des droits et de la spécificité de la Convention (§§ 118-125) et confirme ainsi ce que l’on savait déjà depuis l’arrêt Demir et Baykara ⁴³, à savoir que l’interprétation consensuelle s’étend à toutes les sources internationales existantes, contraignantes et non-contraignantes. Ensuite, l’arrêt rappelle que si le droit d’accès à l’information n’a jamais été reconnu comme étant protégé par l’article 10 de la Convention ⁴⁴. Au consensus plutôt énigmatique des droits nationaux ⁴⁵, s’ajoute un large et véritable consensus international fondé sur plusieurs sources (y compris des textes relevant de la soft-law) : l’article 19 du Pacte sur les droits civils et politiques, la jurisprudence du comité des droits de l’homme, les conclusions du Rapporteur spécial des Nations unies sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, l’article 42 de la Charte, les textes adoptés dans le cadre du Conseil de l’Europe ⁴⁶, la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme et la Déclaration de principes sur la liberté d’expression en Afrique adoptée par la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples en 2002. La Cour a donc fait feu de tous bois. A ses yeux, l’ensemble de ces instruments tend à reconnaître la « nécessité de reconnaître un droit individuel d’accès aux informations détenues par l’État afin d’aider le public à se forger une opinion sur les questions d’intérêt général » (§ 148). Mais la position adoptée est moins audacieuse que ne le laissaient suggérer les premiers développements de l’arrêt. En effet, en dépit des évolutions du droit comparé et international, la Cour fait le choix de ne pas abandonner le principe selon lequel l’article 10 ne garantit pas un droit d’accès aux informations publiques mais elle lui apporte des atténuations non négligeables. Préférant privilégier la voie de la clarification de sa jurisprudence et se gardant d’opter pour une solution radicale « dans l’intérêt de sécurité juridique », elle indique qu’un droit d’accès aux informations publiques peut naître « premièrement, lorsque la divulgation des informations a été imposée par une décision judiciaire devenue exécutoire (…) et, deuxièmement, lorsque l’accès à l’information est déterminant pour l’exercice par l’individu de son droit à la liberté d’expression, en particulier « la liberté de recevoir et de communiquer des informations », et que refuser cet accès constitue une ingérence dans l’exercice de ce droit » (§ 156). L’on peut rester insatisfait de cette attitude schizophrénique qui consiste à suggérer la consécration d’un nouveau droit pour finir par admettre l’existence d’une obligation à la charge de l’Etat dans certaines hypothèses. Tout porte à croire qu’elle a été effrayée par sa propre audace. Chemin faisant, l’arrêt énonce une série de critères entraînant l’application du droit d‘accès à des informations publiques (but de la demande d’information, nature des informations, rôle de la requérante, informations déjà disponibles). La propension de la Cour à raisonner sur la base d’un mode d’emploi précis à destination des juges nationaux se retrouve ici. Appliquant ces critères en l’espèce, l’arrêt relève la nécessité pour l’étude menée par l’ONG requérante, agissant comme organisation de défense des droits de l’homme, et son caractère d’intérêt public manifeste. De là, la Cour pouvait se placer sur le terrain de l’article 10 § 2 pour vérifier notamment si l’ingérence au droit d’accès aux informations était nécessaire dans une société démocratique. Dans le prolongement de sa jurisprudence sur les conflits entre les droits à la liberté d’expression et au respect de la vie privée, elle se livre à un exercice de mise en balance en contrôlant si la divulgation des informations demandées aurait pu porter atteinte au droit au respect de la vie privée des avocats (§ 196). C’est ainsi qu’elle note que les informations demandées « se rapportait principalement à la conduite d’activités professionnelles dans le cadre de procédures publique » et que l’étude menée était « étroitement liée à celle du droit à un procès équitable, droit fondamental reconnu en droit hongrois » (§ 197). Les juridictions hongroises n’ayant attaché aucune importance au respect du droit de la requérante à la liberté d’expression, la Grande chambre conclut à la violation de l’article 10.

B- L’aversion du juge européen à l’égard de toutes incitations à l’usage de la violence

Saisie par deux associations de supporters du PSG dissoutes par le 1^er ministre sur le fondement de la loi du 5 juillet 2006 relative à la prévention des violences lors des manifestations sportives, la Cour rend un arrêt prévisible qui présente surtout un intérêt pour ses développements sur le terrain de l’article 11 de la Convention (27 oct. 2016, Les Authentiks et Supras Auteuil 91 c/ France, n^o 4696/11 et 4703/11). Les dissolutions furent prononcées à la suite d’actes de violence en marge du match entre le PSG et l’Olympique de Marseille le 28 février 2010, qui se terminèrent par la mort d’un supporter. L’occasion était donnée à la Cour de confirmer une précédente décision d’irrecevabilité relative à la dissolution de l’Association nouvelle des Boulogne Boys c. France, à laquelle les deux associations ont succédé. Faisant preuve d’une fermeté bienvenue, elle prend bien soin de souligner la légitimité du but poursuivi par le législateur français (loi 5 juillet 2006) en prévoyant la dissolution d’une association de supporters en cas d’actes répétés de violences sur des personnes ou d’incitation à la haine (§ 83). Dans la droite ligne d’une jurisprudence reconnaissant aux Etats une marge d’appréciation des Etats large lorsque sont en cause des discours, actes incitant à l’usage de la violence, la Cour n’entend pas ici se livrer à un contrôler entier. Aussi, les considérations tenant au caractère radical de la dissolution et à l’absence d’actes de violences retenus contre les associations sont écartées au motif que « s’agissant d’associations dont le but officiel est de promouvoir un club de football, la Cour admet qu’elles n’ont pas la même importance pour une démocratie, (…) elles n’ont pas la même importance pour une démocratie qu’un parti politique » (§ 84). C’est dire, en d’autres termes, que le contrôle de nécessité est ici moins rigoureux. A l’instar de sa jurisprudence sur la liberté d’expression, la Cour esquisse une hiérarchie au sein de l’article 11 qui va de pair avec une approche fonctionnelle de la liberté d’association.

MA

IV- La protection du droit de propriété : un contentieux complexe… ou pas

A- Un pas de plus vers la reconnaissance d’un droit autonome à obtenir le versement de prestations sociales ?

L’affaire Bélané Nagy c/ Hongrie (Gde. ch., 13 déc. 2016, n° 53080/13) met en lumière la complexité du contentieux relatif aux prestations sociales, dont la Cour s’est progressivement saisie, à travers la protection des droits garantis par la Convention et ses Protocoles. Déjà posée dans l’affaire Kátai c/ Hongrie (18 mars 2014, n° 939/12) – qui avait donné lieu à une décision d’irrecevabilité car la réforme contestée n’avait pas encore été mise en œuvre – c’est la question de l’existence d’un droit à obtenir le versement de prestations sociales qui est ici centrale. Suite à une réforme conditionnant le versement de sa pension d’invalidité à une durée d’affiliation minimum à la sécurité sociale, la requérante s’est vu priver de son unique moyen de subsistance alors même que son état de santé n’avait connu aucune amélioration. Cette situation, dans laquelle une condition contributive se combine à une condition médicale pour l’attribution d’une prestation, permet à la Grande chambre d’éclairer les liens ambigus unissant les notions de biens, intérêt patrimonial, espérance légitime et créance immédiatement exigible.

En effet, certains droits sociaux ont fait leur entrée dans le champ d’application de l’article 1^er du premier Protocole additionnel dès 1974 avec la reconnaissance de leur caractère patrimonial ⁴⁷. Gagnant en précision autant qu’en complexité, la jurisprudence a progressivement admis que l’existence d’un système de cotisation rend l’article 1^er systématiquement applicable de même que le paiement de prestations ; qu’un individu ayant cotisé ne peut se voir refuser l’octroi de la prestation correspondante, une allocation pouvant alors être assimilée à un « droit patrimonial » ⁴⁸ ; qu’une créance suffisamment établie pour être exigible peut constituer un « bien » ⁴⁹ jusqu’à considérer récemment qu’un Etat partie ne peut, même dans un légitime souci de réduction des déficits, imposer un « fardeau excessif et disproportionné » à certains en supprimant leur pension d’invalidité ⁵⁰. Ainsi, sans consacrer un véritable « droit aux prestations sociales » ⁵¹, la Cour a néanmoins incorporé de plus en plus étroitement la protection de certaines prestations sociales au cœur de la garantie offerte par le droit de propriété, la Grande chambre semblant notamment inclure « l’intérêt patrimonial » dans la notion de « biens » ⁵².

En l’espèce, elle juge l’article 1^er applicable dans la mesure où la décision de lui accorder une pension avait conféré à la requérante un « bien actuel » et où celle-ci pouvait se prévaloir d’une « espérance légitime » de continuer à toucher une pension tant qu’elle remplissait les critères législatifs antérieurs, laquelle espérance s’analyse en un véritable « droit de propriété » qu’une réforme serait venue lui retirer. Et le fait que le versement de la pension de la requérante ait été interrompu pendant plus d’un an et son taux d’invalidité réexaminé à plusieurs reprises n’y change rien puisqu’elle avait continué à réclamer une prestation d’invalidité et à satisfaire aux conditions législatives de durée de service ⁵³ et de durée de cotisation au régime de la sécurité sociale. Aussi, bien que le refus de ce versement ait été prévu par la loi (via la modification des critères d’octroi) et visé un but légitime de rationalisation budgétaire, la Grande chambre l’estime disproportionné, au motif qu’il privait une personne vulnérable de son unique source de revenus, de manière rétroactive et sans mesures transitoires adaptées. Dans le prolongement de l’arrêt Ádmudsson ⁵⁴, appliquant le critère dégagé dans l’arrêt Sporrong et Löonroth c/ Suède de 1982, la Grande chambre considère donc qu’« il n’y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre le but poursuivi et les moyens employés. […] nonobstant l’ample marge d’appréciation dont l’Etat dispose en la matière, la requérante a[yant] dû supporter une charge individuelle exorbitante, ce qui a emporté violation de ses droits protégés » (§ 126).

Obtenue par neuf voix contre huit, cette solution repose donc sur le caractère radical de la mesure imposée à la requérante et le fait qu’elle ne dispose d’aucune autre source de revenus, son handicap l’empêchant de trouver un emploi. La Chambre avait conclu de même, par quatre voix contre trois, au motif que la suppression totale de son allocation d’invalidité avait constitué pour la requérante un changement radical et imprévisible dans ses conditions d’accès à une prestation sociale ayant entraîné une charge exorbitante et disproportionnée. On ne peut toutefois que souligner avec le juge Wojtyczek (qui se livre à un véritable plaidoyer en faveur du système de protection sociale dans son opinion concordante) la faiblesse intrinsèque d’un arrêt dont « le raisonnement repose sur des principes fermement rejetés par neuf juges, ce qui réduit l’autorité de l’arrêt et sa portée en pratique » – surtout car « la notion d’espérance légitime […] apparaît vague et obscure et son articulation avec les notions de droit, de créance et d’intérêt juridiquement protégé n’est pas claire » et car son utilisation « pour désigner des créances exigibles est source de confusion » alors que « la protection qu’offre l’espérance légitime étend la protection de l’individu au‑delà de ce que lui confèrent ses droits subjectifs ». Sans aucun doute, elle entend synthétiser la jurisprudence relative à l’attribution de prestations sociales. Toutefois, s’il ne laisse aucun doute sur la pertinence du projet, le § 79 de l’arrêt permet également d’en mesurer la complexité. Dans un louable effort de clarification, la Cour y affirme que « [n]onobstant la diversité des formulations employées dans la jurisprudence pour décrire l’exigence selon laquelle il doit y avoir une base en droit interne faisant naître un intérêt patrimonial, leur sens général peut se résumer ainsi : pour qu’il puisse faire reconnaître un bien constitué par une espérance légitime, le requérant doit jouir d’un droit sanctionnable qui, en vertu du principe énoncé au § 52 de l’arrêt Kopecký, doit véritablement constituer un intérêt patrimonial substantiel suffisamment établi au regard du droit national » Toute la question est donc de cerner ce type d’intérêt… Et il n’est pas certain que la simplification promise récompense immédiatement les efforts de qui tente l’expérience.

Si c’est bien parce qu’un « intérêt patrimonial » peut s’assimiler à un « bien » que la Cour a pu considérer que le fait de ne plus être éligible au versement d’une prestation relève de la protection de l’article 1^er du Protocole additionnel, lorsque cet intérêt résulte d’une « créance » seule une base suffisante en droit interne permet de l’envisager en tant que « valeur patrimoniale ». Sans véritable surprise, on saisit ici qu’en l’absence d’une prise de position forte – mais peu légitime – la Cour se trouve inévitablement ramenée aux choix opérés en droit interne. C’est d’ailleurs dans cette perspective qu’elle a considéré que l’article 1^er ne contraint nullement les Etats à instaurer un système de protection sociale, ni à choisir le type ou le niveau des prestations accordées ⁵⁵. En revanche, depuis son arrêt Stec, une contrainte particulière pèse sur les Etats qui se sont engagés dans la voie d’un tel système ⁵⁶. C’est donc dans cette perspective que l’apparition non-prévisible d’une nouvelle condition la conduit à constater une violation, au risque de complexifier un peu plus la jurisprudence en semblant ouvrir la porte à la reconnaissance d’un droit aux prestations sociales.

B- La condamnation d’une manipulation du droit de l’urbanisme

Dans l’arrêt Keriman Tekin et a. c/ Turquie (15 nov. 2016, n° 22035/10), la Cour constate la violation de l’article 1 du 1^er Protocole du fait de l’impossibilité pour les requérants d’obtenir une indemnisation d’un dommage accidentel de travaux publics ayant rendu leur maison inhabitable. Ayant constaté l’absence de permis de construire et de toute demande de régularisation (pourtant autorisée par la loi), les juridictions internes ont considéré que la situation n’était pas régularisable eu égard au plan d’urbanisme et aux caractéristiques du bien. La Cour établit que l’intérêt patrimonial des requérants était « suffisamment reconnu et important pour constituer un ‘bien’ » car les autorités n’ont jamais intenté d’action en vue d’obtenir la démolition de la maison, elles n’ont pas contesté l’affirmation selon laquelle « aucune construction du territoire administratif concerné ne disposait d’un permis » et ont accepté d’inscrire la maison au registre foncier. Déjà soulignée dans l’affaire Öneryildiz (Gde. ch., 30 nov. 2004, n° 48939/99), cette absence de stratégie urbanistique amène la Cour à conclure unanimement à la violation du droit de propriété au motif que l’absence de permis de construire est ici mobilisée par les autorités afin d’éviter l’engagement de leur responsabilité. Car, si les requérants ont bien habité une maison dont la démolition aurait pu être exigée, une telle décision n’a toutefois jamais été prise. En l’absence de toute politique de lutte contre les constructions illégales et comme le montre l’existence d’une législation relative aux amnisties d’urbanisme, la réglementation sert donc de « prétexte […] dans un seul but financier ».

C. H.-R

IV- Principe non bis in idem : une réinterprétation régressive du « bis » en phase avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la Cour de justice de l’Union européenne

Il était attendu par beaucoup. L’arrêt A. B. c/ Norvège (n^o 24130/11 et 29758/11) rendu en Grande chambre le 15 novembre 2016 relatif à l’application du principe non bis in idem à des « procédures mixtes » pénale et administrative, a logiquement suscité des réactions partagées : salué par certains (les Etats dont la France qui plaidait comme tiers-intervenant) et critiqué par d’autres ⁵⁷. Que l’on s’en réjouisse ou que l’on s’en inquiète, la Cour se place sous les auspices du principe de subsidiarité ⁵⁸ au détriment de l’effectivité des droits. Ayant à connaître d’une affaire dans laquelle les requérants ont fait l’objet d’un cumul de sanctions fiscales et pénales pour des faits de fraude fiscale, la Cour retient un constat de non-violation de l’article 4 du Protocole n^o 7 en reconnaissant le principe d’une double poursuite pénale et fiscale. L’affirmation du Conseil constitutionnel – Déc. QPC n° 2016-545 du 24 juin 2016 – selon laquelle « le principe de nécessité des délits et des peines ne saurait interdire au législateur de fixer des règles distinctes permettant l’engagement de procédures conduisant à l’application de plusieurs sanctions afin d’assurer une répression effective des infractions » se voit ainsi décerner indirectement un brevet de conventionnalité. Ce qui importe, aux yeux de la Cour, est l’existence d’un lien matériel et temporel suffisamment étroit entre la procédure fiscale et la procédure pénale, c’est-à-dire que les deux sanctions forment un tout cohérent. On retiendra surtout l’impact de cette solution sur les rapports entre les deux systèmes européen de protection des droits de l’homme. En effet, les jurisprudences des deux cours ont toujours été marquées par un phénomène d’acculturation ⁵⁹. L’arrêt Zolotoukhine c/Russie, du 10 février 2009, harmonisant le critère de l’identité des faits matériels, s’était ainsi largement inspirée de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Dialogue mis à mal par l’arrêt Åkerberg Fransson ⁶⁰ dans lequel la Cour de justice a estimé que l’article 50 de la Charte ne s’oppose pas au cumul d’une sanction fiscale et de poursuites pénales pour les mêmes faits dans le but de protéger les intérêts financiers de l’Union, à condition que ce cumul garantisse la sanction effective, proportionnée et dissuasive ⁶¹. Alors que la doctrine appelait la Cour de justice à infléchir sa jurisprudence, c’est finalement la Cour européenne qui s’est alignée sur le standard de protection du droit de l’Union moins protecteur … L’arrêt A.B. c/ Norvège montre, ce faisant, que la tendance à l’harmonisation des solutions n’est pas toujours synonyme d’amélioration de la protection des droits fondamentaux…
MA

La multiplication des sources des droits fondamentaux s’adresse à un juge désormais doté du pouvoir de contrôler et de censurer la loi. Le foisonnement des droits fondamentaux et leur plasticité laisse a priori au juge une ample latitude pour construire la norme de référence et déterminer l’amplitude de son pouvoir. Cependant, la multiplication des sources s’accompagne d’une multiplication des acteurs qui exercent une contrainte plus ou moins forte sur le juge national. Le droit européen des droits de l’homme et la Cour européenne des droits de l’homme se distinguent tout spécialement en imposant au juge non seulement des standards de protection, mais encore des modes de raisonnement.

Fabien Marchadier est professeur à l’Université de Poitiers

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Clik here to view.La sémantique demeure relativement flottante. Les droits de l’homme ont concurrencé les libertés publiques. L’expression droits humains, pour mieux les différencier des droits des non-humains (?) et stigmatiser les actes inhumains, est parfois avancée. Le Conseil de l’Europe et l’Union européenne ont réuni les droits et libertés en précisant qu’ils étaient fondamentaux. Toutes ces formules ne désignent pas des objets très différents. Elles renvoient à l’affirmation d’une protection des individus contre la puissance publique et les autres individus. Ces droits et libertés se multiplient tant dans l’ordre interne que dans l’ordre international, où, sous l’impulsion de l’Organisation des Nations-Unies et de diverses organisations régionales, ils connaissent un grand foisonnement. Les droits civils, politiques ¹, économiques, sociaux et culturels ² de l’homme en général côtoient ceux des femmes ³, de l’enfant ⁴, du travailleur migrant ⁵ ou encore des personnes handicapées ⁶. Des textes ont une vocation générale tandis que d’autres n’envisagent qu’un seul aspect, la discrimination ⁷ ou la torture ⁸.

Les sources internes des droits fondamentaux se développent depuis l’emblématique Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Parmi toutes les déclarations qu’adoptent les gouvernants de la Première République qui suivent la Révolution de 1789, elle seule traversera les décennies jusqu’à son intégration dans le bloc de constitutionnalité par la décision de 1971 « liberté d’association » ⁹. Elle est associée à des principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps contenu dans le préambule de la Constitution de 1946, à la charte de l’environnement et aux lois de la Troisième République sur les grandes libertés (association, syndicats, presse, réunion …) devenues des principes fondamentaux à valeur constitutionnelle ¹⁰.

La Constitution confie au législateur le soin de définir les droits fondamentaux et de préciser leur régime ¹¹. Le législateur a cependant perdu la confiance qu’avaient placée en lui les révolutionnaires. Parce que la volonté d’un groupe peut être aussi tyrannique que la volonté d’un seul et se rendre coupable des mêmes abus, la démocratie n’est pas réductible au phénomène majoritaire déguisé en expression de la volonté générale. Le contrôle de la loi la contient. En toute matière, elle est contrainte par les droits fondamentaux à l’égard desquels sa compétence n’est pas souveraine. Un contrôle est prévu tant en amont qu’en aval de la promulgation de la loi, à l’initiative de la minorité parlementaire ou de tout individu au cours d’un procès. Il est exercé par un juge. Le juge constitutionnel appréciera, a priori ou a posteriori, la constitutionnalité des lois y compris au regard des droits fondamentaux depuis le coup de force réalisé en 1971 avec sa décision Liberté d’association par lequel il s’est émancipé du rôle de gardien du parlementarisme rationalisé qui lui avait été initialement assigné. Le juge ordinaire procédera au contrôle de conventionnalité des lois antérieures comme des lois postérieures sur le fondement de l’article 55 de la Constitution ¹².

L’inexorable montée en puissance du juge n’évince pas le législateur. Moins orgueilleux et moins jaloux d’une souveraineté perdue, sa réactivité est plus grande que par le passé. Les constats de violation de la Cour de Strasbourg sont autant d’occasion de modifier la loi soit à la mesure du constat de violation (par exemple, le contrôle des publications étrangères ¹³, les droits successoraux de l’enfant adultérin ¹⁴), soit au-delà du constat de violation (par souci d’anticipation ou de progrès : protection des sources journalistiques ¹⁵, adaptation de l’état civil des transsexuels ¹⁶).

Le développement des sources internationales est plus récent. Il se réalise dans la seconde moitié du 20ème siècle en réaction au traumatisme provoqué par le Second conflit mondial. À la déclaration symbolique dotée d’un grand prestige et d’une grande autorité morale, mais dénuée de force juridiquement contraignante, qu’incarne la Déclaration Universelle des droits de l’homme, succéderont des conventions internationales entamant plus ou moins substantiellement la souveraineté des États (droit onusien universel depuis les Pactes de New-York jusqu’à la convention sur les droits des personnes handicapées et le droit régional, en Europe, en Afrique, en Amérique). Parmi elles, la convention européenne des droits de l’homme occupe une place particulière dans l’ordre juridique français. Son influence s’accroîtra à la fin du XXème lorsque les États parties accepteront, en pleine connaissance des raisonnements de la Cour, des principes directeurs et du domaine potentiellement illimité du droit européen des droits de l’homme, une juridictionnalisation du système de protection. Les méthodes d’interprétation de la Cour européenne des droits de l’homme ont produit une jurisprudence dynamique et évolutive guidée par la recherche d’effectivité des droits garantis. L’équilibre entre la marge nationale d’appréciation ¹⁷, expression du principe de subsidiarité, et le consensus européen est parfois déconcertant ¹⁸. Les reproches d’activisme et les critiques outrancières ¹⁹ parfois adressées à la Cour de Strasbourg sont cependant impuissants à occulter les avancées décisives que sa jurisprudence a suscitées dans les ordres juridiques nationaux pour assurer l’égalité entre les enfants, notamment les enfants adultérins ²⁰, la dépénalisation de l’homosexualité ²¹, la protection des personnes les plus vulnérables – étrangers, transsexuels, homosexuels (accès à l’adoption ²², garde des enfants ²³, forme organisée d’union ²⁴), le développement de la liberté d’expression ou encore l’égalité des hommes et des femmes.

Cette multiplication des droits fondamentaux, affirmés et protégés dans des systèmes juridiques différents améliorent-ils la protection de leurs titulaires ou conduisent-ils à des oppositions, des contradictions qui nuisent à leur portée et les affaiblit ²⁵ ? Le juge national, judiciaire mais également administratif, façonne au moins pour partie la réponse dès lors que les droits sont invocables devant lui, notamment par la voie de l’effet direct. Bien qu’il n’existe aucune présomption d’effet direct en faveur du droit international des droits de l’homme, la démarche adoptée, tant par la Cour de cassation que par le Conseil d’État, conduit à raisonner droit par droit plutôt qu’instrument par instrument. Dès lors, comment le juge judiciaire parvient-il à articuler ces différentes sources ? Certaines prévalent-elles ou sont-elles équivalentes ? Comment résorber les contradictions éventuelles entre des droits qui ne sont pas reconnus à l’identique, entre des droits qui n’ont pas nécessairement le même contenu ni le même domaine ?

En outre, les systèmes juridiques ne sont plus fermés. Les phénomènes d’internationalisation, d’intégration et de circulation des situations forcent leur ouverture et contribuent à leur porosité ²⁶. Un juge national ne peut plus se contenter de raisonner dans un contexte purement national, tout particulièrement en matière de droits fondamentaux où interviennent des organes supranationaux dont certains, tels la Cour européenne des droits de l’homme, sont d’authentiques juridictions rendant des décisions obligatoires pour les États. Dans quelle mesure le droit européen des droits de l’homme influence-t-il le raisonnement et la décision ? Dans quelle mesure le juge national peut-il s’affranchir de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg en se bornant aux notions et aux régimes définis par le droit national ? La multiplication des sources confronte ainsi le juge judiciaire à deux difficultés : la multiplication des instruments, leur concurrence, leur convergence et leur contradiction (I) et la multiplication des acteurs qui relèvent d’autres systèmes juridiques et qui interviennent selon des modes de raisonnement propres dans un contexte normatif singulier (II).

I. – Le juge judiciaire face à la multiplication des instruments

La multiplication des instruments de protection des droits fondamentaux ne devrait pas poser de difficultés particulières. La plupart contiennent des dispositions destinées à les désamorcer en privilégiant la solution qui assure le plus haut degré de protection des individus. Aux termes de son article 53, la Convention européenne des droits de l’homme s’efface chaque fois que le droit national d’un État contractant ou une convention internationale à laquelle il est partie offre un standard de protection plus élevé. En aucun cas elle ne pourrait avoir pour effet de le limiter ou de lui porter atteinte. L’article H de la Charte sociale européenne révisée prévoit une disposition similaire, tout comme l’article 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Dès lors, si le niveau de protection est similaire, le juge national trouvera dans chacun de ces instruments un fondement à sa décision. Il les citera tous ou n’en citera qu’un, indifféremment. En revanche, si le niveau de protection est différent, il retiendra normalement l’instrument le plus favorable à l’individu.

Pourtant, y compris dans les situations de convergence ²⁷, la pratique des tribunaux révèle une omniprésence de la CEDH, même lorsque les droits sont déjà consacrés dans l’ordre interne et plus encore lorsqu’ils sont contenus dans d’autres instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme (à l’exception notable de la Convention internationale des droits de l’enfant). Dans le premier cas, il n’existe aucune ligne clairement affirmée. La CEDH apparaît seule alors qu’elle n’était peut-être pas nécessaire et que le droit national aurait permis d’aboutir à une solution identique ²⁸. D’autres fois, sans doute plus fréquemment que par le passé ²⁹, CEDH et droit national sont visés ensemble ³⁰), sans doute pour renforcer leur gémellité et l’assise d’une décision, l’accumulation créant une apparence de justesse ou dissimulant une difficulté insurmontable. Lorsque le droit national intègre d’une façon ou d’une autre les exigences européennes, il se suffit à lui-même ³¹.

Le rayonnement de la CEDH est beaucoup plus flagrant lorsque le droit invoqué est également protégé par un autre instrument international de portée générale et tout particulièrement le PIDCP alors même que l’une des parties l’invoquerait spécifiquement voire exclusivement ³². Lorsque les garanties sont identiques, ce choix, qui ne s’explique guère autrement que par une sorte d’inclination naturelle pour ce qui est familier et proche ³³, a pour seule conséquence d’éluder et de négliger cet autre instrument ³⁴. Il est beaucoup plus gênant, lorsque les garanties offertes par l’un ou l’autre instrument sont sensiblement différentes. Ainsi, l’article 14 du PIDCP développe davantage le droit au procès équitable que l’article 6 de la Convention, et plus précisément les garanties des accusés en matière pénale ³⁵, de même que l’article 26 du PIDCP prohibe, de manière autonome et indépendante contrairement à l’article 14 CEDH, toutes les discriminations. Ce n’est donc pas la multiplication des instruments et des droits qui affaiblit ici la protection des individus, mais le refus d’appliquer celui qui offrirait le standard de protection le plus élevé.

L’articulation entre les textes n’est donc simple qu’en apparence. Et elle se révèle impuissante à éliminer les phénomènes de concurrence dont les conditions et les issues ne sont pas toujours sans arrière-pensées.

Les contrôles de conventionnalité et de constitutionnalité, bien qu’ils relèvent d’autorités différentes sont ainsi placés dans une situation de concurrence par l’article 23-2 de la loi organique relative au Conseil constitutionnel. Elle organise la question prioritaire de constitutionnalité (ci-après QPC) de telle façon qu’elle traduise la primauté de la Constitution dans l’ordre interne ³⁶. L’initiative du contrôle appartient aux parties. Le juge n’a pas la faculté de poser, d’office, une QPC. Dès lors qu’il est saisi de moyens soulevant un problème de constitutionnalité et de conventionnalité, il se prononce prioritairement sur le premier. Une fois qu’il aura abouti, le contrôle de constitutionnalité risque d’influencer le contrôle de conventionnalité ³⁷. Il en résulterait un renforcement de la subsidiarité que les États souhaitent inscrire dans le préambule de la Convention européenne des droits de l’homme pour affirmer plus nettement que le respect des droits fondamentaux et le contrôle de la loi est d’abord (exclusivement ?) l’affaire des États. Cependant, il n’est pas certain que le contrôle de constitutionnalité diffère tant que cela du contrôle de conventionnalité et qu’il l’oriente dans de manière décisive ³⁸. En toute hypothèse, il ne parviendra pas, en raison de ses faiblesses, à le contrarier. La priorité ne signifie pas son exclusivité ni même sa primauté.

La constitutionnalité n’exclut pas la non-conventionnalité. Les arrêts Zielinski et Pradal, Gonzalez et autres c/ France du 28 octobre 1999 (n° 24846/94, 34165/96, 34173/96) et Agnelet c/ France du 10 janvier 2013 en attestent. Alors que par la décision n° 2011-113/115 du 1er avril 2011, le Conseil constitutionnel déclara conformes à la Constitution les articles du Code de procédure pénale relatifs à la motivation sommaire des arrêts de cour d’assises, la Cour de Strasbourg ne retient pas moins une violation de l’art. 6, § 1 tout en soulignant les effets bénéfiques de la réforme intervenue en août 2011. Et réciproquement, l’inconventionnalité ne constitue pas un grief d’inconstitutionnalité dont le Conseil constitutionnel pourrait connaître ³⁹. Quant à la déclaration d’inconstitutionnalité, elle ne prive pas toujours d’intérêt le contrôle de conventionnalité, lorsque ses effets dans le temps sont modulés. Elle est alors susceptible de heurter la protection européenne des droits de l’homme dont l’effet est immédiat. La succession des contrôles de constitutionnalité ⁴⁰, dont les effets avaient été repoussés au 1er juillet 2011 (date à partir de laquelle deviendrait effective l’abrogation) puis de conventionnalité ⁴¹ des articles du Code de procédure pénale qui empêchaient la personne gardée à vue de bénéficier assez tôt de l’assistance d’un avocat et d’être informée de son droit de garder le silence est à cet égard révélatrice ⁴².

En outre, le juge qui a transmis la QPC conserve le pouvoir de prendre toute mesure conservatoire ou provisoire qu’il estime nécessaires pour assurer le respect des engagements internationaux de la France ⁴³. Et la Cour de cassation tend à considérer que le contrôle de conventionnalité primera le contrôle de constitutionnalité s’il n’existe aucune mesure permettant d’assurer la protection juridictionnelle des droits conférés non seulement par l’Union européenne mais également par le droit européen des droits de l’homme ⁴⁴.

Enfin, il se déduit de la jurisprudence européenne que la QPC n’est pas une voie à épuiser avant de saisir la Cour EDH alors même que, après avoir vérifié ses conditions de recevabilité, le juge a l’obligation et non pas la simple faculté d’adresser la demande à la juridiction constitutionnelle ⁴⁵. La « priorité » assurée en interne est affaiblie par cette « secondarisation » ⁴⁶ définie par la Cour de Strasbourg

Il est ainsi à peine surprenant que la Cour de cassation ait préféré lever l’ambiguïté de la décision du Conseil constitutionnel ⁴⁷ sur les aspects de droit transitoire du dispositif anti-perruche en s’appuyant sur la CEDH plutôt qu’en posant une nouvelle QPC ⁴⁸.

La concurrence entre les instruments est plus redoutable encore lorsque le contrôle porte sur le droit de l’Union européenne. Les juges nationaux s’efforcent de réduire le conflit pour le ramener dans la sphère de droit de l’Union ⁴⁹. La similitude entre la Convention européenne des droits de l’homme, par ailleurs intégrée dans l’ordre juridique de l’Union par l’intermédiaire des principes généraux du droit, et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, permet de concilier la compétence exclusive de la Cour de justice pour apprécier la validité des normes de droit dérivé et l’obligation pour l’État de se conformer aux droits fondamentaux, même lorsqu’il applique le droit de l’Union. La Cour de Strasbourg se montre relativement bienveillante à l’égard de cette articulation en développant la doctrine de la protection équivalente ⁵⁰. La Cour de justice, tout particulièrement à la lumière de son avis 2/13, semble moins conciliante et déterminée à inféoder les droits fondamentaux à la logique d’intégration et aux constructions du droit de l’union ⁵¹.

II. – Le juge judiciaire face à la multiplication des acteurs

La primauté et le pragmatisme exigent une attention soutenue à l’égard de la jurisprudence européenne, à la fois pour déterminer le domaine des droits, en identifiant les situations qui en relèvent ⁵², et pour les appliquer. Cela implique-t-il pour autant que le juge national adopte ou s’approprie les méthodes de la Cour européenne ⁵³ (A) ? Dans quelle mesure le contrôle du juge, dans son étendue et son contenu sera-t-il affecté ? Cela conduira-t-il à redéfinir la répartition des tâches entre la Cour de cassation, juge du droit, et les juges du fond qui connaissent de l’intégralité du contentieux (B) ?

A. – Raisonnement du juge

Tant qu’un État est membre du Conseil de l’Europe, tant qu’il est partie à la Convention européenne des droits de l’homme, une réponse positive à la première question n’est guère douteuse. Ignorer que toute règle qui affecte un droit garanti est constitutive d’une ingérence dont la conventionnalité suppose sa proportionnalité expose l’État à engager sa responsabilité. L’application mécanique des règles, sans égards pour le contexte de leur application et pour leurs effets dans la situation concrète, déterminera la Cour de Strasbourg à constater une violation de la Convention ⁵⁴. L’application du droit national constitue peut-être un prétexte commode pour ne pas prendre en considération l’intérêt individuel, mais n’est pas une justification. L’ampleur des réformes à accomplir, par exemple à la suite d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, ne dispense pas davantage le juge de réagir, dans un cas particulier, à la méconnaissance des droits individuels ⁵⁵.

Le droit objectif, la règle de droit générale, abstraite et hypothétique, seule garante de la sécurité juridique et de la prévisibilité des solutions, la Cour de cassation assurant en dernier recours l’uniformité de son application par les juges du fond, est-elle définitivement condamnée ? La Cour européenne des droits de l’homme elle-même récuse une telle éventualité ⁵⁶. Elle serait, en toute hypothèse, irréalisable. En eux-mêmes, les droits fondamentaux ne prescrivent aucune solution. Ils constituent uniquement des instruments de mesure, d’évaluation. Ce sont des droits sur les droits, indiquant au juge la règle qu’il faut appliquer ou lui procurant un critère de sa validité ⁵⁷. Plusieurs réponses sont concevables et plusieurs d’entre elles sont dans un rapport de compatibilité avec les droits fondamentaux. C’est le principe même de la marge nationale d’appréciation en conséquence de quoi même lorsqu’un texte est stigmatisé sa suppression n’est pas une issue inéluctable, bien qu’elle soit parfois l’issue la plus probable ⁵⁸ (de la même façon qu’une discrimination pourrait théoriquement être effacée en octroyant le droit à tous ou en le supprimant pour tous ⁵⁹). La jurisprudence européenne incitera à sa réécriture et l’accompagnera parfois. S’il arrive à la Cour de donner quelques repères à l’État dans tous les cas où le constat de violation découle davantage de la règle que des circonstances de son application, en particulier par la procédure d’arrêt pilote, elle ne livre jamais que des lignes directrices, elle ne définit que des standards minimaux de protection.

Pour autant, si la règle générale n’est pas condamnée, n’est-elle pas considérablement fragilisée ? La sécurité juridique et la prévisibilité des solutions constituent l’un des objectifs essentiels de toute règle et de tout système. Si, sous couleur de contrôle de conventionnalité, la proportionnalité autorise le juge à neutraliser la loi selon les circonstances de son application, alors il n’y a plus de sécurité ni de prévisibilité. Le plaideur sera incité à provoquer le contentieux pour échapper à la règle qui contrarie ses intérêts, pour peu qu’ils bénéficient de la protection d’un droit fondamental. Étant donné le domaine tentaculaire assigné aux droits fondamentaux par la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’autonomie des termes de la convention, cette condition ne sera pas la plus restrictive. Cependant, la sécurité juridique est-elle une valeur absolue ne devant jamais souffrir aucune dérogation ? Elle est peut-être en elle-même une valeur, un objectif désirable pour éviter l’arbitraire, mais elle n’en est pas moins vide de toute substance. Son contenu axiologique est nul. À l’inverse, les droits fondamentaux sont des constructions politiques, porteurs de valeur. La réalisation de la justice est l’un des rares motifs justifiant de sacrifier la sécurité juridique ⁶⁰. Qu’elle intervienne à l’initiative du juge est parfois contestée ⁶¹. Il lui appartient pourtant d’exercer le contrôle de conventionnalité des lois depuis 1975 et la célèbre décision IVG du Conseil constitutionnel ⁶², un contrôle relatif et contingent dont l’essence même est de neutraliser l’application de la loi dans une espèce particulière puisque le juge ordinaire n’a pas le pouvoir de l’annuler. Le juge n’est donc pas au-dessus de la loi. Il exerce son office ⁶³.

B. – Rôle du juge

Une généralisation du contrôle de proportionnalité n’impose pas nécessairement une redéfinition des rôles de la Cour de cassation et des juges du fond. Du point de vue de la Cour européenne des droits de l’homme, l’essentiel réside dans la motivation. L’intérêt individuel atteint a-t-il été pris en compte ? Les arguments avancés par l’individu sur le fondement de la Convention européenne des droits de l’homme ont-ils reçu une réponse ⁶⁴ ? Outre un défaut de base légale, la Cour de cassation pourrait se contenter de sanctionner l’équivalent d’une dénaturation ou d’une erreur manifeste d’appréciation ⁶⁵. Comme en matière de conflit de droits ⁶⁶, seules des circonstances exceptionnelles détermineront la Cour de Strasbourg à se départir du principe de subsidiarité et à revenir sur l’appréciation des juges.

Un effondrement du système est-il à redouter ? Le juge peut-il désormais statuer librement en équité et s’affranchir des arbitrages réalisés par le législateur ? Plusieurs décisions récentes de la Cour de cassation ont attiré l’attention en suscitant des sentiments radicalement opposés ⁶⁷. Le problème majeur n’est pas le contrôle. Il est même plutôt salutaire, tant le contrôle de constitutionnalité a priori a, par calcul ou arrangements politiques, révélé ses limites. Un individu pourra toujours discuter par le contrôle de conventionnalité, le respect de ses droits. La difficulté concerne alors l’identification des critères sur le fondement desquels le contrôle sera exercé.

La Cour européenne des droits de l’homme fait preuve, dans l’ensemble, de mesure. L’affaire Ivanova et Cherkezov ⁶⁸ lui a donné l’occasion de préciser ses exigences dans la mise en œuvre de la Convention par les juges nationaux. L’affaire concerne la démolition d’une maison d’habitation construite sans autorisation. La Cour juge en particulier que les requérants, dont la maison est la seule résidence, n’ont pas disposé en droit interne d’une procédure leur permettant d’obtenir un examen complet de la proportionnalité de la démolition ordonnée (l’exécution de l’ordonnance de démolition entraînerait une violation de l’article 8, mais pas de l’article 1-P1). Elle répond à un certain nombre d’objections émises à l’encontre du contrôle de proportionnalité pour son immixtion dans l’application de la règle de droit et son potentiel perturbateur.

La Cour insiste sur le contexte. La perte du domicile représente l’une des formes les plus graves d’ingérences dans l’article 8, sans même que l’individu concerné appartienne à la catégorie des personnes vulnérables. À ce titre et compte tenu de la dimension procédurale de l’article 8, toute personne a le droit de faire examiner la proportionnalité de l’ingérence par un tribunal établi par loi, indépendant et impartial (Ivanova et Cherkezov, § 53). Provoquer l’examen juridictionnel d’une décision n’est pas suffisant, le contrôle juridictionnel doit intégrer la proportionnalité dont l’issue dépend d’abord du droit fondamental atteint ⁶⁹.

Elle détaille ensuite, sans prétendre à l’exhaustivité, les éléments à prendre à compte au titre de la proportionnalité en présence d’une construction illégale (Ivanova et Cherkezov, § 53) ⁷⁰. Dès lors que des arguments de ce type sont soulevés, les juridictions internes doivent les examiner attentivement et y répondre (Ivanova et Cherkezov, § 53). Si cette méthode est respectée, la marge d’appréciation sera étendue et la Cour sera réticente à revenir sur l’évaluation opérée par les juridictions internes qui sont, a priori, mieux placées pour évaluer les besoins et les conditions locaux (Ivanova et Cherkezov, § 53).

La Cour rejette encore l’argument dénonçant l’instabilité qui résulterait du jugement de proportionnalité (Ivanova et Cherkezov, § 55) et qui, en l’occurrence, nuirait au système bulgare de contrôle des constructions. Elle ne nie pas les inconvénients d’un tel procédé ⁷¹. Cependant, elle oppose deux arguments diversement convaincants. D’une part, les autorités administratives et les juridictions feront face à ces risques (puisqu’elles ont commencé à examiner les affaires sous l’angle de l’article 8 et qu’elles traitent régulièrement de demandes liées à la destruction d’immeubles), spécialement si elles sont assistées dans cette tâche par des paramètres ou des lignes directrices appropriées. D’autre part, cela ne concernera que quelques cas ; la remise en cause de la règle ne sera pas fréquente. Cet argument est le plus faible. Non pas tant parce qu’il spéculerait sur l’issue du contrôle, mais parce qu’il néglige le risque d’un afflux d’actions. Le droit ne pouvant être connu qu’a posteriori, comment les conseils rassureront-ils leurs clients ou les dissuaderont-ils d’agir ⁷² ? L’argument est classique et récurrent (contre la révision pour imprévision, contre le contrôle de l’interprétation des contrats), mais le risque est-il si grand et surtout ne vaut-il pas la peine d’être pris ? Le contrôle de proportionnalité n’est pas l’arbitraire. Les conseils sauront déceler, au gré des jurisprudences, les contextes et les intérêts qui permettent d’entrevoir une issue favorable et ceux qui ne laissent que peu d’espoirs ou les anéantissent totalement ⁷³.

Des ajustements ponctuels, afin d’assurer la compatibilité du droit national au droit européen, n’entraîneront pas l’effondrement du système. D’autant moins qu’ils ne se réaliseront pas nécessairement de manière la plus brusque, par la neutralisation de la loi ⁷⁴ et, le cas échéant, son remplacement ⁷⁵), mais de façon feutrée par la technique de l’interprétation conforme ⁷⁶, comme l’ouverture de l’action en retranchement à tous les enfants nés d’un premier lit, y compris ceux qui ne sont pas nés au cours d’un mariage ⁷⁷, les causes de récusation d’un magistrat ou d’un expert ⁷⁸ ou encore l’appréciation de la légalité d’une perquisition dans les locaux des entreprises de presse.

Mineurs et majeurs sont aujourd’hui connectés sur internet, notamment via les réseaux sociaux. Ils se créent une identité numérique, marquée par la perte de pouvoir sur leurs données personnelles. Le droit à l’oubli numérique vient s’ériger en rempart à l’intimité diffusée par les internautes. Consacré par la Loi pour une République numérique au profit des mineurs, le droit à l’oubli sera étendu au profit des majeurs en 2018 par l’entrée en vigueur du Règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016.

Par Maxime Péron, Doctorant en droit, Lab-LEX (EA 3150 – 3881 – 4251) Université de Bretagne Occidentale, Universidade de São Paulo.

Image may be NSFW.
Clik here to view.Alors que pour Alphonse Allais, « l’oubli c’est la vie », le monde numérique qui nous entoure incite les internautes à s’afficher et à diffuser constamment une partie de plus en plus grandissante de leur intimité sur la toile, à défaut de quoi ils n’existeraient plus ¹. En ce sens, les réseaux sociaux servent de canaux pour irriguer les tentations fortes des internautes de dévoiler des images ou vidéos d’eux sur internet, mais aussi de se laisser aller à émettre des propos qu’ils n’oseraient jamais, ou plus difficilement, porter dans la vie réelle. Cette exposition constante de soi sur internet n’est pas sans conséquence, puisque cela peut nuire à l’e-réputation de l’internaute ainsi qu’aux tiers. Cette tendance à l’exposition de soi atteint les différentes générations, mineurs et majeurs tombant dans le piège de cette quête d’une vie numérique et d’une identité virtuelle. Or, les regrets de l’intimité diffusée sur internet peuvent vite apparaître, au point de vouloir oublier un pan de sa vie numérique ². Certes, selon la doctrine freudienne, il serait parfois plus sage d’oublier ³, mais vouloir oublier sa vie numérique, c’est vouloir oublier un passé non assumé. Alors que la sagesse aurait plutôt été de réfléchir à l’impact de la diffusion de son intimité avant de céder à la tentation, droits européen et interne concordent vers l’idée d’une consécration d’un droit à l’oubli numérique.
Cette idée a d’abord été insufflée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en 2014 ⁴, en consacrant un droit au déréférencement. En l’espèce, il s’agissait d’un internaute espagnol qui était mécontent de voir son nom, lorsque celui-ci était cherché sur un moteur de recherches, lié à des articles relatifs à un endettement qu’il avait réellement eu plusieurs années avant. Le juge du Luxembourg a alors reconnu que le responsable du traitement (c’est-à-dire le moteur de recherche, voir infra) est tenu de déréférencer et de désindexer les liens lorsque la balance des droits penche en faveur de la protection de la vie privée de l’internaute ⁵.
Plus récemment, l’idée d’un droit à l’oubli s’est concrétisée légalement en droit français, puisque le législateur a consacré la possibilité d’effacer des éléments du passé du mineur à l’article 63 de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique ⁶.
En 2018, ce mouvement de consécration du droit à l’oubli sera étendu, puisqu’entrera en vigueur le règlement européen du 27 avril 2016 ⁷, prévoyant à son article 17 un véritable droit à l’effacement ⁸.
En conséquence, c’est un droit à l’oubli numérique qui apparaît progressivement en droits interne et européen, permettant à l’internaute d’effacer l’intimité qu’il a dévoilé. Alors que deux conceptions du droit à l’oubli peuvent être retenues ⁹, la première consistant dans l’interdiction de faire remonter à la surface des données du passé ¹⁰, sans pour autant les effacer, c’est-à-dire un droit au déréférencement, la deuxième, consistant dans la disparition d’éléments du passé, c’est-à-dire un droit à l’effacement ; l’apparition progressive du droit à l’oubli numérique permet de redonner à l’internaute, tant mineur (I) que majeur (II), la mainmise sur l’intimité qu’il avait dévoilée sur internet.

I. L’oubli de l’identité numérique du mineur

Utilisateurs massifs d’internet et des réseaux sociaux ¹¹, en tout lieu, avec ordinateurs, tablettes, smartphones, montres connectées, les mineurs sont aujourd’hui pris dans la toile ¹². En quête de popularité ¹³, ils diffusent constamment leur intimité, en partageant des photographies d’eux, seuls ou avec leurs amis ¹⁴, au risque de porter préjudice à leur e-réputation naissante ¹⁵ ou d’altérer leurs relations avec autrui. Ce risque est accentué par le caractère mondial et permanent des réseaux ¹⁶, et l’absence de garantie de confidentialité ¹⁷. Pour faire face à ce risque, la solution d’un droit à l’oubli numérique est apparue ¹⁸.
Plus précisément, l’article 63 de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique ¹⁹, a retenu la possibilité d’effacer des éléments du passé du mineur.
Anticipant partiellement le règlement européen du 27 avril 2016 ²⁰ prévoyant à son article 17 un droit à l’effacement (droit à l’oubli) ²¹, ce droit à l’oubli numérique s’inscrit dans une finalité protectrice du mineur lorsque son intimité est exposée sur la toile ²². En effet, un tel droit devrait permettre de redonner au mineur la maîtrise de l’exposition de son intimité sur internet.
Ainsi, ce droit pourrait être la réponse aux risques de porter atteinte au respect de la vie privée d’un internaute résultant du développement de la sphère numérique ²³. Pourtant, bien que consacré (A), l’oubli n’en reste pas moins mesuré (B).

 A. Un oubli consacré

L’article 63 de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique modifie l’article 40 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés qui dispose désormais que « sur demande de la personne concernée, le responsable du traitement est tenu d’effacer dans les meilleurs délais les données à caractère personnel qui ont été collectées dans le cadre de l’offre de services de la société de l’information lorsque la personne concernée était mineure au moment de la collecte ». A travers cette modification est consacrée légalement un véritable droit à l’effacement au bénéfice du mineur ²⁴.
Afin de bien saisir l’ampleur de la modification, il convient d’abord de déterminer les données concernées ²⁵, ensuite d’identifier le responsable du traitement et enfin de préciser qui peut en faire la demande.
Derrière les données à caractère personnel se cachent les données identifiantes ²⁶, c’est-à-dire les informations permettant d’identifier des personnes physiques ²⁷. Ainsi, le nom et l’image sont des données à caractère personnel ²⁸. Ces éléments, exigés pour accéder à un réseau social ²⁹, peuvent également être communiqués à autrui par le mineur et réutilisés sans son accord. Plus simplement, le profil constitué sur un réseau social participe de l’identité d’un individu ³⁰. Permettre au mineur d’effacer ces éléments, c’est lui redonner un pouvoir de contrôle sur ses informations ³¹. En conséquence, les risques d’une utilisation négative de ses données, par exemple à des fins commerciales intrusives (comme les spams) ou dans le but de nuire à sa personne, seront réduits, impliquant, de manière plus globale, la protection de l’identité numérique du mineur internaute.
Pour que l’oubli soit possible, il faut en faire la demande auprès du responsable de traitement, c’est-à-dire, d’après la directive n° 95/46/CE ³², repris par le Règlement européen ³³, « l’autorité publique, le service ou tout autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel ». Sont ici visés les moteurs de recherche ³⁴, du moins pour les liens affichés ³⁵, et les réseaux sociaux ³⁶, qui s’avèrent être ceux pouvant empêcher le mineur de garder un contrôle sur ses données. Sont également visés les plateformes d’échanges en ligne, les services d’annuaires et de référencement, les fonctionnalités d’hyperliens ou la presse en ligne ³⁷. Le dispositif visant les données collectées dans le cadre de « l’offre de services de la société de l’information », celui-ci doit-il être réduit aux seuls plateformes payantes ³⁸ ? Alors qu’une telle interprétation pourrait aller dans le sens de la directive 2000/31/CE prévoyant que les services de la société de l’information couvre « tout service fourni, normalement contre rémunération, à distance au moyen d’équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage des données, à la demande individuelle d’un destinataire de services ³⁹, la lecture des travaux préparatoires et l’esprit du texte incitent à ne pas retenir une telle interprétation ⁴⁰, et à entendre le responsable de traitement largement, impliquant une protection accrue du mineur. Ainsi, les réseaux sociaux tels que Facebook ou Twitter sont donc visés par le dispositif, qu’ils restent gratuits ou deviennent payants.
Pour renforcer la protection, le législateur prévoit que le responsable de traitement qui a transmis les données à un tiers, lui-même responsable de traitement, doit signaler à ce tiers la demande d’effacement.
Enfin, le dispositif prévoit que c’est la personne concernée qui pourra demander l’effacement, sans exigence de preuve autre que sa minorité au moment de la collecte ⁴¹ et sans limitation de de durée ⁴². En l’absence de précision, il semble possible à l’internaute majeur d’effacer son contenu en tant que mineur ⁴³, mais également à l’internaute mineur de le faire ⁴⁴, ce qui n’échappe pas à la critique et soulève l’étonnement, notamment au regard de l’incapacité qui les atteint. Permettre à des adolescents proches de la majorité d’effectuer la demande peut sembler pertinent car ils bénéficient d’un discernement et d’une capacité grandissants. Au contraire, permettre à de jeunes adolescents d’effectuer cette demande peut sembler impertinent. Pourquoi ne pas avoir confier cette possibilité aux représentants légaux du mineur ? Peut-être parce que les parents eux-mêmes ne maîtrisent pas cet usage d’internet ou n’hésitent pas à diffuser des photographies de leurs enfants, diffusion qui peut s’avérer, à l’avenir, préjudiciable pour l’enfant ⁴⁵. En effet, les jeunes parents diffusent de plus en plus de photos de leurs progénitures sur les réseaux… parfois dans des situations qui peuvent leur nuire par la suite, laissant la porte ouverte à une action en justice d’un enfant contre ses propres parents.
Afin d’éviter une consécration excessive, le législateur a limité le droit à l’effacement, donnant ainsi une mesure à l’oubli.

B. Un oubli mesuré

La loi pour une République numérique n’a pas consacré un droit à l’oubli numérique absolu mais mesuré, de nombreuses limites pouvant être observées.
La principale limite est celle du bénéficiaire de l’oubli, puisque seules les données à caractère personnel d’un mineur sont concernées ⁴⁶.
Par ailleurs, le législateur a rendu impossible l’application de l’oubli lorsque le traitement des données à caractère personnel est nécessaire pour « exercer le droit à la liberté d’expression et d’information », « pour respecter une obligation légale qui requiert le traitement de ces données ou pour exercer une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement », « pour des motifs d’intérêt public dans le domaine de la santé publique », « à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques, dans la mesure où le droit mentionné […] est susceptible de rendre impossible ou de compromettre gravement la réalisation des objectifs du traitement » ou « à la constatation, à l’exercice ou à la défense de droits en justice. ». Une nouvelle fois, ces limitations respectent le règlement européen ⁴⁷.
Parallèlement à ces limitations, la mise en œuvre du droit à l’oubli pourrait renforcer les limites du dispositif. La crainte d’une non mise en œuvre de l’effacement a été prise en compte par le législateur, puisque si dans un délai d’un mois à compter de la demande, le responsable de traitement n’a pas procédé à l’effacement ou n’a pas répondu au demandeur, ce dernier peut saisir la Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui se prononcera sur cette demande dans un délai de trois semaines à compter de la date de réception de la réclamation ⁴⁸. Une telle solution permettra-t-elle de garantir la mise en œuvre du droit à l’oubli ? Rien n’est moins sûr puisque les responsables de traitement semblent frileux de suivre les décisions de la CNIL ⁴⁹. Plus généralement, c’est le caractère international d’internet qui pourrait limiter la mise en œuvre de l’oubli ⁵⁰, même si l’extension prochaine du droit à l’oubli sur le plan européen devrait évacuer en partie cette difficulté.
Enfin, une inquiétude réside quant à la concurrence entre ce droit à l’oubli et d’autres droits et libertés ⁵¹. Le droit à l’oubli pouvant être considéré comme une liberté individuelle, il ne faut pas qu’il porte atteinte aux libertés collectives, d’autant plus qu’il s’agit d’un droit automatique, sans nécessité de rapporter de preuves ⁵². Sur ce point, une incompatibilité entre le droit à l’oubli et le maintien de l’ordre public, plus précisément celui de la lutte contre le terrorisme, peut-être soulevée. En effet, les entreprises terroristes n’hésitant pas à se servir des réseaux ⁵³, notamment pour atteindre les mineur(e)s ⁵⁴, effacer ce qui a été dit pourrait limiter la surveillance de ces mouvements.
Malgré ces craintes et ces limites, en consacrant le droit à l’oubli numérique pour les mineurs, le législateur pose un nouveau droit de la personnalité ⁵⁵ en protégeant de manière générale la vie privée des mineurs. Plus précisément, c’est l’identité numérique du mineur qui est préservée, et en lui redonnant la maîtrise sur son identité virtuelle, c’est sa vie d’adulte qui se trouvera également protégée.

II. L’oubli de l’identité numérique du majeur

A l’instar des mineurs, les majeurs n’hésitent pas à dévoiler une part de leur intimité sur internet. Pour répondre au regret d’une telle diffusion, le droit à l’oubli peut une nouvelle fois s’ériger comme le dernier rempart à la préservation de leur vie numérique. Alors que la Loi pour une République numérique permet aux jeunes majeurs d’effacer les données personnelles les concernant lorsqu’ils étaient mineurs, le Règlement européen du 27 avril 2016 prévoit d’étendre cette solution aux majeurs. Cet oubli en voie de consécration (A) n’échappe pas à la critique, il semble même démesuré (B).

A. Un oubli en voie de consécration

Alors que la Loi pour une République numérique n’étend pas le dispositif au profit des majeurs, puisqu’elle s’intéresse exclusivement aux mineurs, le Règlement européen du 27 avril 2016 consacre à son article 17 un droit à l’effacement, sans viser exclusivement le mineur, permettant ainsi à tout internaute d’en bénéficier.
En principe, ce Règlement ne s’applique pas aux traitements de données à caractère personnel « effectués par une personne physique au cours d’activités strictement personnelles ou domestiques » mais seulement dans le cadre d’une activité professionnelle ou commerciale, excluant une application lors de l’utilisation de réseaux sociaux ⁵⁶. Pourtant, le Règlement s’applique aux responsables de traitement et aux sous-traitants qui fournissent « les moyens de traiter des données à caractère personnel » pour des « activités personnelles ou domestiques » ⁵⁷. En conséquence, ce Règlement s’appliquera bien aux responsables de traitement, tels les réseaux sociaux. Par suite, ce droit à l’oubli pourra également bénéficier aux majeurs. Le Règlement européen précise le champ d’application du droit à l’oubli, rappelant ce qui a été consacré au profit des mineurs par la Loi pour une République numérique.
Le dispositif prévoit plusieurs hypothèses où la demande sera possible. Ainsi, l’oubli pourra être demandé lorsque « les données à caractère personnel ne sont plus nécessaires au regard des finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou traitées d’une autre manière », lorsque « la personne concernée retire le consentement sur lequel est fondé le traitement et il n’existe pas d’autre fondement juridique au traitement », lorsque « les données à caractère personnel ont fait l’objet d’un traitement illicite », lorsque « les données à caractère personnel doivent être effacées pour respecter une obligation légale qui est prévue par le droit de l’Union ou par le droit de l’État membre auquel le responsable du traitement est soumis », lorsque « les données à caractère personnel ont été collectées dans le cadre de l’offre de services de la société de l’information » ⁵⁸.
Prolongeant ces hypothèses, déjà nombreuses, le dispositif envisage un droit à l’oubli relativement étendu puisque le responsable du traitement qui a rendu public les données doit prendre des mesures pour informer les autres responsables du traitement traitant ces données de la demande d’effacement ⁵⁹.
De ces éléments, il en ressort la création prochaine d’un droit à l’oubli numérique étendu, puisque permettant à tout internaute de demander l’effacement de ses données personnelles notamment lorsqu’il ne consent plus au traitement de ses données.
Néanmoins, dans certaines hypothèses, rappelant celles prévues par la Loi pour une République numérique, l’oubli sera impossible. Ainsi, la demande sera inenvisageable lorsque le traitement des données est nécessaire « à l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’information », « pour respecter une obligation légale qui requiert le traitement prévue par le droit de l’Union ou par le droit de l’Etat membre auquel le responsable de traitement est soumis, ou pour exécuter une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable de traitement », « pour des motifs d’intérêt public dans le domaine de la santé publique », « à des fins archivistiques dans l’intérêt du public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques » ou « à la constatation, à l’exercice ou à la défense de droits en justice » ⁶⁰.
Malgré ces limitations, le Règlement européen pose les bases d’un droit à l’oubli conséquent au profit des majeurs. Ce dispositif, qui entrera en vigueur le 25 mai 2018, avec un effet direct en droit interne français, pose donc les bases d’un droit à l’oubli renforcé ⁶¹ au profit des majeurs, et plus généralement de tout internaute. Même s’il s’agit d’assurer une protection adaptée aux nouvelles technologies ⁶², il est néanmoins permis de douter de la pertinence d’une telle extension, celle-ci semble en effet démesurée.

B. Un oubli démesuré

Consacrer un droit à l’oubli au profit de tout internaute, en particulier des majeurs, semble s’inscrire dans une certaine démesure. En effet, autant il semble judicieux de protéger le mineur car il a pu diffuser son intimité sans connaissance des risques et avec insouciance, autant il ne semble pas judicieux de protéger le majeur, ce dernier devant avoir la conscience des enjeux lorsqu’il diffuse son intimité sur internet et plus généralement lorsqu’il communique ses données personnelles sur internet. Ainsi, une telle extension risquerait de déresponsabiliser l’internaute majeur, voire pire, lui permettre d’effacer des données qui seraient pénalement répréhensibles. En conséquence, il semble peu judicieux de consacrer un droit à l’oubli étendu au profit des majeurs, dans le sens d’un droit à l’effacement. En effet, ce serait alors mettre le mineur et le majeur sur un pied d’égalité, mettant à la distinction majeur/mineur du droit civil et plus généralement les dispositions relatives à la capacité des personnes physiques. Plus précisément ce serait à la fois remettre en cause la capacité dont bénéficient les majeurs, mais aussi mettre à mal l’incapacité frappant les mineurs. En consacrant un droit à l’oubli étendu pour tout internaute, incluant les majeurs, le Règlement européen perd toute la mesure de l’oubli consacré par l’arrêt Google Spain.
Plutôt que de consacrer un véritable droit à l’effacement au profit des majeurs, il aurait été plus pertinent d’envisager un droit à l’oubli mesuré pour le majeur. Cette mesure pouvait se retrouver en consacrant légalement un droit au déréférencement, droit déjà consacré par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne par l’arrêt Google Spain ⁶³. Un tel droit paraît suffisant car le déréférencement a pour conséquence de ne plus faire apparaître le nom de l’individu dans une recherche effectuée sur le moteur de recherche, et la désindexation supprimera l’adresse URL renvoyant au lien litigieux ⁶⁴, sans qu’un effacement total ne soit possible. Alors, dans une telle hypothèse, le droit à l’oubli au profit des majeurs serait non pas démesuré mais mesuré. En outre, la mesure du déréférencement pourrait alors aller de pair avec une autre disposition nouvelle de la Loi pour une République numérique : la mort numérique ⁶⁵, qui permettrait l’effacement définitif seulement en cas de décès de l’internaute.
Malgré ces critiques, que cela concerne le majeur ou/et le mineur, l’oubli numérique permettrait de limiter les risques d’atteinte à l’intimité des internautes sur les réseaux sociaux. Plus précisément, c’est l’identité numérique des individus qui en ressortirait protégée. Le droit à l’oubli numérique s’érigerait ainsi comme le dernier rempart de l’internaute pour préserver sa e-réputation. Reste bien sûr à voir la mise en œuvre de tels droits ⁶⁶, car les frontières et les limites de l’internet sont infinies ⁶⁷, et les réseaux sociaux, bien qu’en mettant en place des mécanismes pour permettre l’oubli, semblent peu enclins à accéder à la requête de l’oubli (voir art. précité), même si le renforcement prochain du pouvoir de sanction de la CNIL pourra permettre une effectivité accrue de l’oubli ⁶⁸. Il est vrai que, pour reprendre les mots de Balzac, l’intimité diffusée est un « trésor englouti dans les eaux dormantes de l’oubli » ⁶⁹. L’intimité diffusée est un véritable atout pour les réseaux sociaux, notamment d’un point de vue financier ⁷⁰. Un atout d’autant plus fort que les consommateurs de l’internet forment l’avenir ⁷¹ et ne sont pas prêt de disparaître de la toile. En tout cas, à travers le droit à l’oubli numérique, peut apparaître le sentiment ⁷² profond que l’identité des individus, et surtout des mineurs, sera préservée. Plus encore, le droit à l’oubli s’inscrit dans la construction d’un véritable droit de l’internet.

Dans le domaine particulier du droit des personnes et de la famille, l’influence de la Cour EDH sur la construction du droit positif présente aujourd’hui un nouveau visage : elle se manifeste désormais sur le mode de raisonnement mis en œuvre par les juges français et non plus par l’intermédiaire du législateur.

Anne-Sophie Brun et Géraldine Vial, Maitres de conférences à l’Université Grenoble Alpes – CRJ EA 1965

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Clik here to view.L’objectif de cette étude consistait à mesurer l’impact de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme sur la construction du droit français des personnes et de la famille. Ce vaste sujet a imposé une délimitation plus précise du champ de l’étude. Cette dernière s’est ainsi concentrée sur les arrêts rendus par la Cour européenne depuis novembre 2011 – date de la création de la RDLF, dont le colloque fête les cinq ans d’existence – et dans lesquels l’Etat français était partie.

De l’analyse des décisions retenues sont alors ressortis plusieurs enseignements : la conception élargie de la notion de vie privée et familiale adoptée par la Cour EDH, le souci constant de la Cour de voir assurée une protection effective de celle-ci ou encore les différents droits fondamentaux dont les juges européens ont précisé les contours à diverses reprises ces dernières années.

Cependant et de manière beaucoup plus pertinente, cette étude a également mis au jour un mouvement, particulièrement net, s’inscrivant dans une dynamique contemporaine bien plus vaste et dessinant le nouveau visage de l’influence de la Cour européenne sur le droit des personnes et de la famille ces cinq dernières années. Ce mouvement se décompose en trois points : l’influence de la Cour européenne sur le droit positif ne passe plus par l’intermédiaire du législateur français (I) ; elle se trouve contenue par la prudence dont la Cour fait preuve lors de son contrôle de proportionnalité (II) ; cette influence se manifeste désormais sur le raisonnement des juges français (III).

I. La perte d’influence de la Cour EDH sur le législateur français

Si le législateur français a pu se montrer attentif à la position de la Cour EDH sur certaines questions du droit des personnes et de la famille (A), il semble désormais faire preuve d’une certaine indifférence (B).

A. D’un législateur attentif…

Dans les années 2000, la Cour européenne a exercé une influence très marquée sur le législateur français. De nombreuses réformes d’ampleur, concernant des questions particulièrement sensibles du droit des personnes et de la famille ont, en effet, été initiées par les juges strasbourgeois. Cette influence est désormais bien connue mais l’on peut citer à titre d’exemple la loi du 3 décembre 2001 ayant consacré l’égalité successorale des enfants nés hors et en mariage ¹, les lois de 2002 sur l’accès aux origines personnelles ², sur la réforme du nom de famille ³ et de l’autorité parentale ⁴ ou encore l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation ⁵.

Parfois, le législateur français a même anticipé, voire prétexté une condamnation des juges européens, pour modifier le droit positif. Tel était le cas de la loi du 16 janvier 2009 qui a supprimé la fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité lors d’un accouchement sous X ⁶. A l’époque, l’argument avancé dans les travaux parlementaires pour justifier cette réforme était clairement celui d’une future condamnation du système français de l’accouchement sous X… même si celle-ci n’a, en définitive, jamais eu lieu.

Cette influence avérée a désormais laissé place à une influence bien plus restreinte ces cinq dernières années.

B. … à un législateur indifférent

Les dernières réformes législatives du droit des personnes et de la famille ne semblent pas avoir été directement initiées ou inspirées par les décisions de la Cour européenne. En témoigne notamment la récente réforme du divorce par consentement mutuel ⁷. Parmi les textes législatifs récents, seule une disposition, égarée dans la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle ⁸, porte une évolution du droit positif en lien avec une condamnation de l’Etat français par le juge strasbourgeois ⁹ : la modification possible de la mention du sexe à l’état civil pour une personne transsexuelle. Aux termes de l’article 61-5 nouveau du Code civil, les conditions exigées pour prétendre à cette modification ont en effet été assouplies. Cette dernière est dorénavant admise lorsque la personne « démontre par une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe à l’état civil ne correspond pas à celui auquel elle appartient de manière sincère et continue ». L’article 61-6 poursuit en précisant de manière explicite que « le fait de ne pas avoir subi des traitements médicaux, une opération chirurgicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande » ¹⁰. La condition d’irréversibilité de la transformation de l’apparence de la personne n’est désormais plus requise, en adéquation avec la position de la Cour européenne sur ce sujet ¹¹.

Cet exemple mis à part, le législateur français semble aujourd’hui, dans le domaine du droit des personnes et de la famille, largement insensible, voire parfaitement hermétique à l’influence de la Cour. Le régime juridique de l’expertise génétique post mortem illustre bien ce propos. L’article 16-11 du Code civil dispose qu’une telle mesure est interdite sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant. Cette règle a été condamnée dans l’affaire Pascaud en date du 16 juin 2011 ¹². Lors de la révision des lois bioéthiques, le Conseil d’Etat a alors envisagé une nouvelle rédaction de ce texte au regard de la condamnation européenne. Le législateur n’a toutefois pas retenu cette proposition. Le système actuel a été conservé par la loi du 7 juillet 2011 ¹³. Le législateur est ainsi resté sourd à la condamnation du droit positif par les juges strasbourgeois.

En définitive, il ressort de cette étude que la Cour européenne n’a exercé aucune influence directe sur la législation, concernant les questions sensibles du droit des personnes et de la famille, ces cinq dernières années. Si son influence est toujours prégnante, elle ne se manifeste donc plus directement par l’intermédiaire du législateur. Elle semble, par ailleurs, aujourd’hui toute en retenue.

II. Une influence contenue par la prudence de la Cour EDH

Contrairement à ce que l’on aurait pu imaginer, s’agissant des questions les plus sensibles du droit des personnes et de la famille, l’influence de la Cour européenne ne se traduit pas dans l’affirmation solennelle de solutions de principe, dans la consécration de nouveaux droits ou dans la proclamation de nouvelles obligations positives à respecter pour les Etats. Au contraire, la Cour invoque le principe de subsidiarité et se retranche derrière la marge d’appréciation, particulièrement étendue, qu’elle laisse aux Etats membres en ce domaine. Cette idée apparaît de manière très nette à l’aune du nombre de condamnations de l’Etat français prononcées par la Cour : de 87 en 2006, ce nombre a chuté à 17 en 2014. C’est dire que le juge européen se montre extrêmement prudent dans son contrôle de conventionalité. Cette prudence peut être observée à deux étapes du raisonnement de la Cour : lors de la vérification de l’ingérence de l’Etat (A), puis au moment du contrôle de proportionnalité (B).

A. La prudence lors de la question de l’ingérence de l’Etat

A ce stade du raisonnement, la prudence de la Cour se manifeste d’abord au regard du nombre et de l’impact des obligations positives qu’elle édicte. Durant ces cinq dernières années, les obligations positives dégagées par la Cour européenne ont en effet été relativement peu nombreuses et n’ont présenté qu’un faible écho sur le droit positif français. C’est ainsi, par exemple, que l’obligation d’offrir un statut juridique au couple de même sexe formulée par la Cour dans l’affaire Oliari et autres contre Italie ¹⁴, en juillet 2015, n’a pas eu d’incidence sur le droit de la famille français, la loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe ¹⁵ ayant été adoptée deux ans auparavant.

Cette prudence de la Cour se remarque ensuite dans son refus de consacrer certaines obligations positives. Tel est le cas pour le mariage homosexuel. Dans l’affaire Chapin et Charpentier contre France du 9 juin 2016 ¹⁶, la Cour européenne a explicitement réitéré son refus d’imposer à tous les Etats la légalisation du mariage pour les personnes de même sexe. Les juges strasbourgeois – peut-être contrairement aux juges français (cf. infra III) – semblent sur ce point reconnaître la fonction politique du législateur de chaque Etat et n’entendent pas s’y substituer.

Toujours au nom d’une certaine prudence et d’une retenue manifeste, la Cour est enfin venue limiter le domaine de l’obligation positive d’intégrer juridiquement l’enfant dans sa famille. Ce constat ressort de plusieurs décisions. Dans l’arrêt Gas et Dubois du 15 mars 2012 ¹⁷, la Cour a ainsi renoncé à imposer à tous les Etats l’adoption de l’enfant par la concubine homosexuelle de la mère. De même, dans les arrêts Mennesson et Labassée ¹⁸, puis Foulon et Bouvet ¹⁹ relatifs à la gestation pour autrui, la Cour n’a pas condamné l’interdiction française de ce mode de procréation. Elle n’a pas davantage imposé l’établissement de la filiation de tous les enfants issus de ce procédé. Elle a seulement requis l’établissement de la filiation à l’égard du géniteur, au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de l’enfant ²⁰.

La prudence du juge européen est ainsi très nette lorsqu’il statue sur l’ingérence de l’Etat dans un droit fondamental protégé ; cette prudence s’exprime également lors du contrôle de proportionnalité.

B. La prudence lors du contrôle de proportionnalité

Dans toute une série d’arrêts, rendus sur des questions parfois extrêmement délicates, la Cour européenne s’en remet à la marge d’appréciation de l’Etat pour considérer que l’ingérence réalisée dans un droit fondamental par le droit français est proportionnée et donc conforme à la Convention. Tel est le cas notamment dans les arrêts Kearns ²¹ concernant le système de l’accouchement sous X, Harroudj ²² sur l’institution de la kafala, De Ram ²³ relatif à la mise en œuvre dans le temps de la loi de 2002 concernant le nom de famille, SAS ²⁴ au sujet de l’interdiction du voile intégral dans l’espace public, Lambert ²⁵ examinant la législation française relative à la fin de vie, Mandet ²⁶ à propos de l’annulation d’une filiation par légitimation et, enfin, Canonne ²⁷ portant sur l’interprétation du refus de se soumettre à une expertise biologique. Dans toutes ces décisions, rendues sur des questions sensibles du droit des personnes ou de la famille, la Cour a considéré qu’un juste équilibre avait été ménagé par le législateur français entre les différents intérêts en présence et elle a choisi de ne pas le remettre en cause.

Dans le domaine particulier du droit des personnes et de la famille, le juge européen fait ainsi preuve d’une certaine prudence ces dernières années. Il n’intervient pas directement dans la construction du droit positif. Il semble reconnaitre le rôle politique du législateur et, en l’absence de tout consensus sur ces questions, il s’efface. La prudence de la Cour témoigne de son choix d’appliquer pleinement le principe de subsidiarité ²⁸. Corrélativement, la Cour laisse aux autorités nationales le soin de veiller au respect des droits fondamentaux sur le territoire français. Le législateur intervient peu, on l’a vu. Les juges en revanche, clairement influencés par la Cour, se sont emparés de son raisonnement.

III. L’influence manifeste de la CEDH sur le raisonnement des juges français

Il est aujourd’hui classique d’observer que les juges français se sont appropriés la méthode de la Cour EDH, jusqu’à réaliser le fameux contrôle de proportionnalité. Pour mesurer avec précision l’influence de la Cour EDH sur le raisonnement des juges français ces cinq dernières années, il convient cependant de montrer l’évolution du contrôle de proportionnalité qui ne se limite plus à trouver une solution lorsque deux droits fondamentaux s’opposent – contrôle classique de proportionnalité (A) mais qui conduit à ne pas appliquer une disposition légale qui porterait une atteinte disproportionnée à un droit fondamental – contrôle moderne de proportionnalité (B).

A. Le contrôle classique de proportionnalité

Les cinq dernières années fourmillent de décisions dans lesquelles les magistrats français mettent en balance deux droits d’égale valeur normative aux fins de dégager la solution la plus équilibrée dans l’espèce concernée. Le raisonnement est très abouti lorsqu’il est question de savoir si la liberté d’expression autorise l’atteinte à la vie privée : plus les années passent, plus la jurisprudence affine les critères permettant de faire pencher la balance en faveur de la liberté d’information ou en faveur du droit au respect de la vie privée. L’influence de la Cour EDH se fait ici aussi clairement sentir tant les critères utilisés font écho à ceux dégagés par la Cour ²⁹. Dans d’autres domaines, il est possible d’observer la précision progressive des critères de la mise en balance. Il en est ainsi lorsque le droit à la preuve est opposé au droit au respect de la vie privée ³⁰. Parfois, des critères mériteraient d’être identifiés. Tel est le cas lorsque c’est la liberté de création littéraire et artistique qui est invoquée pour justifier une atteinte à la vie privée ³¹.

B. Le contrôle moderne de proportionnalité

La version moderne du contrôle de proportionnalité conduit à se demander, in casu, si l’application de la règle ne réalise pas une ingérence disproportionnée dans un droit fondamental de la personne en cause. Le cas échéant, les magistrats peuvent décider de ne pas appliquer la règle au cas d’espèce. Il n’est donc pas question ici de mettre en balance deux droits pour identifier lequel doit l’emporter dans le cas particulier qui ne connaît pas de solution précise, mais d’écarter éventuellement la règle qui fournit la solution en l’espèce.

Cette version moderne du contrôle de proportionnalité est clairement encouragée par la Cour EDH. En témoigne, par exemple, l’arrêt Henrioud c. France ³², dans lequel elle affirme que « compte tenu des circonstances particulières de l’espèce (…) la Cour de cassation a fait preuve d’un formalisme excessif en ce qui concerne l’application de l’exigence procédurale litigieuse ». La Cour considère ainsi que les magistrats français aurait dû écarter la disposition légale car son application dans les circonstances de l’espèce apparaissait disproportionnée.

Ces cinq dernières années ont alors vu l’avènement d’une révolution dans les cours suprêmes françaises, celles-ci, emboîtant le pas à la Cour EDH, acceptant désormais d’exercer un contrôle de proportionnalité pouvant conduire à l’éviction de la règle légale applicable au cas soumis.

1. La révolution dans les cours suprêmes françaises

La révolution concerne tout d’abord la Cour de cassation qui, en 2013, refusa d’annuler le mariage entre le beau-père et son ancienne belle-fille car « le prononcé de la nullité du mariage revêtait, à l’égard de cette dernière, le caractère d’une ingérence injustifiée dans l’exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans » ³³. En d’autres termes, la Cour de cassation refuse d’appliquer ici l’article du Code civil qui conduisait, sans aucun doute possible, à annuler le mariage incestueux. Cette décision n’est pas restée isolée. En effet, dans quatre décisions ultérieures, la Cour de cassation invite à apprécier si, concrètement, dans l’affaire qui lui est soumise, la mise en œuvre de la disposition légale ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale au regard du but légitime poursuivi. En 2014, la Cour de cassation semble ainsi envisager la création d’une action aux fins de recherche de son ascendance génétique, qui conduirait à ne pas appliquer les délais de prescription des actions destinées à l’établir la filiation ³⁴. En 2015 et 2016, ce sont les délais de l’action en recherche ou en contestation de paternité qui font l’objet d’un contrôle de proportionnalité ³⁵. L’influence certaine de la Cour EDH sur le raisonnement de la Cour de cassation n’emporte toutefois pas systématiquement la mise à l’écart de la disposition légale sous examen. S’agissant d’un mariage incestueux comme en 2013, la Cour de cassation conclut ainsi en 2016 que la nullité du mariage ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés. L’éviction in casu des dispositions légales n’est pas systématique mais le contrôle de proportionnalité dans sa version moderne est désormais acquis, appelé de ses vœux par le premier président de la Cour de cassation qui souhaite la mise en place d’un « contrôle en rupture radicale avec celui de la stricte application de la loi », la recherche d’une solution équitable par le biais d’une « application de la loi adaptée aux circonstances de l’espèce, nécessaire en raison de ces circonstances, et proportionnée en raison de ces circonstances » ³⁶.

La révolution a également eu lieu au Conseil d’Etat qui, en 2016, a décidé de ne pas appliquer la disposition légale interdisant l’exportation de gamètes dans un but interdit en France – ici l’insémination post mortem – considérant que le refus opposé à la requérante « porte, au égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la CEDH » ³⁷. Depuis, deux juridictions de première instance se sont, à leur tour, emparées du contrôle de conventionalité pour se demander si le refus d’exportation des gamètes aux fins d’insémination post mortem portait une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale des requérantes ³⁸. La révolution se propage donc, ce qui ne manque pas de susciter la critique.

2. Une révolution critiquée

Pour les tenants de la critique négative, la version moderne du contrôle de proportionnalité conduit à une remise en cause de l’arbitrage politique opéré par le législateur et, partant, à une atteinte à la séparation des pouvoirs. Ils craignent également l’aléa, voire l’arbitraire, de l’appréciation personnelle par le juge et, corrélativement, la mise en péril de la sécurité juridique. Certains vont très loin affirmant que « ce serait délibérément sacrifier la recherche du prévisible cohérent sur l’autel d’une quête romantique de justice faite d’un bouillonnement permanent d’incertitudes et d’une effervescence de prétoires encombrés, donc brouillés, lents et coûteux. Ne serait-ce pas la négation même du droit ? » ³⁹.

Plus modérés, des auteurs admettent la nécessité de ce contrôle si l’on souhaite garantir réellement les droits fondamentaux de chaque individu et que l’on admet qu’une règle abstraite et générale ne peut tout prévoir : la promotion des droits fondamentaux nécessiterait une mise en balance tant au stade de l’édiction de la loi (pesée in abstracto) qu’au stade de son application (pesée in concreto) ⁴⁰.

En amont, l’examen de la conventionalité par les juridictions pourrait, en outre, contribuer à limiter le nombre de requêtes et, le cas échéant, faciliter le dialogue avec les magistrats strasbourgeois, attentifs à ce que l’Etat assigné ait fait de son mieux pour limiter l’atteinte et davantage enclins à faire application du principe de subsidiarité lorsque tel a effectivement été le cas.

En aval, la nouvelle procédure de réexamen en matière civile renforce encore la pertinence du nouveau contrôle de proportionnalité. En vertu de l’article L. 452-1 du Code de l’organisation judiciaire (issu de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe s.), « Le réexamen d’une décision civile définitive rendue en matière d’état des personnes peut être demandé au bénéfice de toute personne ayant été partie à l’instance et disposant d’un intérêt à le solliciter, lorsqu’il résulte d’un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme que cette décision a été prononcée en violation de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ou de ses protocoles additionnels, dès lors que, par sa nature et sa gravité, la violation constatée entraîne, pour cette personne, des conséquences dommageables auxquelles la satisfaction équitable accordée en application de l’article 41 de la même convention ne pourrait mettre un terme (…) ». A supposer les conditions du réexamen remplies, le magistrat chargé d’étudier à nouveau la décision ayant entraîné la condamnation de la France ne pourra, en effet, faire autrement que de contrôler la disproportion de l’atteinte et d’écarter la disposition légale appliquée si c’est l’application de celle-ci qui est en cause.

L’acceptabilité du nouveau contrôle supposerait néanmoins une très grande rigueur dans la méthodologie. On peut ainsi souhaiter, en premier lieu, une identification très précise des droits fondamentaux en cause ⁴¹. En deuxième lieu, les magistrats devront, petit à petit, préciser les critères utilisés pour apprécier la (dis)proportion de l’atteinte. En dernier lieu, et plus généralement, formons le vœu que le syllogisme ne disparaisse pas, mais soit adapté au nouveau raisonnement.

Dans un contexte de multiplication et de complexification des sources et des mécanismes de protection des droits fondamentaux qui a vocation à prospérer, le principe de protection équivalente peut légitimement apparaître comme un moyen permettant d’ordonner le multiple. Résultat d’une recherche d’équilibre entre protection des droits fondamentaux et coopération internationale, la protection équivalente est toutefois elle-même multiple et fait, pour l’heure, l’objet d’une application décevante par sa principale utilisatrice, la Cour européenne des droits de l’homme. Elle se semble donc pas (encore?) en mesure d’apporter le salut dans le pluralisme désordonné qui caractérise la protection des droits fondamentaux en Europe actuellement.

Romain Tinière, Professeur de droit public à l’Université Grenoble-Alpes – IDEDH (ea 3976) / CJR (ea 1965)

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Clik here to view.Aujourd’hui un requérant estimant qu’une mesure normative porte atteinte à ses droits fondamentaux peut, pourvu qu’il soit suffisamment pugnace et bien conseillé, contester cette mesure successivement ou simultanément devant plusieurs juridictions nationales, européennes voire internationales en s’appuyant sur des sources juridiques variées relevant de différents ordres juridiques. Les combinaisons contentieuses possibles sont nombreuses et une même affaire peut parfaitement être analysée tour à tour par plusieurs juges à l’aune de plusieurs sources de protection des droits fondamentaux. Ce phénomène, qui découle d’une multiplication des systèmes juridiques créés par les États et des interactions entre ces systèmes, peut contribuer à renforcer la protection des droits fondamentaux en multipliant les chances de soumettre la situation litigieuse à un contrôle juridictionnel effectif. Il peut aussi contribuer à l’affaiblir en rendant difficilement lisible la protection des droits et libertés résultant d’un enchevêtrement de procédures.

C’est pourquoi, dans ce bel ensemble – ou ce joyeux désordre – que l’on qualifie ici de « pluralisme désordonné » ¹, un juge peut être sollicité pour se prononcer sur la conformité aux droits fondamentaux d’une norme issue d’un autre ordre juridique que le sien sur le fondement d’un simple acte d’application. Or, les règles classiques d’articulations entre ordres juridiques ne prévoient pas de solution clé en main dans une telle situation.

Que, par exemple, le juge national (Conseil d’État ou Conseil constitutionnel) soit saisi de la conformité du droit de l’Union à des normes constitutionnelles protégeant les droits fondamentaux ², que la Cour de justice de l’Union ou la Cour européenne des droits de l’homme soient interrogées quant à la conformité aux droits fondamentaux de sanctions ciblées adoptées par le Conseil de sécurité des Nations-Unies, ou bien que le comité européen des droits sociaux ou la Cour européenne des droits de l’homme soient saisis de normes issues du droit de l’Union européenne, la difficulté est la même : comment trancher un litige mettant le juge aux prises avec une norme extérieure à son ordre juridique mais qui y produit tout de même des effets potentiellement attentatoires aux droits fondamentaux ? L’application brutale de la logique kelsénienne est certes possible, mais elle conduit à mettre en cause directement la coopération internationale pourtant voulue par les États.

La solution à cette difficulté a été trouvée par la Cour constitutionnelle allemande qui, dans sa décision dite « Solange » ³, a considéré qu’aussi longtemps que le droit communautaire ne prévoirait pas un système de garantie des droits fondamentaux équivalent au sien, elle s’autoriserait à vérifier la conformité des normes communautaires aux droits fondamentaux inscrits dans la Loi fondamentale allemande. Le principe de protection équivalente était né. Il allait toutefois rester longtemps cantonné aux relations entre la Cour de Karlsruhe et la Cour de justice des Communautés européennes, jusqu’à ce que la Cour européenne des droits de l’homme rende, le 30 juin 2005, son arrêt Bosphorus.

Depuis cette date, la protection équivalente connaît un succès grandissant. Utilisée par de plus en plus de juridictions ou organes de contrôle dans une grande variété de situations, elle a déjà été l’objet de nombreuses analyses doctrinales d’ampleur variable ⁴. L’ambition sera toutefois ici beaucoup plus modeste. il s’agira simplement de tracer quelques perspectives afin d’essayer de savoir si, au sein du pluralisme désordonné qui caractérise la protection des droits fondamentaux en Europe, le salut résiderait dans l’équivalence. À cet égard, si le principe d’équivalence semble effectivement plein d’avenir (I), son utilisation laisse toutefois encore beaucoup à désirer (II).

I- Un principe plein d’avenir

La protection équivalente permet de régler un litige relatif à la protection des droits fondamentaux impliquant plusieurs systèmes juridiques. La prolifération des droits fondamentaux comme la multiplication des rapports entre systèmes juridiques étant au cœur des évolutions contemporaines du droit, un principe permettant de préserver voire de renforcer la protection des droits fondamentaux tout en respectant le pluralisme semble logiquement promis à un bel avenir.

A- Un contexte favorable

On assiste actuellement en Europe à une intensification des rapports de systèmes intéressant directement les individus dans des domaines particulièrement sensibles du point de vue des droits fondamentaux, phénomène qui s’explique principalement par la multiplication des mesures adoptées par des organisations internationales intéressant les particuliers dans de tels domaines.

Ce développement de l’action des organisations internationales est le résultat de la conjugaison de facteurs structurels et conjoncturels. C’est ainsi que l’Union européenne, après avoir construit le marché intérieur, dispose enfin, depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne avec le titre V du TFUE, des moyens juridiques lui permettant de déployer l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Si la législation de l’Union relative aux politiques d’asile et d’immigration et au renforcement de la coopération pénale entre les États membres n’a pas attendu la fin du mois de décembre 2009 pour produire des effets ⁵, il n’en demeure pas moins que l’intégration de ces politiques dans le droit commun du droit de l’Union a eu pour conséquences de faciliter considérablement leur enrichissement et, surtout, d’ouvrir le prétoire de la Cour de justice aux demandes d’interprétation des juridictions nationales. Or, dans le même temps, deux phénomènes internationaux de grande ampleur ont fortement contribué au développement de ces politiques : l’augmentation considérable des flux migratoires vers l’Europe et le développement du terrorisme international. La « crise migratoire en Europe » a ainsi lancé l’Union dans une réforme visiblement continue de sa politique d’asile et d’immigration, tout en provoquant une multiplication des décisions nationales de transferts des demandeurs d’asile prises en application du règlement Dublin II puis III. Le développement du terrorisme international a, quant à lui, logiquement conduit la lutte contre ce phénomène à se déployer au niveau européen et international via le renforcement de la coopération pénale dans l’Union mais aussi et surtout par un recours accru aux sanctions ciblées de la part de l’organisation des Nations-Unies et de l’Union. La période actuelle est donc bien caractérisée par une densification de l’action normative des organisations internationales à destination des individus.

Or, cette action normative est, compte tenu des domaines dans lesquels elle intervient, particulièrement susceptible de provoquer des atteintes aux droits fondamentaux. En prenant l’exemple du droit de l’Union, certes, la jurisprudence de la Cour de justice témoigne de ce que même le marché intérieur est susceptible d’entraîner des atteintes aux droits fondamentaux ⁶, mais les risques d’atteinte potentielles sont démultipliés dans le cadre de cet espace de liberté, de sécurité et de justice comparativement au marché intérieur. Qu’il s’agisse du demandeur d’asile faisant valoir son droit de ne pas être renvoyé vers un territoire sur lequel il risquerait de subir des traitements inhumains ou dégradants ⁷, ou d’individus dont le nom figure sur une des listes antiterroristes et dont les avoirs sont gelés depuis de nombreuses années et qui, dans certains cas, ne peuvent quitter le territoire sur lequel il sont établis ⁸, les atteintes sont à la fois plus faciles et potentiellement plus graves. Ces différentes mesures internationales ayant vocation à s’appliquer à des individus qui relèvent, par principe, de la juridiction d’un État ou d’une structure apparentée comme l’Union, les individus concernés vont logiquement utiliser les différents recours s’offrant à eux dans le cadre étatique mais aussi au-delà, générant autant de situations venant enrichir le pluralisme désordonné dans lequel baigne la protection des droits fondamentaux.

B- Une « solution élégante et exhaustive »

En essayant d’être le plus synthétique possible, la protection équivalente procède de l’idée selon laquelle un juge, confronté à un acte transposant sans marge d’appréciation une norme extérieure à son ordre juridique, peut décider de renoncer à son contrôle au nom de l’existence d’une équivalence de protection des droits fondamentaux entre les deux ordres juridiques. La neutralisation du contrôle est, en ce cas, fondée sur la confiance que le juge place dans la garantie des droits fondamentaux au sein de l’ordre juridique en cause, garantie qui permet de s’assurer que la norme externe à l’origine de l’acte contesté est respectueuse des droits fondamentaux. En ce sens, la reconnaissance d’une équivalence de protection permet la mise en place d’une présomption de conformité aux droits fondamentaux des actes émanant de cet ordre juridique et, par conséquent, de ceux se contentant de les décliner au sein de l’ordre juridique dans lequel officie le juge. Par contre, si le juge ne reconnaît pas d’équivalence de protection ou si la présomption est renversée, le contrôle de l’acte d’application s’exercera normalement.

La protection équivalente présente ainsi l’avantage de permettre au juge de concilier protection des droits fondamentaux et interactions entre ordres juridiques. La Cour européenne des droits de l’homme en a dressé un tableau à la fois clair et élogieux : « Le principe de la protection équivalente n’a jamais été conçu comme se limitant uniquement à l’Union européenne. (…) Ce principe offre une solution élégante et exhaustive permettant de gommer les disparités entre les obligations internationales des États dans les cas où les deux systèmes applicables garantissent une protection analogue en matière de droits de l’homme, même si cette protection n’a pas besoin d’être identique. De plus, il permet à la Cour d’examiner des violations en matière de droits de l’homme dans des affaires où la protection offerte par l’organisation internationale concernée est manifestement déficiente, tout en garantissant que le bon fonctionnement de la coopération internationale est préservé. (…) » ⁹.

De fait la Cour européenne des droits de l’homme a appliqué ce principe pour vérifier la conformité à la Convention des actes des États membres appliquant sans marge d’appréciation le droit de l’Union ¹⁰, mais aussi aux relations avec l’OTAN ¹¹ ou l’office européen des brevets ¹², et a envisagé de le faire s’agissant de l’Organisation des Nations-Unies à propos des sanctions ciblées adoptées par le Conseil de sécurité ¹³. Ce principe a également été utilisé par d’autres juridictions et la Cour de justice de l’UE a semblé l’appliquer à l’encontre de ces mêmes sanctions ciblées dans l’arrêt Kadi ¹⁴ ainsi qu’à l’encontre des États-Unis dans son arrêt Schrems ¹⁵. Le Conseil d’État français ¹⁶ comme le Conseil constitutionnel ¹⁷ appliquent également ce principe en matière de contrôle de constitutionnalités des actes français mettant en œuvre sans marge d’appréciation les actes de l’Union. Le comité européen des droits sociaux s’y est également référé pour se prononcer indirectement sur le respect de la Charte sociale européenne des mesures adoptées par l’Union ¹⁸. Une application entre États dans le cadre de la mise en œuvre du mandat d’arrêt européen ou du règlement Dublin tous deux fondés sur la confiance mutuelle semble également envisageable ¹⁹.

À chaque fois, la protection équivalente a permis, à partir d’un acte d’application matérielle, de créer un lien avec l’ordre juridique extérieur à l’origine de la norme contestée sur le terrain de la protection des droits fondamentaux, permettant au juge d’exercer son contrôle et d’aboutir, éventuellement à un constat de violation.

Ainsi – brièvement – présentée, la protection équivalente, « solution élégante et exhaustive » serait une sorte de panacée justifiant que l’on voit en elle une forme de salut dans notre pluralisme désordonné. Il faut cependant y regarder à deux fois…

II- Un principe à géométrie variable

L’utilisation de la protection équivalente par les différents juges depuis l’arrêt Bosphorus laisse entrevoir au moins deux difficultés inhérentes à son fonctionnement : celle relative à la définition du point d’équilibre entre protection des droits fondamentaux et coopération internationale et la grande incertitude qui pèse encore sur les conditions concrètes d’utilisation de ce mécanisme.

A- Un équilibre difficile à définir

La définition d’un équilibre entre protection des droits fondamentaux et coopération internationale / respect du pluralisme fait appel à trois variables étroitement liées : la notion d’équivalence, les modalités de détermination d’un constat d’équivalence et les conditions dans lesquelles un tel constat peut être renversé.

En effet, parler de protection équivalente ou d’équivalence de protection des droits fondamentaux entre deux ordres juridiques suppose d’abord de s’accorder sur la signification de cette notion d’équivalence. La Cour européenne des droits de l’homme entend « par « équivalente », (…) « comparable » : toute exigence de protection «identique» de la part de l’organisation concernée pourrait aller à l’encontre de l’intérêt de la coopération internationale poursuivi » ²⁰. La Cour de justice évoque, elle, en s’appuyant sur la directive 95/46 dans son arrêt Schrems, un niveau de protection « adéquat » offert par l’État vers lequel a lieu un transfert de données personnelles qui « implique qu’il ne saurait être exigé qu’un pays tiers assure un niveau de protection identique à celui garanti dans l’ordre juridique de l’Union » (pt. 73). Si pour certains juges l’équivalence ne saurait être assimilée à l’identité, d’autres se montrent, du moins en apparence, plus exigeants. Le Conseil d’État dans son arrêt Arcelor explique ainsi que le juge administratif doit « rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel qu’il est interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge communautaire, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué ». Il semble donc rechercher « une règle ou un principe » dont l’application permet d’assurer l’effectivité de la norme constitutionnelle invoquée, traduisant a priori une conception plus stricte de la notion d’équivalence. Toutefois, au-delà de la formulation retenue, le Conseil d’État a choisi d’adopter une attitude conciliante en saisissant la Cour de justice d’une question préjudicielle lui permettant de concilier des conceptions parfois différentes des normes en présence ²¹.

Il faut ensuite déterminer à l’issue de quel type d’appréciation l’équivalence est éventuellement reconnue par le juge. Celui-ci procède en général à une appréciation in abstracto en considérant soit le seul droit en cause dans le litige, soit l’ensemble du système de protection des droits fondamentaux. Or, l’option retenue a évidemment une influence sur les chances de reconnaissance d’un constat d’équivalence. Pour la Cour européenne des droits de l’homme, l’équivalence doit être entendu souplement, c’est la raison pour laquelle elle se livre à un contrôle in abstracto portant sur le système de protection des droits fondamentaux de l’Union dans son ensemble. La Cour de justice de l’UE en fait de même dans son arrêt Schrems ²², ainsi que le Comité européen des droits sociaux ²³ bien que dans ces deux cas l’analyse ne conduise pas à la reconnaissance d’une équivalence de protection. Le Conseil d’État retient visiblement une appréciation portant sur le seul droit en cause. En effet, dans son arrêt Confédération paysanne ²⁴, concernant le principe de précaution, le Conseil d’État vérifie l’existence du principe consacré à l’article 5 de la Charte de l’environnement dans l’ordre juridique de l’Union comme il l’avait fait concernant le principe d’égalité dans l’affaire Arcelor ²⁵.

Le constat d’équivalence établi doit enfin pouvoir être renversé, sauf à ce que la présomption de respect des droits fondamentaux soit irréfragable. Là aussi les modalités peuvent varier. C’est ainsi que la Cour européenne des droits de l’homme soumet le renversement du constat d’équivalence concernant l’Union à la preuve d’une « insuffisance manifeste » dans la protection du droit en cause, alors que pour le Conseil d’État la simple preuve d’une absence d’effectivité du droit invoqué dans l’ordre juridique de l’Union est suffisante. La Cour constitutionnelle allemande quant à elle, exige une défaillance structurelle de la protection des droits fondamentaux.

La combinaison de ces trois variables brièvement présentées permet au juge de l’équivalence d’opérer des contrôles dont l’intensité varie finalement en fonction de la confiance qu’il place dans les mécanismes de protection des droits fondamentaux de l’ordre juridique tiers. La gradation entre les différentes solutions auxquelles peuvent aboutir les juges illustre à la fois les difficultés qu’il y a à trouver le juste équilibre entre protection des droits fondamentaux et préservation de la coopération internationale, et la crainte de voir se déployer un mécanisme à géométrie variable avec autant d’applications possibles que de configurations différentes. Comment la protection équivalente pourrait-elle permettre d’ordonner le multiple si elle est elle-même plurielle…

B- Utilisation chaotique ou instrumentalisation de l’équivalence ?

À cette incertitude résultant de l’équilibre variable entre la protection des droits fondamentaux et la prise en compte de la coopération internationale, il faut ajouter le manque de rigueur dont fait preuve le seul juge ayant une jurisprudence significative en la matière, à savoir la Cour européenne des droits de l’homme. Ce manque de rigueur a d’ailleurs déjà été souligné par la doctrine, Frédéric Sudre évoquant à juste titre « l’illisibilité d’une jurisprudence qui peut dire tout et son contraire » ²⁶.

Pour aller à l’essentiel, il n’est possible de déduire de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme aucun critère fiable relatif aux condition d’activation de la protection équivalente dans une affaire donnée, même si la situation litigieuse semble a priori relever de l’application de ce principe. Celle-ci peut ainsi trouver une marge d’appréciation étatique alors que la situation semble n’en laisser aucune à l’État, lui permettant de ne pas appliquer la protection équivalente et de considérer que la violation relève de la pleine responsabilité de l’État ayant exercé pleinement sa « juridiction ». Il n’est dès lors plus nécessaire de concilier la protection des droits fondamentaux avec les impératifs de la coopération internationale. C’est du moins ce qui découle des arrêts Nada et Al-Dulimi c. Suisse concernant tous deux la mise en œuvre des sanctions ciblées décidées par le Conseil de sécurité des Nations-Unies. Cela l’est également, même si dans une moindre mesure, s’agissant de la façon dont la Cour a apprécié la juridiction de la Belgique dans l’arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce à propos du règlement Dublin II.

Au-delà de l’incertitude pesant sur les conditions d’utilisation de la protection équivalente, il est également permis de se demander dans quelle mesure cette dernière n’est pas instrumentalisée par la Cour pour parvenir à un résultat défini par avance. Pour le dire clairement, l’utilisation par la Cour de la protection équivalente donne l’impression de privilégier systématiquement la coopération internationale sur la protection des droits de l’homme, ne faisant jouer le mécanisme que lorsqu’elle est certaine de pouvoir dresser un constat d’équivalence avec l’autre système.

C’est le cas avec l’Union européenne, la seule hypothèse de renversement de la présomption étant imputable à une juridiction nationale ayant refusé d’user du renvoi préjudiciel et privant ainsi la Cour de justice de la possibilité d’assurer la protection des droits fondamentaux ²⁷. C’est surtout le cas avec le système des Nations-Unies. En effet, si la Cour acceptait d’appliquer ce mécanisme à une affaire impliquant des mesures restrictives adoptées par le Conseil de sécurité, l’absence de constat d’équivalence ne ferait, en l’état des garanties existantes dans le système des Nations-Unies, aucun doute. Or, elle préfère visiblement s’évertuer à déceler l’existence d’une illusoire marge d’appréciation étatique pour faire peser sur l’État ²⁸, la responsabilité d’une violation de la Convention. Le contraste avec le courage dont a fait preuve le Comité européen des droits sociaux face à l’Union est ici saisissant et doit être souligné.

***

Que penser finalement de ce principe de protection équivalente ? Il ne faut pas voir dans la protection équivalente un mécanisme permettant systématiquement d’assurer l’application du standard de protection des droits fondamentaux le plus élevé, mais plutôt l’appréhender pour ce qu’il est : un mécanisme tentant de conjuguer protection des droits fondamentaux et multiplication des ordres juridiques. Si ce postulat est admis, le principe est effectivement intéressant.

Par contre sa mise en œuvre par son principal utilisateur, la Cour européenne des droits de l’homme, laisse encore beaucoup à désirer et son utilisation doit faire l’objet d’un peu plus de rigueur. Un tel mécanisme doit certes être flexible pour s’adapter aux différentes hypothèses possibles, mais son usage doit pouvoir être un minimum anticipé par les requérants pour être la « solution élégante et exhaustive » qu’évoque la Cour et non un simple outil au service d’une politique jurisprudentielle.

Le salut réside-t-il dans l’équivalence ? La réponse n’est visiblement pas encore entièrement écrite par les juges.

Qui est plus libre du fonctionnaire ou du salarié ? Répondre à cette question suppose d’étudier les sources des restrictions apportées à leurs droits fondamentaux ainsi que leur étendue. Sur le premier point, le statut du fonctionnaire s’oppose classiquement au contrat de travail du salarié. Ainsi, le travailleur de droit public se voit imposer par des normes objectives les aménagements apportés à l’exercice de ses droits. Le travailleur de droit privé, pour sa part, semble consentir à ces aménagements à travers le contrat, ce qui paraît plus respectueux de son pouvoir d’autodétermination. L’analyse de l’ampleur des restrictions apportées aux droits fondamentaux des travailleurs fait quant à elle apparaître l’opposition entre les standards de l’intérêt du service et de l’intérêt de l’entreprise. Le premier peut a priori justifier des restrictions plus étendues aux droits fondamentaux du fonctionnaire que ce qu’autorise l’intérêt de l’entreprise au regard des droits du salarié. Toutefois, ces deux constats méritent d’être assez largement nuancés.

Julie Arroyo, Maître de conférences à l’Université de Grenoble (CRJ EA 1965)

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Clik here to view.Les droits et libertés de l’agent public[1] et les droits et libertés du salarié[2] ont chacun fait l’objet d’études distinctes, les secondes étant d’ailleurs beaucoup plus nombreuses que les premières. Les analyses se proposant de comparer les règles applicables aux deux catégories de travailleurs sont également pléthores[3]. En revanche, le champ demeure libre pour une comparaison du régime juridique de leurs droits et libertés fondamentaux respectifs. L’objectif est d’étudier les restrictions qui leur sont apportées afin d’appréhender l’ampleur du pouvoir d’autodétermination du fonctionnaire et du salarié.

À cet égard, les droits et libertés envisagés seront essentiellement les droits et libertés individuels, à l’exclusion des droits et libertés collectifs dont le titulaire est l’individu, mais qui ne peuvent en principe être exercés qu’en groupe[4]. Ces derniers, à l’instar du droit de grève ou de la liberté syndicale, bénéficient au fonctionnaire et au salarié essentiellement en leur qualité de travailleurs. Les autres droits et libertés – individuels – traduisent une protection de l’individu en tant que tel, et non en tant qu’il se trouve placé dans un rapport de subordination[5]. Ils intéressent très directement sa capacité d’autodétermination, dans la mesure où ils protègent une sphère dans laquelle le titulaire est maître de choisir ses comportements selon sa seule volonté[6].

L’exigence de protection des droits et libertés fondamentaux des travailleurs est relativement récente. Dans le passé, aucune des situations de travail ne paraissait très satisfaisante à cet égard, si l’on se réfère à l’exemple des hôtesses de l’air de la Compagnie Air France assujetties à des clauses de célibat[7] ou encore à celui d’une receveuse des PTT tenue en 1980 d’avertir ses supérieurs de son mariage, l’administration se réservant la possibilité de tirer certaines conséquences de cette union[8]. Les agents publics étaient privés du droit de grève et de la liberté syndicale et étaient tenus, entre autres, de procéder à la déclaration préalable des activités privées lucratives de leurs conjoints[9]. Ils se trouvaient dans une situation de forte subordination hiérarchique dans le cadre du modèle dit classique de la fonction publique hérité de l’armée[10]. La question des libertés – lorsqu’elle était abordée, ce qui était rare –, l’était à partir du postulat selon lequel ils étaient « des citoyens spéciaux » ou encore des citoyens « diminué[s] […] de seconde classe »[11]. Les salariés, pour leur part, étaient soumis à un règlement intérieur potentiellement attentatoire à leurs droits – à l’origine, par exemple, d’une obligation de présence à la messe dominicale[12] – établi par le chef d’entreprise et soumis à un contrôle insuffisant[13]. De façon générale, dans cette « organisation quasi militaire sans contre-pouvoir » que constituait l’entreprise, le risque que représente le pouvoir patronal pour leurs libertés était ignoré[14]. Peu de cas était donc fait des droits fondamentaux des travailleurs, quels qu’ils soient.

Une évolution commune a touché les agents publics et les salariés, dans le sens d’une protection accrue de leurs prérogatives[15]. Le travailleur « vassal » est progressivement devenu le fonctionnaire et salarié citoyens[16]. En droit du travail, si les prémices de ce mouvement remontent aux années 60-70[17], la prise de conscience résulte essentiellement de l’arrêt Peinture Corona du 1^er février 1980, dans lequel le Conseil d’État a accepté de contrôler le règlement intérieur de l’entreprise au regard des droits des salariés, ainsi que des lois du 4 août 1982 dites Auroux[18]. Dans le champ de la fonction publique, les agents ont acquis leurs droits collectifs après la Seconde Guerre mondiale[19] et, de façon générale, la constitutionnalisation et l’européanisation du droit ont favorisé le mouvement de reconnaissance de l’ensemble de leurs droits fondamentaux[20].

Il reste que le travail subordonné, défini comme celui effectué sous le pouvoir d’autrui[21], présente un risque pour la liberté de l’individu concerné[22]. Le pouvoir, dans la mesure où il correspond à la faculté d’imposer sa volonté à un autre[23], peut en effet porter atteinte aux droits[24]. La subordination fait partie intégrante de la définition du salarié : il est un travailleur rémunéré, subordonné et soumis au droit privé[25]. Le pouvoir de l’employeur est explicitement organisé et encadré par le droit du travail[26]. Il est non seulement factuel – d’ordre économique –, mais aussi juridique, puisque le chef d’entreprise dispose du pouvoir de direction, c’est-à-dire du pouvoir d’adopter des ordres ponctuels, des directives générales, des sanctions ou encore d’édicter des actes unilatéraux créant des obligations à la charge du salarié[27]. En droit de la fonction publique en revanche, la subordination a été écartée des critères définissant le fonctionnaire[28] : il est une personne nommée dans un emploi permanent, titularisé dans un grade de la hiérarchie et soumis à un statut[29]. Il se trouve malgré tout, lui aussi, assujetti au pouvoir de l’employeur, personne publique[30]. L’État et les autres personnes publiques par leur « nature de pouvoir […] [sont] du côté des chefs, de ceux qui font travailler sous leur ordre »[31]. Le pouvoir hiérarchique, à l’instar du pouvoir patronal de direction, est destiné à contraindre et à encadrer les subordonnés[32] : il s’exprime également par des ordres et instructions[33]. Par conséquent, « à la racine de la condition de salarié comme de fonctionnaire, on trouve un même principe de subordination », qui rend nécessaire leur protection[34].

A priori, la dimension objective du droit de la fonction publique – classiquement opposée à la dimension subjective du droit du travail[35] – s’accommode plus difficilement avec la logique – subjective – inhérente aux droits et libertés fondamentaux. Le droit du travail est traditionnellement présenté comme destiné à régir un rapport de subordination « binaire », d’individu à individu, créé par le contrat de travail[36]. Il est né de la prise en compte de l’inégalité économique existante entre les parties, et constitue, de ce fait, un droit de protection du travailleur[37], centré sur son intérêt individuel. Les droits fondamentaux du salarié, mais également de l’employeur[38], trouvent donc – sans surprise – à s’épanouir en la matière. Cette dernière est d’ailleurs souvent présentée comme « la branche du droit privé dans laquelle [leur logique] […] a le plus profondément pénétré »[39]. Fondé sur la poursuite de l’intérêt général, le droit de la fonction publique est quant à lui présenté comme visant à conforter la puissance et l’autorité de l’État, en particulier sur ses agents[40]. L’agent public, réputé être « dans une situation objective, qui implique à la fois une compétence, des profits, des pouvoirs et des devoirs objectifs »[41], a longtemps été considéré – avant tout – comme un des organes de l’État. Il représente sa « partie immédiatement visible […] son bras tentaculaire »[42]. H. Kelsen écrivait d’ailleurs que « [q]uand on dit que l’État est « formé » d’individus, on oublie que ces individus n’appartiennent pas à l’État, même le plus omnipotent, que par une petite partie de leur être, ou mieux de leurs fonctions »[43]. Si le droit de la fonction publique protège les droits fondamentaux, la matière révèle une conception objective de ces derniers. Les promoteurs du statut de 1983 présentaient ainsi les droits sociaux, syndicaux et politiques des agents comme étant des « références démocratiques pour la société tout entière »[44]. Tantôt assimilées à des « valeurs »[45] ou qualifiées de libertés constituant « l’essence même de la démocratie »[46], les prérogatives des fonctionnaires ont ici vraisemblablement un objectif transcendant leurs titulaires, « qu’il s’agisse d’un ordre objectif de valeurs […] ou de la vitalité de la démocratie »[47]. Cette conception peut apparaître peu libérale : elle ne place pas l’individu au centre et tend à nier « considérablement la capacité d’autonomie individuelle quant à la définition […] des droits à protéger »[48]. De façon générale le statut, même protecteur des droits fondamentaux, serait donc – avant tout – établi dans l’intérêt du service[49] et ne profiterait qu’« indirectement » aux fonctionnaires[50].

Cette approche s’inscrit très largement dans le schéma – classique – défendant l’exorbitance du droit de la fonction publique par rapport au droit du travail. Le plus souvent en effet, ces deux droits sont présentés comme n’encadrant pas le même type de relations de travail[51]. La plupart des auteurs insistent sur les différences opposants les fonctionnaires et salariés « qu’on songe ainsi, et par exemple, à l’origine distincte de leurs obligations (contractuelles ou unilatérales) ou à la finalité de celles-ci (intérêt de l’entreprise, privé ou général) »[52]. Ce modèle de l’exorbitance du droit de la fonction publique est concurrencé par un autre – plus ancien et minoritaire – qui défend au contraire la proximité des deux relations de travail, et donc des règles les encadrant[53]. Des auteurs privatistes comme A. Légal, J. Brethe de la Gressaye[54] et P. Durand[55] ont transposé à la sphère de l’entreprise la théorie de l’institution défendue par M. Hauriou dans l’optique de justifier et limiter le pouvoir de l’État[56]. Une institution est un fait social né de la réunion de personnes se donnant un moyen d’expression commun – un pouvoir, des organes, des procédures – autour d’une idée d’œuvre. Elle est source de droit, plus précisément de règles objectives et non contractuelles, s’imposant à l’ensemble de ses membres qui ont pour justification, et donc pour limite, la finalité de l’institution[57]. Après avoir constaté que le droit du travail, à l’instar du droit public, avait vocation à encadrer des rapports verticaux – et non des rapports égalitaires comme le droit civil – ces auteurs ont proposé d’établir une analogie entre l’État et l’entreprise : cette dernière se présente alors comme un groupe organisé en vue d’une fin commune, l’intérêt de l’entreprise[58]. Le travailleur n’est pas soumis à l’employeur par un lien de nature personnelle, mais est intégré à une communauté dans laquelle l’employeur exerce une fonction de direction. La logique statutaire – et non contractuelle – inhérente au droit du travail est ainsi mise en évidence[59].

Le modèle de l’exorbitance suppose une atteinte plus importante portée aux droits du fonctionnaire par rapport à celle que connaît le salarié. Le statut, dans la mesure où il s’impose à la volonté de l’agent public, apparaît davantage restrictif de son pouvoir d’autodétermination que le contrat, présenté comme le garant de la liberté individuelle[60]. L’intérêt général pèse également davantage que l’intérêt de l’entreprise sur les droits fondamentaux : « car la grandeur de la tâche impose en contrepartie des servitudes »[61]. Au contraire, la théorie de l’institution tend à révéler la proximité originelle des salariés et fonctionnaires. Les sources largement statutaires des limitations des droits sont notamment mises en avant : à l’instar du fonctionnaire, le salarié se trouve soumis à un statut – composé de lois, de règlements, de conventions collectives et de règlements intérieurs – aménageant l’exercice de ses prérogatives.

Que l’on postule l’exorbitance ou la proximité initiale des deux situations de travail, un rapprochement peut-être constaté[62]. Il est corroboré par le phénomène d’harmonisation du régime juridique des droits et libertés des travailleurs[63]. La loi dite « El Khomri » du 8 août 2016 constitue selon certains auteurs une illustration récente de ce rapprochement, dans la mesure où elle permet d’imposer la neutralité religieuse aux salariés à l’aide du règlement intérieur de l’entreprise[64]. Les partisans de l’exorbitance évoquent à cet égard une tendance à la banalisation du droit de la fonction publique[65]. Il est également possible d’y voir une confirmation de l’analogie originelle entre les deux droits.

Afin d’appréhender l’étendue des limitations apportées à la liberté des travailleurs, les sources de la restriction de leurs droits fondamentaux doivent être étudiées. Le statut du fonctionnaire semble à cet égard s’opposer au contrat de travail du salarié. Le premier se voit imposer par des normes objectives les aménagements apportés à l’exercice de ses droits, alors que le second semble consentir à ces aménagements à travers le contrat, ce qui apparaît davantage respectueux de son pouvoir d’autodétermination. Il convient en outre d’évaluer le degré de limitation des prérogatives de l’un et de l’autre. À cet égard, les finalités susceptibles de justifier ces restrictions varient : l’intérêt du service s’oppose à l’intérêt de l’entreprise, le premier pouvant a priori justifier des restrictions plus étendues. Dès lors, si tant au regard des sources de la restriction des droits fondamentaux (I) que de leur ampleur (II), la liberté du fonctionnaire semble plus atteinte que celle du salarié, ce constat doit, en réalité, être nuancé.

I – Les sources de la restriction des droits fondamentaux

Le clivage entre le consentement et l’autorité est classiquement présenté comme le fondement du dualisme juridique dans les relations de travail[66]. Alors que le fonctionnaire est assujetti à un statut, défini unilatéralement par la personne publique, le salarié est uni à son employeur par un contrat de travail auquel il a consenti. En ce sens, l’agent public se voit imposer l’aménagement apporté à l’exercice de ses droits fondamentaux, contrairement au salarié. Ce raisonnement occulte néanmoins la dimension statutaire du droit du travail et les insuffisances du consentement du salarié pour justifier sa sujétion. Si le statut du fonctionnaire semble s’opposer au contrat du salarié comme source des restrictions de leurs droits fondamentaux (A), les travailleurs se voient, en réalité, largement imposer ces restrictions (B).

A – Statut contre contrat

L’opposition classique du statut et du contrat explique que la volonté du travailleur joue un rôle différencié dans la limitation apportée à ses droits fondamentaux lors de l’entrée en fonction et au cours de sa vie professionnelle.

Lors de l’entrée en fonction

L’entrée en fonction du futur travailleur, quel qu’il soit, résulte d’un acte volontaire de sa part : « nul ne devient fonctionnaire [et a fortiori salarié] contre son gré »[67]. L’un comme l’autre sont volontairement entrés au service de leur employeur et ont ainsi accepté de voir leurs prérogatives réduites[68]. Dans un arrêt du 7 août 1909 Winkell, à l’origine de la théorie contractuelle de la relation publique de travail, le Conseil d’État affirmait que « par son acceptation de l’emploi qui lui a été conféré [le fonctionnaire] […] s’est soumis à toutes les obligations dérivant des nécessités mêmes du service public et a renoncé à toutes les facultés incompatibles avec une continuité essentielle de la vie nationale »[69].

Le recours à la distinction pensée par E. Gounot entre la volonté-cause et la volonté-condition dans les actes juridiques permet néanmoins de révéler la différence séparant les deux situations de travail. Imaginée afin de contrer la pensée des auteurs classiques, qui consistait à l’époque à attribuer à la volonté des effets de droit dont elle n’était pas la véritable source[70], elle a supposé d’identifier les cas dans lesquels la volonté du titulaire constitue la cause des limitations des droits, c’est-à-dire la raison pour laquelle elles existent, et celles dans lesquelles la volonté constitue uniquement une condition de leur existence[71].

Un contrat de travail est au fondement de la relation professionnelle unissant le salarié à son employeur. Il en découle une marge de manœuvre potentiellement importante réservée à la négociation avant l’embauche[72]. Cette négociation peut conduire à l’introduction de clauses réductrices des droits du salarié et consenties par lui lors de la signature. Les exemples sont pléthores : la clause de résidence, imposant un lieu de résidence et donc restreignant sa liberté de résidence[73], la clause de non-divorce aménageant l’exercice de sa liberté du mariage[74], la clause de confidentialité restrictive de sa liberté d’expression, car lui interdisant la diffusion d’informations ou de renseignements protégés à des tiers[75], la clause de non-concurrence atteignant ses libertés du travail et d’entreprendre[76] tout comme la clause d’exclusivité lui interdisant, pendant la durée du contrat, l’exercice d’une autre activité – même non-concurrente – pour son compte ou pour celui d’un autre employeur[77], etc. Le consentement du travailleur ne constitue alors pas seulement une condition de l’existence de ces stipulations : elles en procèdent directement. Le salarié renonce véritablement à l’exercice de ses droits.

Le fonctionnaire est vis-à-vis de l’administration « dans une situation statutaire et réglementaire »[78]. Or, « [l]a caractéristique du statut de la fonction publique est précisément de s’imposer aux agents sans égard à leur volonté »[79]. L’individu entre au service de la personne publique par une nomination. Qualifiée de contrat par le Conseil d’État au début du XXe siècle[80], il est désormais admis qu’elle constitue un acte unilatéral. La nomination confère la qualité d’agent public dès la signature de l’acte qui crée alors des droits[81]. Les lois et règlements du statut, pour certains d’entre eux, aménagent l’exercice de ses droits fondamentaux. L’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 limite par exemple ses libertés du travail et d’entreprendre en organisant l’interdiction d’exercer une activité privée lucrative[82]. Sa liberté de résidence ou son droit à une vie familiale normale peut également être réduit, dans la mesure où certains textes imposent une obligation de résidence[83]. Sa manifestation de volonté, qui se concrétise dans l’entrée en fonction, ne peut raisonnablement pas fonder ces limitations : « [u]n acte initial de volonté est sans doute nécessaire pour qu’elles puissent s’appliquer. Mais elles ne dérivent pas de cet acte comme les effets d’un contrat découlent de ce contrat »[84]. En d’autres termes, la volonté du fonctionnaire constitue une simple condition de la restriction et non sa cause. L. Duguit qualifiait d’ailleurs la nomination d’acte-condition laquelle « ne produit point d’effet de droit, ne donne pas naissance […] à la situation du fonctionnaire, mais est simplement la condition de la naissance […] de la situation légale qu’est l’état de fonctionnaire »[85]. Considérer que la volonté est la cause de la limitation des droits reviendrait à soutenir que l’agent n’est plus dans une situation légale et réglementaire, puisqu’en choisissant d’entrer dans la fonction publique, il aurait « nécessairement voulu l’ensemble des prérogatives de l’administration à son égard, même celles qui n’existent pas encore »[86]. L’on devrait aussi considérer, en grossissant le trait, qu’un individu entrant sur le territoire français consent aux limitations de ses prérogatives organisées par les lois et règlements nationaux, dans la mesure où il accepte – indirectement – de s’y soumettre[87].

Au cours de la vie professionnelle

La modification de la situation du salarié, entraînant potentiellement une limitation de ses droits, découle le plus souvent d’une décision de l’employeur[88]. Ce dernier peut en effet désirer changer ses horaires ou son lieu de travail – affectant ainsi son droit à une vie privée et familiale ou sa liberté de résidence – lui attribuer un autre poste – ce qui influera sur sa liberté du travail, dans son aspect libre choix de son activité professionnelle – ou encore modifier sa rémunération. À cet égard, les juges distinguent la modification du contrat de travail, nécessitant l’accord du salarié, et la modification des conditions de travail, qui relève du pouvoir de direction de l’employeur et peut être unilatéralement imposée par lui[89]. Le socle contractuel protégé par le principe d’immutabilité est constitué par la qualification de l’employé[90], le secteur géographique[91], la durée du travail[92], quelques éléments de la répartition du temps de travail ainsi que le salaire[93]. L’indice tiré de l’atteinte aux droits du salarié est d’ailleurs parfois pris en compte pour procéder à la qualification de la modification[94]. Ainsi, les variations d’horaires, qui relèvent en principe du pouvoir de direction de l’employeur, peuvent basculer dans la catégorie des modifications du contrat de travail, impliquant l’accord du salarié, lorsque le changement est d’une importance telle qu’il porte atteinte à son droit à une vie familiale normale[95].

De ce point de vue, les cadres juridiques des deux relations de travail apparaissent en partie éloignés. La situation du fonctionnaire peut évoluer de deux façons : du fait d’une modification des lois et règlements de son statut et du fait d’une décision individuelle de l’administration[96]. Or, ni l’une ni l’autre ne nécessitent son accord. D’une part, le fonctionnaire n’a aucun droit acquis au maintien de son statut, le gouvernement ayant le pouvoir de le modifier à tout moment, dans l’intérêt du service[97], y compris dans un sens moins favorable pour le personnel[98]. D’autre part, l’autorité hiérarchique « jouit d’un pouvoir d’organisation dans l’intérêt du service libéré de tout obstacle de nature contractuelle »[99]. Cela signifie que les changements affectant les éléments essentiels de la relation de travail que sont la rémunération, le lieu, l’horaire de travail et les fonctions lui sont unilatéralement imposés[100]. Ainsi, un fonctionnaire peut être muté de Paris à Brest sans son accord, ce qui apparaît éminemment attentatoire à son droit à une vie privée et familiale[101]. À l’inverse, une telle mutation – dépassant le secteur géographique du salarié – constitue une modification de son contrat, exigeant son assentiment[102]. De telles limitations de ses droits, dans la mesure où elles découlent le plus souvent d’une modification de son contrat, ne peuvent intervenir sans son consentement[103]. À l’inverse, les droits fondamentaux du fonctionnaire se trouvent entièrement soumis au bon vouloir de l’administration qui peut décider, à tout moment, d’encadrer leur exercice dans l’intérêt du service.

Dès lors, la volonté des deux catégories de travailleurs joue un rôle sensiblement différent dans l’aménagement de l’exercice de leurs droits au moment de leur entrée en fonction et au cours de leur vie professionnelle. Cette disparité n’est pas sans incidence sur le sort réservé à la liberté de l’un et de l’autre. Parce que « [d]errière la volonté, se loge la liberté individuelle »[104], seule une restriction des droits voulue par le titulaire manifeste son pouvoir d’autodétermination, c’est-à-dire sa capacité de se poser sa propre règle de conduite « que les Anglo-saxons rattachent parfois à sa dignité »[105]. À l’inverse, une restriction de ces « pouvoirs de faire ou de ne pas faire essentiels »[106] imposée au titulaire attente à sa liberté. De ce point de vue, la qualité de salarié apparaît plus enviable que celle d’agent public. Il reste que cette vision occulte la dimension statutaire de la relation de travail de droit privé.

B – Une restriction des droits en réalité largement imposée aux travailleurs

Si la place reconnue à la volonté dans les situations de travail est souvent présentée comme un facteur de différenciation du droit du travail et du droit de la fonction publique, la pertinence de cette approche doit être relativisée[107]. À la marge, le subjectivisme gagne du terrain dans la fonction publique : la volonté du fonctionnaire est davantage prise en compte. Ainsi dans un arrêt d’Assemblée du 28 décembre 2009, le Conseil d’État a imposé à l’administration de recueillir l’accord d’un agent pour l’affecter à un emploi ne correspondant pas aux missions afférentes à son grade, et ce, alors que le décret organisant la mobilité était silencieux sur ce point[108]. Surtout, la dimension statutaire du droit du travail ne peut être ignorée. La théorie institutionnelle a en effet très tôt permis de repenser la nature contractuelle de la relation unissant l’employeur au salarié – fondée à l’origine sur la théorie de l’autonomie de la volonté – au profit d’une approche statutaire[109]. Ainsi, certaines limitations des droits du salarié, auparavant légitimées par son consentement, résultent en réalité d’un statut, similaire à celui du fonctionnaire. En outre, son consentement aux limitations n’est pas toujours un acte de liberté. Il se rapproche, potentiellement, d’un acte de soumission.

Les restrictions des droits imposées au salarié par son statut

À l’instar du fonctionnaire, l’entrée en fonction du salarié le place dans le champ d’application d’un statut juridique propre à sa profession[110], statut défini par des lois et règlements ainsi que par une réglementation professionnelle. Le constat n’est pas nouveau. G. Scelle envisageait déjà le contrat de travail comme « un acte conditionnel déclenchant sur l’individu l’application d’un certain statut, le soumettant à une certaine loi, la loi de l’usine »[111]. En revanche pendant longtemps, le consentement du salarié a été avancé pour justifier les effets de ces normes, potentiellement réductrices de ses droits.

Ainsi, le règlement intérieur a de tout temps contenu des clauses aménageant l’exercice des prérogatives du salarié. À l’origine, son consentement était mis en avant pour fonder la force obligatoire de ces dispositions à son encontre, et donc pour justifier la restriction de ses droits. Plus précisément, le règlement intérieur était considéré comme une annexe au contrat de travail, tacitement consenti par lui[112]. Les juges n’hésitaient pas à recourir à une double présomption : l’affichage du règlement dans l’atelier faisait présumer de sa connaissance par l’employé et le maintien de ce dernier dans son emploi faisait présumer de son consentement à l’acte[113]. Ce raisonnement conduisait à identifier une manifestation de volonté au moment de l’entrée en fonction^[114] ainsi que, postérieurement, lors de la modification du règlement^[115]. La plupart des auteurs dénonçaient toutefois la fiction de la libre acceptation du salarié sur laquelle reposait la conception contractuelle du règlement intérieur[116]. Cette dernière a disparu avec la loi du 4 août 1982[117]. Il est désormais considéré comme un acte réglementaire de droit privé dont l’entrée en vigueur et les modifications éventuelles ne sont subordonnées à aucune manifestation de volonté des individus assujettis[118]. La liberté d’aller et venir est potentiellement limitée par des dispositions interdisant de pénétrer dans certains locaux[119], le droit au respect de la vie privée par celles organisant la fouille des employés ou de leurs affaires[120], imposant des tests de dépistage de produits stupéfiants[121] ou encore limitant leur liberté d’user de leur domicile à leur guise[122], les libertés de conscience et de religion par des clauses de loyauté[123] ou encore, comme dans la célèbre affaire Baby-loup, de neutralité religieuse[124], le droit de grève par la réquisition des salariés grévistes[125] ou par des primes dites « anti-grève »[126]. Par ailleurs, en dehors du règlement intérieur, le pouvoir de direction permet à l’employeur d’adopter des mesures de contrôle et de surveillance potentiellement restrictives des droits des salariés[127].

La convention collective est quant à elle un acte normatif conclu entre un ou plusieurs employeurs et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés en vue d’arrêter les conditions d’emploi et de travail ainsi que les garanties sociales[128]. Il arrive qu’elle encadre l’exercice des droits fondamentaux des employés : le droit à l’égalité ainsi que la liberté du mariage lorsqu’elle conditionne l’octroi d’avantages au statut de couple marié, excluant les partenaires pacsés[129], la liberté d’aller et venir lorsqu’elle contient des clauses d’astreinte[130], le droit de grève lorsqu’elle prévoit des primes « anti-grève »[131] ou encore le droit à une vie privée et familiale normale en présence de clauses de mobilité[132]. Dans le passé, sa force obligatoire à l’égard des salariés était fondée sur leur consentement – à nouveau implicite – à l’acte. Alors que seuls les syndicats étaient parties à l’accord, leurs membres qui n’avaient pas « démissionné après la conclusion du contrat collectif, et ceux qui y entr[ai]ent postérieurement […] [étaient] présumés accepter pour leur propre compte les clauses du contrat »[133]. Désormais, la convention collective est envisagée comme un contrat entre les parties, employeurs et syndicats. En revanche, elle produit des effets réglementaires à l’égard des salariés régis par la convention, dans la mesure où elle s’impose à eux sans leur consentement[134].

Par ailleurs, même certaines obligations résultant du contrat de travail ne dérivent pas « de la volonté clairement exprimée des parties »[135] et puisent leur force obligatoire dans les lois, les règlements ou encore dans la jurisprudence[136]. Le juge a ainsi déduit de l’exigence légale de bonne foi des obligations de non-concurrence ou de discrétion, notamment, s’imposant de plein droit aux salariés au cours de l’exécution de leur contrat de travail[137]. Leur consentement initial déclenche donc l’application de telles obligations, implicites, que leur volonté est impuissante à faire disparaître[138]. En revanche, à l’issue du contrat, seules des clauses de non-concurrence et de secret contractuelles, c’est-à-dire « d’origine volontaire qui ne peuv[en]t résulter que d’un accord particulier de volonté des parties »[139] sont susceptibles de limiter leur liberté professionnelle et leur liberté d’expression.

Ainsi le salarié – tout comme le fonctionnaire – subit des limitations de ses droits auxquelles il n’a pas directement consenti. Si celles-ci n’auraient pas pu exister sans son consentement initial au contrat de travail, leur cause doit être recherchée dans des normes objectives, extérieures à sa volonté. Ces normes sont par ailleurs modifiables sans son accord, dans la mesure où une réglementation nouvelle est presque systématiquement applicable aux situations juridiques en cours[140].

L’existence d’un statut du travailleur est fondée « sur le rejet du contrat en tant qu’acte normateur du droit des relations de travail »[141]. En droit public, le statut est classiquement présenté comme manifestant une volonté d’organiser des rapports inégalitaires entre l’État et ses agents, afin de faire primer l’intérêt général[142] alors qu’en droit privé il résulterait de l’ambition de limiter l’hégémonie de l’employeur[143]. Cette opposition doit néanmoins être relativisée. Historiquement, si le statut a été utilisé par les pouvoirs publics afin de reconstituer un particularisme mis à mal par le Conseil d’État dans son arrêt Winkell consacrant le contrat de fonction publique, il était également souhaité par les fonctionnaires qui l’envisageaient comme un moyen de lutter contre l’arbitraire[144].

Consentement et contrainte du salarié

Le consentement, dans la mesure où il correspond à une « manifestation de volonté par laquelle une personne s’engage dans un acte juridique »[145], constitue « l’ »habillage » juridique de la liberté »[146]. La réalité démontre pourtant que consentement et volonté[147] et, par ricochet, consentement et liberté, sont loin de constituer des synonymes[148]. Simple « indice » de liberté[149], le consentement n’est pas toujours le produit d’une volonté forte, d’un choix certain et affirmé de la personne. Pour cela, il doit apparaître suffisamment détaché des pressions extérieures, qu’elles proviennent des circonstances ou des tiers[150]. Or, de façon générale, le contrôle du caractère libre du consentement salarié est une tâche difficile. La relation de travail constitue une relation de pouvoir, marquée par la capacité de l’employeur à imposer sa volonté à ses subordonnées[151]. Le risque de contradiction entre le consentement du salarié et sa liberté apparaît d’autant plus important lorsque le premier porte sur une clause limitant ses droits fondamentaux, c’est-à-dire des pouvoirs de faire ou de ne pas faire essentiels à son pouvoir d’autodétermination[152].

Lors de l’entrée en fonction, le salarié n’est pas en position de force pour négocier le contenu de son contrat. Ce dernier s’apparente à un contrat d’adhésion[153], caractérisé « par la prédétermination des conditions contractuelles et leur imposition à l’une des parties par l’autre qui jouit d’une supériorité de puissance économique »[154]. Les clauses aménageant l’exercice de ses droits sont insérées dans l’acte à l’initiative de l’employeur[155]. Lui seul a intérêt à restreindre la vie privée de son cocontractant à l’aide d’une clause de mobilité ou sa liberté d’expression à l’aide d’une clause de confidentialité. Le salarié apparaît comme « la victime de l’insertion » d’une stipulation lui imposant un sacrifice supplémentaire par rapport à ce qui aurait pu normalement découler du contrat de travail[156]. Il se trouve alors placé devant le choix suivant : accepter et obtenir le poste ou refuser et le perdre. Son consentement « à l’insertion de la clause […] [se trouve, de fait,] quelque peu  » forcé » »[157].

La Cour européenne des droits de l’homme accepte de reconnaître l’existence de cette contrainte économique. Dans son arrêt Sorensen et Rasmussen contre Danemark, elle a assimilé la clause d’affiliation obligatoire à un syndicat issue de contrats de travail à une véritable restriction de la liberté fondamentale des travailleurs protégée à l’article 11 de la Convention. Elle a relevé que les personnes postulant à un emploi se trouvent souvent « dans une situation de vulnérabilité qui les amène à tout faire pour se conformer aux conditions de travail proposées »[158]. La Cour suprême du Canada s’est livrée à un raisonnement similaire dans une espèce dans laquelle une employée contestait son congédiement à la suite de la violation d’une obligation de résidence à laquelle elle avait souscrit[159]. Restée sourde aux arguments de la municipalité invoquant le consentement donné par l’employée à la restriction de sa liberté de résidence, la Cour a relevé qu’elle n’avait consenti à la clause qu’afin de pouvoir obtenir le statut d’employée permanente de la municipalité[160].

Le contrôle exercé sur ces clauses de renonciation aux droits fondamentaux révèle que le consentement du salarié n’est pas toujours une expression de sa liberté. Leur validité est subordonnée à leur justification et à leur proportionnalité au regard d’un intérêt légitime. Ce raisonnement – en termes de finalité légitime et de proportionnalité – est « bien connu des droits fondamentaux »[161]. Il s’applique à la plupart des restrictions qui leur sont apportées – qu’elles proviennent du législateur, des autorités administratives ou encore des personnes privées[162]. Les clauses en question se trouvent dès lors soumises aux mêmes règles que celles encadrant les limitations des droits ayant pour origine l’action de tiers par rapport au titulaire, personnes publiques ou personnes privées[163]. Tout se passe donc comme si le consentement du salarié était absent[164] ou, du moins, tout se passe comme si ce consentement était entouré de contraintes relativement importantes, rendant plus délicate la légitimation de la stipulation contractuelle au regard de sa seule liberté[165]. Selon P. Lokiec, « [p]arce que le pouvoir produit une contrainte sur la volonté d’autrui, il met en question les prétentions de la volonté à justifier à elle seule les obligations des cocontractants. La découverte du pouvoir factuel se traduit par l’appel à un tout autre registre : celui du bien commun »[166]. Ainsi, les clauses aménageant l’exercice des droits du salarié doivent non seulement être consenties de façon certaine libre et éclairée, mais également participer à la conciliation des intérêts en présence en étant justifiée et proportionnée au regard d’un intérêt légitime. Cette justification – objective – vient compenser les insuffisances de la justification première – subjective – fondée sur la volonté et la liberté.

La contrainte menace encore davantage l’accord du salarié aux restrictions apportées à ses droits au cours de sa vie professionnelle. En effet, « si l’accord initial des volontés est conclu – le plus souvent – dans un contexte de simple dépendance économique, les accords postérieurs le sont dans le cadre plus contraignant d’un lien de subordination juridique, né du contrat de travail »[167]. De fait, son accord à l’insertion d’une clause de mobilité ou à une modification – substantielle – de ses horaires de travail est formulé sous la menace potentielle d’un licenciement[168]. Son consentement se rapproche alors davantage de « l’acceptation tiède d’une proposition émanant d’autrui » que d’une « manifestation active de sa volonté et de son désir »[169]. À cet égard, alors que le fonctionnaire jouit d’une stabilité de l’emploi, le salarié se trouve uni par son employeur par un contrat résiliable unilatéralement[170]. La contrainte pesant sur le consentement manifesté au cours de sa vie professionnelle apparaît, de fait, plus importante. Selon D. Lochak « le pouvoir extrême que confère à l’employeur le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat […] qui tient ainsi entre ses mains l’emploi et les conditions matérielles d’existence de ses subordonnées […] est le meilleur garant de la sujétion des salariés […] Comparativement, les fonctionnaires, qui n’ont à redouter sérieusement ni licenciement pour insuffisante professionnelle [ni licenciement économique] ni une révocation disciplinaire, paraissent moins fortement assujettis à l’autorité hiérarchique »[171]. Dans la même veine, il semble que les pouvoirs de l’administration soient largement minimisés dans la pratique[172]. Le rapport du Conseil d’État de 2003 avait d’ailleurs mis en évidence les insuffisances de l’autorité hiérarchique au regard la mise en œuvre de ses pouvoirs[173]. De façon générale, des études ont révélé que la pression globale exercée sur les individus était moindre du côté de l’administration[174].

In fine, les sources de la restriction des droits du salarié et de l’agent public apparaissent bien distinctes : la volonté du premier joue un rôle plus important que celle du second. Il n’est néanmoins pas possible d’en déduire de façon tranchée que le salariat est beaucoup plus respectueux de la liberté du travailleur que la situation de fonctionnariat. Outre le fait que le salarié subit, à l’instar de l’agent public, plusieurs limitations de ses droits en raison de son statut, son consentement aux restrictions – exprimé dans un rapport de pouvoir – apparaît contraint. Lui aussi se voit donc – de fait – largement imposer les limitations de ses prérogatives. La proximité des situations des travailleurs se constate également au regard de l’étendue de certaines limitations de leurs droits.

II – L’ampleur de la restriction des droits fondamentaux

Selon E. Marc et Y. Struillou, « [c]’est bien la vision de l’entreprise comme une institution qui est à la source de […] [la] convergence où le droit commun du travail emprunte au droit de la fonction publique pour résoudre un vieux dilemme : comment concilier pouvoir et liberté ? »[175] Conformément à la théorie de l’institution, le chef d’entreprise et l’administration disposent de prérogatives justifiées par la mission qui leur est dévolue[176]. Dès lors, l’étendue de la restriction aux droits fondamentaux des travailleurs est appréciée au regard de deux standards que constituent l’intérêt de l’entreprise et l’intérêt du service. Toutefois, si l’appréhension de l’idée d’œuvre commune répond à une même logique – la logique institutionnelle –, le but des deux institutions – État et entreprise – est différent. L’intérêt du service justifie en général une restriction plus étendue des droits et libertés du fonctionnaire en comparaison de ce que permet l’intérêt de l’entreprise au regard des droits et libertés du salarié (A). Malgré tout, un mouvement de rapprochement est à l’œuvre, procédant certainement de la montée en puissance des droits et libertés fondamentaux ainsi que d’une forme de confusion des frontières séparant le travail au service d’intérêts privés et le travail au service de l’intérêt général[177]. La proximité des travailleurs au regard de l’ampleur de la restriction de certains de leurs droits peut ainsi être constatée (B).

A – Intérêt du service contre intérêt de l’entreprise

Il est classique de soutenir que « le corps et l’esprit du travailleur de droit public sont bien moins libres que ceux du travailleur de droit privé »[178]. Ce constat s’explique par la valeur prise en compte pour justifier et évaluer la restriction de leurs droits fondamentaux respectifs : l’intérêt du service d’une part et l’intérêt de l’entreprise d’autre part. L’article L. 1121-1 – désigné comme étant « l’un des plus importants du Code du travail »[179] – précise que « [n]ul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Le législateur impose ainsi que l’intérêt pris en compte pour justifier la restriction des droits soit celui de l’entreprise[180]. Le salarié est protégé lorsqu’il est sous l’emprise du lien de subordination[181]. Le juge passe donc au crible du contrôle de justification et de proportionnalité toutes les clauses du contrat et tous les actes de l’employeur limitant les droits[182]. Quant à l’intérêt du service, il fonde, mais aussi limite le pouvoir de l’administration[183]. Il permet d’apprécier la légitimité des restrictions apportées aux droits du fonctionnaire, par exemple en matière de mutation[184].

L’intérêt du service est souvent présenté comme un « aspect de l’intérêt général »[185]. Il fait implicitement référence à des notions politiques telles que l’autorité et l’unité de l’État ou encore à la notion de service public, alors que l’intérêt de l’entreprise, qui renvoie à l’intérêt collectif de ses membres, comporte une dimension économique très marquée[186]. Or, dans le cadre de la balance des intérêts généralement effectuée par le juge saisi d’une atteinte portée à un droit fondamental, le premier pèsera en principe plus lourd que le second. Alors que le travail privé est présumé servir des intérêts particuliers, le travail au service de l’intérêt général implique l’intérêt de l’ensemble des citoyens[187] et peut ainsi – légitimement – conduire à restreindre davantage les prérogatives des agents publics[188]. D’ailleurs, les salariés se trouvent assujettis aux mêmes obligations que les fonctionnaires – se rapportant aux lois de Rolland – dès lors qu’ils participent à une mission de service public[189]. L’intérêt du service et de l’entreprise conditionne l’étendue des obligations imposées aux travailleurs[190] et, de façon générale, l’étendue de leur subordination.

Les obligations imposées aux travailleurs

Si le droit de la fonction publique n’ignore pas les droits des fonctionnaires, il fait la part belle à leurs obligations[191]. D’ailleurs, le recours à l’expression de « déontologie » dans la dernière loi du 20 avril 2016[192] tend à souligner les devoirs pesant sur eux[193]. Ces obligations, justifiées par l’intérêt du service, apparaissent non seulement plus nombreuses que celles imposées aux salariés, mais aussi plus importantes dans leur portée.

D’une part, de multiples obligations s’imposent à l’ensemble des fonctionnaires. Ainsi, à celles – issues de la loi de 1983 – de se consacrer exclusivement à ses fonctions[194], d’obéir au supérieur hiérarchique[195] et de respecter le secret et la discrétion professionnels[196], la loi du 20 avril 2016 a ajouté l’obligation d’exercice des fonctions « avec impartialité, probité et dignité », et dans le respect de la laïcité ainsi que de l’obligation de neutralité[197]. Le juge administratif est également à l’origine de nombreuses obligations limitant les droits de l’ensemble des travailleurs publics[198]. L’exercice de la liberté d’expression est ainsi encadré dans le service par l’obligation de neutralité[199] et par l’obligation de déférence envers le supérieur hiérarchique[200]. Cette liberté est surtout limitée par la théorie jurisprudentielle – ancienne – de l’obligation de réserve selon laquelle les agents doivent observer une certaine retenue dans l’extériorisation de leurs opinions[201]. Cette obligation peut également encadrer l’exercice de leurs droits politiques, dans la mesure où le Conseil d’État affirme que « si les fonctionnaires ont, comme tout citoyen, le droit de participer aux élections et à la campagne qui les précède, ils sont tenus de le faire dans des conditions qui ne constituent pas une méconnaissance de leur part de l’obligation de réserve à laquelle ils restent tenus envers leur administration »[202]. Le droit au respect de la vie privée des agents publics est potentiellement concerné : le devoir de réserve proscrit les expressions contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs[203] et, de façon plus générale, la doctrine identifie dans la jurisprudence l’existence d’une obligation de dignité[204] interdisant tout « fait d’ordre privé qui compromet gravement l’honneur et la dignité du fonctionnaire »[205].

En comparaison, les obligations imposées à l’ensemble des salariés apparaissent moins nombreuses. Le Code du travail les assujettit à celle d’exécuter le contrat de bonne foi[206], à l’obligation de loyauté à l’égard de l’employeur[207] ainsi qu’à l’obligation de respecter les secrets de fabrication de l’entreprise[208]. La jurisprudence a également déduit des exigences de bonne foi et de loyauté des obligations de non-concurrence, d’exclusivité, et de discrétion[209]. Il reste que leur étendue diffère selon le poste et la fonction occupée[210]. De même, les obligations issues de clauses prévues dans les contrats de travail, les règlements intérieurs ou les conventions collectives, si elles peuvent être nombreuses, ne touchent pas l’ensemble des salariés[211].

D’autre part, les obligations imposées au fonctionnaire sont importantes dans leur portée. En premier lieu, elles peuvent s’imposer à lui dans le service, mais aussi en dehors[212]. Ce constat atteste de l’absence d’étanchéité entre sa vie personnelle et professionnelle, ce qui apparaît peu protecteur de sa vie privée notamment. Un principe de séparation aurait pu être déduit d’une interprétation a contrario de l’article 29 du statut général de la fonction publique précisant que « [t]oute faute commise par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions l’expose à une sanction disciplinaire […] ». Pourtant, l’agent public peut se voir sanctionner sur le terrain disciplinaire pour un fait de sa vie personnelle[213].

En droit du travail, le législateur et les juges se sont évertués, au contraire, à établir une frontière entre la vie personnelle et la vie professionnelle du salarié, seule soumise au pouvoir de direction de l’employeur. La Cour de cassation défend ainsi le principe selon lequel les agissements relevant de la vie personnelle ne constituent pas une cause de licenciement fautif et, de façon générale, ne constituent pas une faute pouvant donner lieu à une sanction disciplinaire[214]. Instrument « de cantonnement, du pouvoir patronal et ce faisant outils de protection des libertés individuelles »[215], la vie personnelle recouvre tous les choix et conduites du travailleur sans lien avec son activité professionnelle : les actes de sa vie privée bien sûr, mais aussi certains actes publics, comme l’adhésion à un parti politique ou la participation à des activités associatives, ou encore d’autres comportements, à l’instar de la commission d’une infraction pénale[216]. La notion de vie personnelle trouve un domaine d’application privilégié en dehors du temps et du lieu de travail, où le principe de liberté domine. Elle se rencontre également – de façon toutefois plus limitée – pendant le temps et sur le lieu de travail[217]. Cette jurisprudence bien établie[218] procède de la « montée en puissance » des droits fondamentaux[219] : elle repose sur l’idée selon laquelle l’intérêt de l’entreprise ne peut empêcher que le salarié jouisse « d’un espace d’autonomie et de liberté incompressible »[220].

En second lieu, l’intérêt du service peut justifier la portée importante de certaines obligations imposées aux fonctionnaires dans le cadre du service. L’exemple de l’obligation de neutralité est topique. Dans la mesure où elle interdit aux agents publics la manifestation de leurs opinions[221], elle anéantit leur liberté d’expression religieuse[222], en particulier en termes vestimentaires[223]. Insérée dans le statut général lors de sa récente modification[224], cette obligation constitue le corollaire du principe de laïcité de l’État et de ses démembrements[225]. Elle s’impose aussi aux salariés assurant une mission de service public[226]. La Cour européenne des droits de l’homme a récemment jugé que le non-renouvellement du contrat de travail d’une assistante sociale dans un centre hospitalier en raison du refus de l’intéressée d’ôter le voile islamique ne violait pas l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme[227]. Elle admet ainsi que le principe de laïcité concerne tous les services publics, sans qu’il soit fait de distinction selon les fonctions exercées par l’agent ou selon les signes et vêtements portés[228]. À l’inverse, aucune limitation générale et absolue ne peut viser la liberté d’expression des salariés – y compris religieuse –, puisque celles-ci doivent apparaître justifiées et proportionnées au regard de l’intérêt de l’entreprise[229]. Le Conseil d’État a par conséquent jugé illicite la clause du règlement intérieur interdisant toute conversation politique et religieuse[230]. De plus, une salariée de confession musulmane s’est vue sanctionnée en raison du port de vêtements la couvrant de la tête aux pieds uniquement parce qu’ils ne reflétaient pas « l’esprit mode » du magasin auquel il convenait d’adhérer en raison de son rôle de conseil de la clientèle[231]. Et si depuis l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, il est possible d’inscrire le principe de neutralité dans le règlement intérieur, les restrictions ainsi apportées à la manifestation des convictions doivent être « justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et […] proportionnées au but recherché »[232].

Les autres formes de subordination des travailleurs

Au-delà des obligations imposées aux travailleurs, l’intérêt du service fonde le pouvoir de mutation de l’administration[233], susceptible de porter gravement atteinte à la liberté du domicile, au droit à une vie familiale et au libre choix de l’activité professionnelle de l’agent concerné[234]. Se distinguant du simple changement d’affectation[235], la mutation consiste, pour l’administration, en une mesure d’affectation d’un agent en activité à de nouvelles fonctions, entraînant un changement de résidence ou un changement substantiel de sa situation administrative ou professionnelle[236]. Lorsqu’elle s’applique d’office, la mutation peut attenter à sa vie privée ou à sa liberté du domicile, dans la mesure où elle impose un déplacement géographique potentiellement important, par exemple du Cambodge en métropole[237] ou encore de Limoges à Puy, soit plus de 350 km[238]. La modification de la situation administrative consiste, quant à elle, en un changement de « la matérialité des fonctions ou du poste de travail, altérant plus ou moins la situation professionnelle du fonctionnaire »[239]. Ce dernier peut alors subir un déclassement, d’ordre quantitatif lorsque la mesure entraîne une diminution des attributions[240], ou d’ordre qualitatif lorsque la mutation le place dans une situation subordonnée ou entraîne une perte de responsabilité[241]. La mesure est alors susceptible de recours[242].

En dehors de ces mutations d’office, l’intérêt du service fonde également le pouvoir d’emploi[243]. Ce dernier permet à l’administration de modifier la teneur de l’emploi de l’agent, souvent dans le sens d’un abaissement des fonctions exercées, toujours dans un objectif de bon fonctionnement du service[244]. Il restreint donc sa liberté de choix de son activité professionnelle. Une limite réside néanmoins dans le principe rappelé par le juge administratif selon lequel « un fonctionnaire public ne peut, en règle générale, être affecté qu’à un emploi correspondant à son grade »[245].

Le pouvoir de direction de l’employeur, fondé sur l’intérêt de l’entreprise, est quant à lui cantonné aux changements apportés aux conditions de travail du salarié. De ce fait, alors que l’agent public n’a pas de droit à occuper tels emploi ou fonction précise[246] et qu’il pourrait être assimilé à un « pion sur l’échiquier administratif […] déplacé au gré des besoins du service »[247], le salarié se trouve pour sa part protégé par le principe d’immutabilité du contrat de travail. Il ne peut se voir imposer un changement de tâches que dès lors que les tâches en question relèvent de sa qualification[248]. Ainsi, les juges le défendent contre le déclassement, c’est-à-dire une modification, à la baisse, de sa qualification[249]. La Cour de cassation tend également à considérer que le contrat de travail est modifié lorsque le changement des fonctions du salarié apparaît important[250], un tel changement pouvant par exemple correspondre à une perte de responsabilité et d’autonomie[251]. La liberté d’exercer l’activité de son choix profite donc davantage au salarié qu’à l’agent public à cet égard[252].

En outre, en l’absence de clause de mobilité ou de résidence, le salarié ne peut se voir imposer un changement d’affectation susceptible d’entraîner une modification du lieu de résidence et, ainsi, d’attenter à sa vie privée et familiale. La mutation sans son accord est, on l’a vu[253], limitée au secteur géographique[254]. Ce dernier est généralement défini de manière objective, les juges prenant en compte la distance entre les deux sites, les dessertes par les transports en commun ou encore le temps de trajet[255]. Toutefois, les clauses de mobilité – dans la mesure où elles neutralisent le secteur géographique [256]– et les clauses de résidence – imposant un lieu de résidence – peuvent limiter ses droits et libertés. Une différence persiste au regard du contrôle exercé. La stipulation des clauses de résidence et la mise en œuvre des clauses de mobilité sont soumises à des conditions strictes de justification et de proportionnalité, alors que seules quelques décisions du juge administratif reconnaissent l’opérance du moyen tiré de la violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme s’agissant d’une mutation d’office, sans d’ailleurs accueillir le moyen au fond[257].

Pour finir, l’intérêt du service fonde les restrictions importantes apportées à la liberté de démissionner du fonctionnaire – et donc à ses libertés professionnelles. Ce dernier, lorsqu’il manifeste sa volonté de démissionner, est exposé à un refus de son employeur qui dispose d’un pouvoir discrétionnaire[258] : « [l]’offre de démission d’un agent public n’aura […] [guère] de chance de triompher des nécessités, des besoins ou encore de la bonne marche du service avancés par l’autorité supérieure »[259]. Cette situation dans laquelle se trouve potentiellement le fonctionnaire de devoir demeurer en poste contre sa volonté ne viole aucune liberté individuelle selon le Conseil d’État[260] et ne constitue pas davantage un travail forcé au sens de l’article 4 de la Convention européenne des droits de l’homme[261]. Le salarié, pour sa part, est simplement assujetti au respect d’un préavis[262]. Dès lors, la poursuite de l’intérêt général justifie une limitation plus importante de la liberté du fonctionnaire que ce qu’autorise l’intérêt de l’entreprise au regard de la liberté du salarié. Malgré tout, un rapprochement de leurs situations peut être constaté.

B – La proximité des travailleurs au regard de l’ampleur de la restriction de certains de leurs droits

Il semble que « dans le droit des libertés fondamentales [des travailleurs], l’arbre de spécificité ne p[uisse] pas cacher la forêt de similitudes »[263]. L’enchevêtrement des frontières entre le travail au service de l’intérêt général et le travail au service de l’intérêt privé, imputable notamment à la diffusion des considérations d’intérêt général dans l’ensemble des relations de travail[264] ainsi que l’affirmation grandissante des droits et libertés fondamentaux[265] sont à l’origine d’un rapprochement des situations des salariés et fonctionnaires. Certains de leurs droits fondamentaux, notamment ceux se rapportant à leur vie privée, connaissent en effet des restrictions proches dans leur étendue.

Les droits et libertés dans le domaine de la vie privée

Malgré l’affirmation, en droit du travail, d’un principe de séparation de la vie professionnelle et personnelle du salarié, ce dernier subit, à l’instar de l’agent public, des contraintes dans sa vie extra-professionnelle[266]. La condition pour que celles-ci existent – d’ailleurs commune aux deux branches du droit – est celle d’un lien entre le comportement adopté par le travailleur et le service ou les fonctions exercées[267].

En premier lieu, ce lien peut résulter d’une atteinte portée à la réputation du service ou de l’employeur. En droit du travail, un salarié qui adopte, y compris dans le cadre de sa vie personnelle, un comportement créant un trouble objectif dans l’entreprise s’expose à un licenciement. Ce trouble peut provenir de la révélation d’une relation homosexuelle dans une association catholique[268], du vol à l’étalage au préjudice d’une entreprise cliente[269], de l’ouverture d’une information judiciaire pour escroquerie, recel, banqueroute, faux et corruption[270], du comportement d’un salarié à l’égard de sa concubine ayant entraîné son arrestation sur le lieu de travail[271], etc. De manière similaire, l’atteinte à la réputation du corps ou du service constitue un des critères permettant d’identifier une faute disciplinaire du fonctionnaire[272]. Ainsi, un agent des PTT ayant blessé par balle un voisin en dehors du service et ayant été condamné à 6 mois de prison avec sursis peut faire l’objet de sanction dès lors que son comportement a porté atteinte à la réputation de l’administration[273]. Les juges prennent d’ailleurs en compte des indices similaires pour caractériser l’atteinte : la publicité des faits, leur divulgation par voie médiatique, l’éventuel émoi suscité chez les tiers ou dans l’opinion publique[274]. Il reste que le licenciement pour trouble objectif n’est pas fondé sur une faute en droit du travail[275]. Il s’agit d’un licenciement non disciplinaire, c’est-à-dire ne privant pas le salarié des indemnités de rupture[276].

En second lieu, en droit du travail comme en droit de la fonction publique, le comportement du travailleur, relevant a priori de sa vie personnelle, peut être rattaché à la vie de l’entreprise ou du service[277]. D’une part, la Cour de cassation recourt à des critères objectifs pour procéder au rattachement : le comportement est alors sanctionné au motif qu’il se réalise sur les lieux ou pendant le temps de travail[278] ou encore avec les outils du service. Ainsi, dans un arrêt du 18 mai 2011, le juge a rattaché à la vie professionnelle le vol commis par le salarié avec un véhicule siglé de l’entreprise[279]. Il en est de même en droit de la fonction publique où il se fonde sur des indices se rapportant au temps, au lieu de travail[280] et à l’outil de service[281] pour établir l’existence d’une faute disciplinaire. Les deux juges acceptent également de sanctionner le fait, pour le travailleur, d’utiliser ses fonctions pour commettre l’acte en question[282].

D’autre part, le rattachement à la vie professionnelle peut résulter d’éléments plus subjectifs[283]. Il arrive ainsi au juge judiciaire de constater que des faits graves commis par les salariés sont incompatibles avec leurs fonctions. À cet égard, en créant à la charge de certains d’entre eux des obligations de loyauté et de probité, le juge étend les possibilités de contrôle de l’employeur sur leurs agissements privés[284]. Ainsi, une employée au service d’une Caisse d’allocation familiale ayant minoré, pendant plusieurs années, ses déclarations de ressources pour bénéficier de prestations sociales indues viole son obligation particulière de loyauté et de probité, ce qui justifie son licenciement pour faute grave[285]. De même, l’employé d’une banque peut légitimement être licencié pour faute grave en raison de sa participation à une affaire de vol et de trafic de véhicules, compte tenu de la violation de l’obligation particulière de loyauté à laquelle il était tenu[286]. Selon J. Mouly, cet élément contribue à rapprocher la situation du salarié de celle du fonctionnaire « tenu, on le sait, à une obligation de réserve et de loyauté, qui confine parfois au loyalisme »[287]. La comparaison avec le droit de la fonction publique est effectivement pertinente. Pour identifier une faute disciplinaire, le juge administratif s’appuie d’une part sur la gravité des faits et, d’autre part, sur les comportements incompatibles avec la nature des fonctions exercées par l’agent[288]. Relèvent de la première catégorie le vol[289] ou la consommation de stupéfiant[290]. S’agissant de la seconde, les faits reprochés ne doivent pas nécessairement apparaître graves ou avoir été diffusés à l’extérieur du service, mais constituent en général une violation des obligations de réserve, de dignité, etc.[291] La différence avec le droit privé réside dans le fait que ce genre d’obligation concerne l’ensemble des fonctionnaires, et pas seulement certains d’entre eux. Ainsi, est sanctionnée la conduite sans permis en état d’alcoolémie et le non-respect d’un feu rouge par un agent de police[292], le non-paiement de ses impôts par un agent du fisc[293], le fait de chasser sans permis dans une forêt domaniale pour un agent des eaux et forêts[294] ou encore le fait, pour un Professeur d’Université, d’avoir « eu avec une de ses élèves des relations constituant un manquement aux bonnes mœurs »[295]. Il reste que l’appréciation de la faute dépend, elle aussi, de la nature des fonctions exercées et du niveau hiérarchique de l’agent[296].

La proximité des situations des salariés et fonctionnaires est dès lors avérée[297]. Si l’intérêt du service se fait en général plus pressant que l’intérêt de l’entreprise[298], certains arrêts du juge administratif apparaissent particulièrement protecteurs des agents. À cet égard, il a pu refuser de sanctionner un officier pour être devenu l’amant de l’épouse de son chef d’escadron[299] ou un cantonnier agent communal condamné pour homicide par imprudence pour avoir causé la mort de sa maîtresse[300]. D’autres décisions se révèlent plus sévères, à l’instar de celle validant la sanction d’un policier partageant sa vie avec une prostituée[301]. Les mêmes variations se retrouvent devant le juge judiciaire[302], même si, en général, celui-ci fait montre de libéralisme[303]. Ainsi, et contrairement au juge administratif, il admet que si l’acte de consommation de drogue relève strictement de la vie privée et n’interfère d’aucune manière que ce soit avec l’exécution de son travail, l’employeur ne peut imputer une faute au salarié[304].

La liberté du domicile connaît quant à elle un traitement juridique en partie similaire dans l’une et l’autre branche[305]. Aucune obligation de résidence n’est ainsi automatiquement imposée aux fonctionnaires et salariés : seuls des statuts particuliers et des clauses de résidence prévues dans les contrats de travail sont susceptibles de restreindre leurs libertés[306]. L’article L. 1121-1 du Code du travail implique que le salarié peut être soumis à une obligation de résidence si la nature de la tâche professionnelle l’impose et que l’obligation n’est pas disproportionnée par rapport au but recherché. De même en droit de la fonction publique, les raisons de l’existence de l’obligation tiennent à l’intérêt du service, aux missions et responsabilités exercées, à la spécificité des fonctions, ou encore à la réactivité et la disponibilité des agents publics[307]. Selon L. Berthier, « l’analogie avec le secteur privé n’est alors pas purement fantaisiste dès lors qu’un rapprochement entre la nature particulière de certaines tâches professionnelles du secteur privé et les spécificités inhérentes aux missions de service public est possible »[308]. À cet égard, l’obligation de résidence semble tomber en désuétude dans les deux relations de travail. Les clauses de résidence assujettissant les salariés sont vraisemblablement amenées à disparaître en raison du refus systémique de la Cour de cassation de leur reconnaître une justification[309]. Par exemple, des avocats salariés ne peuvent se voir imposer un lieu de domicile afin de faciliter leur intégration dans l’environnement local[310] et des agents affectés à la surveillance ou à l’entretien d’un immeuble ne peuvent être légitimement tenus de résider sur le site où ils exercent leurs fonctions dès lors qu’ils peuvent exécuter correctement leurs prestations en habitant ailleurs[311]. En droit public, il est vrai que l’obligation de résidence perdure dans certains statuts spécifiques : dans les domaines hospitalier, de l’enseignement ou encore de la justice[312]. Il reste qu’elle apparaît « plus désuète que réellement contraignante »[313]. L’obligation est assortie quasi systématiquement de possibilités d’y déroger « comme pour la rendre plus acceptable » et les chefs de service font montre d’une très grande souplesse dans la délivrance des dérogations[314]. Même en dehors de ces dérogations, elle apparaît peu contraignante en fait, car largement non sanctionnée[315]. Son obsolescence est du reste fréquemment dénoncée au regard, en particulier, du développement de moyens de transport rapides[316]. L’ensemble de ces éléments explique l’impression d’une obligation en désuétude, impression confirmée par l’absence de toute référence à celle-ci dans la dernière loi de 2016, alors même que les obligations déontologiques s’imposant aux agents publics se multiplient[317]. Il n’en demeure pas moins qu’en droit du travail comme en droit de la fonction publique, l’obligation de résidence perdure lorsqu’elle découle de la mise à disposition d’un logement de fonction[318].

S’agissant de la liberté du mariage des travailleurs, elle a pu connaître des restrictions importantes dans le passé. En droit de la fonction publique, l’article 14 de la loi du 13 juillet 1972 constituait le dernier vestige d’un corpus de règles limitant cette liberté des agents publics[319]. Abrogé par la loi du 24 mars 2005[320], il soumettait le mariage des militaires servant à titre étranger et des militaires désirant épouser un ressortissant étranger à l’autorisation préalable du ministre[321]. Le juge administratif, lorsqu’il avait été saisi d’un recours contre le refus du ministre de délivrer l’autorisation en question, avait déjà exercé à l’époque un contrôle protecteur de la liberté du mariage. Il avait en effet opté pour une définition restrictive des motifs de limitation, tirés de l’intérêt de la Défense nationale, et exercé un contrôle normal sur le refus, ayant abouti en l’espèce à l’annulation de la mesure attaquée[322]. De façon similaire, en droit du travail il n’était pas rare de rencontrer des clauses limitant cette liberté des travailleurs : clause de célibat, clause de sélection matrimoniale ou clause de non-divorce[323]. Elles ont désormais peu de chances de prospérer devant le juge judiciaire, soucieux de protéger la liberté du mariage des salariés et exigeant, de ce fait, que l’employeur démontre le réel intérêt de ces clauses pour l’entreprise[324]. Malgré tout, il n’est pas impossible qu’elles soient admises, en particulier dans les entreprises de tendance[325].

Les autres droits et libertés

Une certaine convergence des régimes juridiques applicables aux libertés d’expression des agents publics et des salariés peut être constatée[326]. Dans leurs fonctions, les premiers sont soumis à l’obligation de secret professionnel pénalement sanctionnée – qui leur impose de ne pas révéler les secrets confiés intéressant les administrés – et à l’obligation de discrétion professionnelle qui porte sur les renseignements dont ils ont connaissance par le service[327]. De manière similaire, les salariés sont tenus de respecter les secrets professionnels[328] et de fabrication[329] ainsi que l’obligation de loyauté qui les conduit à s’abstenir de faire connaître à des tiers des informations confidentielles sur l’entreprise[330]. Surtout, en dehors des fonctions, les restrictions de la liberté d’expression des deux catégories de travailleurs apparaissent largement similaires. En apparence pourtant, le fonctionnaire, assujetti à une obligation de réserve, se trouve moins bien loti que le salarié, simplement tenu de ne pas abuser de sa liberté. La Cour de cassation juge en effet que « [s]auf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression. Il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché »[331]. L’abus de la liberté d’expression est identifié en présence de « propos diffamatoires, injurieux ou excessifs »[332]. L’obligation de réserve signifie quant à elle que l’expression de l’opinion devient fautive dès lors qu’elle porte atteinte à l’intérêt du service[333]. Elle contraint donc les agents à s’exprimer avec une certaine retenue[334]. Dans les deux cas sont prohibés les insultes, les propos diffamatoires et insolents[335]. Les propos « excessifs » auxquels se réfère la Cour de cassation rejoignent également, dans une certaine mesure, ceux jugés contraires à l’obligation de réserve par le juge administratif. Les salariés et fonctionnaires peuvent à cet égard exprimer des critiques[336], à condition de ne pas procéder à des dénigrements attentant à l’image et la réputation d’autrui ou de l’institution[337]. Est ainsi sanctionné le salarié jetant le discrédit sur l’entreprise[338] ou ruinant la confiance dont pouvait jouir un supérieur auprès des autres membres de la collectivité de travail en le traitant à plusieurs reprises d’incompétent[339]. De la même manière, méconnaît son obligation de réserve le directeur d’une régie municipale de théâtre proférant publiquement « de graves accusations de malveillance et d’incompétence à l’égard du maire et de son adjoint chargé des affaires culturelles »[340]. Les critères pris en compte pour caractériser la faute sont les formes d’expression utilisées, la publicité donnée, les sujets abordés ou encore, potentiellement, le caractère spontané ou provoqué des propos[341]. Les deux juges peuvent également moduler la restriction de la liberté selon les fonctions occupées par le travailleur[342]. Ce critère est très mobilisé par le juge administratif[343]. Les hauts fonctionnaires, censés représenter l’État aux yeux du public, sont en effet facilement sanctionnés lorsqu’ils s’expriment publiquement comme l’illustre la décision jugeant légale la révocation de la collaboratrice du Préfet ayant publié un communiqué de presse pour critiquer la suppression du ministère des Droits de la femme et un discours du Premier ministre[344]. De façon générale, le juge administratif semble faire preuve de davantage de fermeté que le juge judiciaire, en particulier en présence de propos politiques[345].

Dans le champ des libertés professionnelles, sur un ensemble d’éléments le sort de l’agent public n’apparaît pas beaucoup moins favorable que celui réservé au salarié. En premier lieu, leur liberté d’exercer l’activité professionnelle de leur choix connaît un régime juridique relativement proche[346]. En effet, si au principe d’interdiction de cumul d’emploi en droit de la fonction publique répond un principe de liberté en droit social, les exceptions apportées à l’un et à l’autre tendent à rapprocher les situations des deux catégories de travailleurs[347]. L’interdiction de cumul d’emploi est le corollaire de l’obligation, imposée au fonctionnaire, de se consacrer exclusivement à ses fonctions[348]. Justifiée par l’intérêt du service, elle vise à éviter que l’agent ne néglige ses obligations au bénéfice d’une activité étrangère aux missions de service public ainsi qu’à faire en sorte que des intérêts extérieurs ne le conduisent pas à porter atteinte à l’intérêt général[349]. Certaines activités, limitativement énumérées, lui sont interdites, à l’instar de la création d’une entreprise dans certaines conditions, de la participation à des organes de direction de sociétés ou encore de l’activité de consultation dans certains litiges impliquant la personne publique[350]. En revanche, beaucoup d’autres activités sont libres ou simplement soumises à autorisation. Outre la liberté qui lui est reconnue de créer des œuvres de l’esprit, le fonctionnaire peut, par exemple, être autorisé à exercer « à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions […] confiées et n’affecte pas leur exercice »[351]. Même renforcée par la dernière loi du 20 avril 2016, l’obligation de non-cumul connaît toujours des dérogations très nombreuses[352]. Le salarié, pour sa part, ne peut pas travailler au-delà de la durée maximale du travail prévue par le Code du travail[353]. Il se voit lui aussi interdire l’exercice de certaines activités afin de protéger les intérêts de l’entreprise. Une obligation de non-concurrence, prohibant l’exercice d’une activité concurrente à celle de son employeur, s’impose à lui de plein droit – c’est-à-dire même en l’absence de clause expresse – jusqu’à l’expiration du contrat[354]. Sa liberté peut être encore davantage réduite si une clause d’exclusivité, lui interdisant de travailler pour un autre employeur – même non concurrent –, est insérée dans son contrat[355]. Cette clause revient, en effet, à exiger de lui qu’il consacre la totalité de sa force de travail à son employeur[356]. Elle n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché[357]. Elle ne peut ainsi s’appliquer aux salariés travaillant à temps partiel[358].

En outre, à l’issue de la cessation des fonctions, ni le salarié ni l’agent public ne retrouvent systématiquement leur liberté. Il est possible que le premier ne puisse pas se livrer des activités concurrentes à celles de son ancien employeur, en présence d’une clause de non-concurrence prévue dans le contrat ou dans la convention collective. Celle-ci devra tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, et comporter une contrepartie financière[359]. Le fonctionnaire est quant à lui obligé de déclarer l’activité privée entreprise pendant un délai de trois ans auprès de son supérieur[360]. Il peut se voir interdire sa pratique si l’activité en cause risque de compromettre le fonctionnement normal, l’indépendance, la neutralité du service, des principes déontologiques ou encore si elle est susceptible de le placer dans une situation de prise illégale d’intérêt[361].

En second lieu, la liberté de démissionner des travailleurs est susceptible d’être restreinte par une clause de dédit-formation ou un engagement de servir. La première est celle par laquelle le salarié, en contrepartie d’une formation financée par l’employeur, s’engage à rester un certain temps dans l’entreprise ou à rembourser les frais de formation en cas de départ anticipé[362]. Elle permet non seulement de le fidéliser, en le dissuadant de quitter prématurément l’emploi pour lequel il a été formé, mais aussi de l’obliger à garantir la dépense de formation en cas de départ prématuré[363]. L’engagement de servir impose, en échange de la formation initiale dont le fonctionnaire bénéficie tout en étant rémunéré, de demeurer au sein de la fonction publique pendant une certaine durée[364]. Sa rupture est sanctionnée par la mise à la charge de l’intéressé d’une somme d’argent[365]. À l’instar de la clause de dédit, les objectifs de l’engagement de servir résident dans le remboursement des frais engagés pour la formation et dans la volonté de retenir les cadres supérieurs de la fonction publique[366]. Contrairement à elle, l’engagement de servir répond à des considérations d’intérêt général, dans la mesure où il constitue « un rempart efficace contre la tentation de se servir à des fins purement privées d’une formation publique acquise à bon compte »[367]. Une analogie demeure possible, même si l’atteinte portée à la liberté des travailleurs semble moins contrôlée en droit public qu’en droit privé. En droit public, les moyens tirés de la violation des principes de libre exercice de l’activité professionnelle et de libre circulation sont écartés par le juge[368]. Il en va de même de celui tiré de ce que l’obligation de souscrire un tel engagement serait assimilable à un travail forcé[369]. La Cour de cassation subordonne quant à elle la licéité des clauses de dédit au fait qu’elles constituent la contrepartie d’une formation assurée par l’employeur entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective et à la condition que le montant de l’indemnité soit proportionné aux frais de formation engagés[370]. Elles ne doivent pas non plus avoir pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner[371].

En conclusion, si le modèle de l’exorbitance conduit à mettre en évidence les différences opposant le fonctionnaire et le salarié au regard des limitations apportées à leurs droits fondamentaux, le droit positif, apprécié à l’aune de la théorie de l’institution, révèle une certaine proximité de leur situation. Cette proximité tend à s’accroître en raison, notamment, du phénomène de promotion des droits et libertés fondamentaux. Par ailleurs, le fait – déjà évoqué – que le fonctionnaire bénéficie d’une plus grande stabilité de l’emploi contribue à atténuer l’idée souvent avancée selon laquelle sa liberté serait plus atteinte que celle du salarié. Ces conditions matérielles sécurisantes retentissent en effet sur l’ensemble de ses droits et libertés fondamentaux, qui ne peuvent être exercés de manière satisfaisante que lorsque le titulaire dispose des moyens matériels concrets permettant leur mise en œuvre[372]. Difficile, dès lors, d’apporter une réponse tranchée à la question de savoir qui est plus libre du fonctionnaire ou du salarié…

[1] Une étude générale en droit de la fonction publique : MELLERAY F., Droit de la fonction publique, Economica, Corpus droit public, 3^e éd., 2013, pp. 341 et s. Du point de vue historique : AZIMI V., « Les droits de l’homme-fonctionnaire », Revue historique de droit français et étranger, janvier-mars 1989, pp. 27-46. Pour un exemple d’étude ciblée : MORANGE J., « La liberté d’opinion des fonctionnaires publics », Dalloz, 1953, pp. 153-156.

[2] Entre autres : WAQUET P., « Le pouvoir de direction et les libertés du salarié », Droit social, 2000, pp. 1051 et s. ; AUBERT-MONEYSSEIN T., « Libertés et droits fondamentaux dans l’entreprise », Mélanges dédiés au Président Michel Despax, Presse de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2001, pp. 272-283 ; RAY J-E, « Les libertés dans l’entreprise », Pouvoirs, 2009, n° 3, pp. 228 et s.

[3] FONT N, Le travail subordonné entre droit public et droit privé, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèse, 2009 ; CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », La revue administrative, 1986, pp. 240-246 ; WOLIKOW J., « Fonctionnaires et salariés : différences, convergences », AJFP, 2010, pp. 172 et s. ; LE PORS A. et POCHARD M., « Faut-il rapprocher les statuts d’agents publics et salariés ? », RDT, 2010, pp. 144 et s. ; MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » ? », RFDA, 2010, pp. 1169 et s.

[4] Il ne s’agit pas des droits dont le titulaire est une collectivité. RINGELHEIM J., « Droits individuels et Droits collectifs : avenir d’une équivoque », Classer les droits de l’homme, Bruylant, Collection Penser le droit, 2004, pp. 231 et s.

[5] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 229.

[6] Bien sûr, cette différenciation peut être nuancée, dans la mesure où les libertés collectives participent, elles aussi, au pouvoir d’autodétermination du titulaire en lui permettant de concerter son action avec d’autres. RIVERO J., « Les libertés publiques dans l’entreprise », Droit social, 1982, pp. 421 et 422.

[7] Certes, ces clauses ont été jugées illégales par la Cour d’appel de Paris dès 1963. CA Paris, 30 avril 1963, Époux Barbier c/ Cie nationale Air France.

[8] Exemple emprunté à F. Melleray : MELLERAY F., Droit de la fonction publique, op. cit., p. 11.

[9] CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », op. cit., p. 243.

[10] MELLERAY F., Droit de la fonction publique, op. cit., pp. 8 et s.

[11] LEROY M., Les transformations de la puissance publique. Les syndicats de fonctionnaires, Giard et Brièr, 1907, p. 148.

[12] RAY J-E, « Les libertés dans l’entreprise », op. cit., p. 228.

[13] LYON-CAEN G., « Une anomalie juridique : le règlement intérieur de l’entreprise », Droit social, 1969, pp. 247 et s., spéc. p. 248 ; ORSONI G., « Pour un droit public social », Droit social, 1986, pp. 42 et s.

[14] RAY J-E, « Les libertés dans l’entreprise », op. cit., p. 228.

[15] SUPIOT A., « Le travail et l’opposition public/privé », Le travail en perspectives, LGDJ, 1998, p. 343 ; LOISEAU G., « Conclusions générales », Les cahiers de la fonction publique, 2014, supplément n° 340, p. 63.

[16] MELLERAY F., Droit de la fonction publique, op. cit., p. 365 ; AUBERT-MONEYSSEIN T., « Libertés et droits fondamentaux dans l’entreprise », op. cit., pp. 261 et s.

[17] Cf. par exemple la loi n° 68-1179 du 27 décembre 1968 relative à l’exercice du droit syndical dans les entreprises.

[18] CE, 1^er février 1980, n° 06361, Lebon, p. 59 ; loi n° 82-689.

[19] CE, 7 juillet 1950, Dehaene, Lebon, p. 246 ; loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946.

[20] LOUVARIS A., « La constitutionnalisation du droit de la fonction publique », RDP, 1992, pp. 1403 et s. ; AKANDJI-KOMBÉ J-F., « La Convention européenne des droits de l’homme et la distinction droit du travail/droit de la fonction publique », Les cahiers de la fonction publique, 2014, suppl. n° 340, spéc. p. 16.

[21] DOCKÈS E., « Le pouvoir dans les rapports de travail », Droit social, 2004, pp. 620 et s.

[22] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », Droit social, 1982, p. 23.

[23] LOKIEC P., Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2004, p. 12 ; BELLOUBET-FRIER N., Pouvoirs et relations hiérarchiques dans l’administration française, Thèse, Université Paris I, 1990, p. 7.

[24] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 11.

[25] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, Dalloz, Précis, 30^e éd., 2016, n° 1.

[26] LYON-CAEN A., « Note sur le pouvoir de direction et son contrôle », Mélanges dédiés au Président Despax, Presse universitaire de Toulouse, 2001, p. 95.

[27] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 3.

[28] Les termes de fonctionnaire et d’agent public seront, dans la suite des développements, utilisés comme synonymes, même si le terme d’agent public désigne aussi l’agent contractuel, employé par l’administration par le biais d’un contrat soumis à un régime juridique en partie statutaire et contractuel.

[29] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 5 et p. 6.

[30] FONT N., « La notion de « travailleur » à l’aune des droits nationaux et internationaux », Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, Actes du colloque de Nanterre, Automne 2010, CLUD, 2012, p. 42 ; TOUZEIL-DIVINA M., « Propos conclusif : « Vive le droit (public) des travailleurs ! », Le droit public du travail, actes du colloque de Clermont-Ferrand, L’Épitoge, Lextenso, 2015, spéc. p. 172 et p. 177.

[31] CHARLIER R-E., « La puissance publique et son Droit face à la question sociale », L’évolution du droit public. Étude en l’honneur d’Achille Mestre, Sirey, 1956, p. 73.

[32] BELLOUBET-FRIER N., Pouvoirs et relations hiérarchiques dans l’administration française, op. cit., p. 17.

[33] CHAUVET C., Le pouvoir hiérarchique, Lextensoéditions, Bibliothèque de droit public, 2013, p. 39.

[34] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 28.

[35] DUBOS O., « L’exorbitance du droit de la fonction publique », L’exorbitance du droit administratif en question(s), LGDJ, Université de Poitiers, Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales, 2004, spéc. p. 244.

[36] SUPIOT A., « Introduction », Servir l’intérêt général, BODIGUEL J-L. GARBAR C-A. et SUPIOT A. (dir.), PUF, 2000, p. 16.

[37] CHARLIER R. É, « La puissance publique et son droit face à la question sociale », op. cit., p. 73.

[38] Son pouvoir de direction est, en particulier, envisagé comme une manifestation de sa liberté d’entreprendre. DUPRÉ DE BOULOIS X, Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparée interne, LGDJ, Bibliothèque de droit public, 2006, p. 229.

[39] DUPRÉ DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 228. Cf. aussi : BÉRAUD J-M., « La discipline dans l’entreprise », Études offertes à Gérard Lyon-Caen, Dalloz, 1989, p. 392.

[40] MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » ? », op. cit., spéc. p. 1172 ; CHAUVET C, Le pouvoir hiérarchique, op. cit., p. 13.

[41] DUGUIT L., Études de droit public. 2. L’État, Les gouvernants et les agents, Albert Fontemoing, 1903, p. 579. Cf. également : KAFTANI C., La formation du concept de fonction publique en France, LGDJ, bibliothèque de droit public, 1998, pp. 124 et s.

[42] PISIER E. et BOURETZ P., Le paradoxe du fonctionnaire, Calmann-Levy, 1988, p. 13.

[43] KELSEN H., Aperçu d’une théorie générale de l’État, trad. Eisenmann, 1927, pp. 13-14.

[44] A. Lepors, février 82 cité par PISIER E. et BOURETZ P., Le paradoxe du fonctionnaire, op. cit., p. 165.

[45] SEILLANT E., « Les valeurs de la fonction publique dans la loi du 13 juillet 1983 », AJDA, 2013, pp. 1207 et s. Selon elle, les trois grands principes que constituent l’égalité, l’indépendance et la citoyenneté ont « leur traduction dans l’énoncé des différents droits et obligations des fonctionnaires ». Ou encore, à propos de la loi de 1983, sont évoquées « les « valeurs » de la fonction publique, et que l’on dénommait alors plus pudiquement ses « principes ». L’ambition du gouvernement était en effet de constituer un corpus unique de droits et d’obligations fondamentaux des fonctionnaires, affirmant des droits nouveaux […] ».

[46] À propos de la liberté politique des fonctionnaires : BIAYS P., « Les obligations du fonctionnaire en dehors de son service », Dalloz, 1954, chron., pp. 105-112.

[47] OST F. et VAN DROOGHENBROECK S., « La responsabilité, face cachée des droits de l’homme », Classer les droits de l’homme, op. cit., p. 99.

[48] GIRARD C., Des droits fondamentaux au fondement du droit. Réflexions sur les discours théoriques relatifs au fondement du droit, Publications de la Sorbonne, 2010, p. 68. De façon plus générale, les différentes garanties accordées aux agents sont présentées comme destinées, en premier lieu, à satisfaire l’intérêt général : il en va ainsi de la garantie de l’emploi ou encore de la distinction du grade et de l’emploi censés les protéger contre l’arbitraire des gouvernements. SEILLANT E., « Les valeurs de la fonction publique dans la loi du 13 juillet 1983 », op. cit., p. 1208.

[49] DUGUIT L., Traité de droit constitutionnel, Tome 3. La théorie générale de l’État (suite et fin), E. de Boccard, 2^e éd., 1923, pp. 147 et s., spéc. p. 150.

[50] KAFTANI C., La formation du concept de fonction publique en France, op. cit., p. 151.

[51] L’« on serait […] face à deux mondes totalement différents conçus selon des paradigmes a priori exclusifs l’un de l’autre ». DUBOS O., « L’exorbitance du droit de la fonction publique », op. cit., p. 244.

[52] TOUZEIL-DIVINA M. et SWEENEY M., « Préface : un droit commun des travailleurs ? », Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, op. cit., p. 7.

[53] Le premier cadre de pensée consiste à accepter l’opposition du droit public et du droit privé tout en mettant en valeur leur rapprochement. Le second dépasse l’opposition du droit public et du droit privé. Cf. MAZÈRES J-A., « Préface », LINDITICH F., Recherche sur la personnalité morale en droit administratif, LGDJ, 1997, p. XXVI. L’auteur distingue, parmi trois hypothèses : « le rapprochement systématique des modes de gestion publique et privée » et « l’institution qui dépasse l’opposition classique des personnes publiques et des personnes privées ».

[54] LÉGAL A. et BRETHE DE LA GRESSAYE J., Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées. Étude de sociologie juridique, Sirey, 1938, 537 p.

[55] DURAND P., « La notion juridique d’entreprise », Travaux de l’association Henri Capitant, tome III, 1947, Dalloz, 1948, pp. 45-60.

[56] M. Hauriou évoque « une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise qui lui procure des organes ». Il poursuit en soutenant qu’« entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l’idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures ». HAURIOU M., « La théorie de l’institution et de la fondation (essai de vitalisme social) », « La cité moderne et les transformations du droit », Cahiers de la nouvelle journée, n° 4, Bloud & Gay, 1925, pp. 2-45.

[57] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 632.

[58] DURAND P. et VITU A., Traité de droit du travail, Dalloz, 1950, tome 2, spéc. pp. 209 et s.

[59] FONT N., « L’influence du droit public sur le droit du travail », Le droit public du travail, op. cit., spéc. pp. 56-57. Il reste que cette théorie a fait l’objet de nombreuses critiques. En particulier, a été dénoncé le fait qu’elle repose sur l’idée d’une communauté de travail et d’intérêts au sein de l’entreprise qui n’existe pas. Ibid.

[60] DUBOS O., « L’exorbitance du droit de la fonction publique », op. cit., p. 243.

[61] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 24.

[62] CAILLOSSE J., « Le statut de la fonction publique et la division de l’ordre juridique français », Le travail en perspectives, LGDJ, 1998, p. 347 ; TOUZEIL-DIVINA M. et SWEENEY M. (dir.), Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, op. cit. ; ESPLUGAS-LABATUT P. DUBRUEIL C-A. et MORAND M. (dir.), Le droit public du travail, actes du colloque de Clermont-Ferrand, op. cit.

[63] TURGIS S., « Les droits fondamentaux des travailleurs : harmonisation ? », Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, op. cit., pp. 153 et s. ; SAUVÉ J-M., « Propos introductifs », Les cahiers de la fonction publique, 2014, suppl. n° 340, p. 2.

[64] MOIZARD N., « La neutralité des salariés dans l’entreprise. Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, article 2 », RDT, 2016, p. 817.

[65] DE MONTECLER M-C., « Une nouvelle étape dans la banalisation du droit de la fonction publique », AJDA, 2017, n° 3, p. 140. L’auteur évoque une « banalisation » du droit de la fonction publique, ce qui implique un postulat initial d’exorbitance.

[66] MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » » ?, op. cit., p. 1169.

[67] VEDEL G., Cours, 1953-1954, p. 877, cité par RUZIE D., Les agents des personnes publiques et les salariés en droit français. Étude comparative de leur condition juridique, LGDJ, 1960, p. 128.

[68] Pour une opinion selon laquelle la volonté du fonctionnaire est à la source de sa relation de travail : DUBOS O., « L’exorbitance du droit de la fonction publique », op. cit., pp. 243 et s. Cf. également dans le champ des droits fondamentaux : « [e]n intégrant la fonction publique, l’agent consentirait alors à abandonner une partie de ses libertés pour se soumettre intégralement aux exigences inhérentes à sa fonction ». BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », RDP, 2013, p. 263.

[69] CE, 7 août 1909, Winkell, Lebon, p. 826, concl. TARDIEU J., p. 1294.

[70] GOUNOT E., Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, éd. Arthur Rousseau, 1912, spéc. pp. 233 et s. Cf. infra.

[71] GOUNOT E., Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé (…), op. cit., p. 275.

[72] WOLIKOW J., « Fonctionnaires et salariés : différences, convergences », op. cit., p. 173.

[73] Cass. soc., 12 janvier 1999, n° 96-40.755, Bull. civ. V, n° 7.

[74] CA Paris, 10 mars 1994, E. Kretzer c/ Scté Myris chaussures, JD n° 1994-021163, RJS, 6/94, p. 407, Dalloz, 1994, IR, p. 139 (nullité de la clause en l’espèce).

[75] BÉHAR-TOUCHAIS M., « Le contenu du contrat », RDC, 2013, pp. 756 et s., spéc. n° 14.

[76] Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 99-43.334, 00-45.387 et 00-45.135, Bull. civ. V, n° 239.

[77] JOURDAN D., « Rédaction d’une clause d’exclusivité », JCP S, 2007, n° 17, 1290 ; SIMONNEAU M. et DESPLAT A., « Les clauses du contrat de travail », Liaisons sociales, 1990, n° 12990, pp. 39-40.

[78] Article 4 du titre 1^er du statut général des fonctionnaires.

[79] LOKIEC P., Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, op. cit., p. 68, n° 94.

[80] CE, 7 août 1909, Winkell, op. cit.

[81] CE, sect., 19 décembre 1952, Mattei, Lebon, p. 594.

[82] Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations du fonctionnaire.

[83] Cf. infra.

[84] GOUNOT E., Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé (…), op. cit., p. 275.

[85] DUGUIT L., Les transformations du droit public, Librairie Armand Colin, éd. La mémoire du droit, 1913, p. 189.

[86] DUPRÉ DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 182.

[87] Si dans cet exemple l’entrée sur le territoire constitue une manifestation de volonté moins tangible que l’entrée en fonction, une simple différence de degré et non de nature sépare les deux situations.

[88] Elle peut également résulter d’une modification de la réglementation applicable. Cf. infra.

[89] Cass. soc., 10 juillet 1996, n° 93-40.966, Bull. civ. V, n° 278.

[90] Cass. soc., 24 avril 2001, n° 98-44.873, Bull. civ. V, n° 128.

[91] Cass. soc., 16 décembre 1998, n° 96-40.227, Bull. civ. V, n° 558.

[92] Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70.853.

[93] Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-41.329.

[94] En revanche, la situation familiale du salarié muté dans un même secteur géographique n’a en principe pas d’incidence sur la qualification : la mutation continuera de relever du pouvoir de direction de l’employeur. Des atténuations existent cependant : MAILLARD-PINON S., « Contrat de travail : modification », Répertoire de droit du travail, Dalloz, 2016, n° 119.

[95] Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-14.702, Bull. civ. V, n° 246.

[96] On verra infra, que le salarié est, lui aussi, susceptible de se voir imposer une modification des lois et règlements de son statut.

[97] CE sect., 8 mars 1963, Amicale des membres des tribunaux administratifs, AJDA, 1963, p. 496.

[98] CE. Ass., 1^er juin 1973, Syndicat National du personnel naviguant commercial, DA, 1973, n° 204. Les règles relatives à la rémunération sont notamment concernées : CE, 21 janvier 1927, Perrier, Lebon, p. 80.

[99] DUPRÉ DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 142.

[100] Ibid.

[101] CE, 19 mars 2008, n° 296547.

[102] Cf. infra sur le secteur géographique.

[103] Seules les modifications de ses conditions de travail – moins susceptibles d’attenter à ses prérogatives – lui sont imposées. Il sera vu infra que le salarié peut également voir sa situation modifiée à la suite d’un changement de réglementation.

[104] LOKIEC P., « Variations autour de la volonté du salarié », Droit ouvrier, 2013, p. 465.

[105] Ibid.

[106] ROUSSEAU D., Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine : Libertés et droits fondamentaux, examen d’entrée au CRFPA, Montchrestien, Préparation au CRFPA, 1998, p. 67.

[107] MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » ? », op. cit., pp. 1174 et s.

[108] Décret n° 2008-370 ; CE, 28 décembre 2009, n° 316479 et n° 317271, RFDA, 2010, p. 605, Concl. STRUILLOU Y.

[109] FONT N., « L’influence du droit public sur le droit du travail », op. cit., spéc. pp. 56-57.

[110] AUBRÉE Y., « Contrat de travail (existence-formation) », Répertoire de droit du travail Dalloz, 2014, n° 3 et n° 6 et s.

[111] SCELLE G., Le droit ouvrier, Armand Colin, 2^e éd., 1929, p. 109.

[112] BACQUET A., Concl. sous CE, 1^er février 1980, n° 06361, « Règlement intérieur et libertés publiques », Droit social, 1980, p. 313.

[113] DUPRE DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 231.

[114] Cass. civ., 7 août 1877, Giraud c/ Eyraud, Sirey, 1878 et Dalloz 1878, 1, p. 384 ou encore Cass. civ., 26 décembre 1922, Scté des établissements Bergougnan c/ Ameilbonne, Sirey, 1923, 1, p. 32.

[115] Cass. civ., 9 décembre 1907, Richard c/ Marcieux, Dalloz, 1908, 1, p. 420.

[116] Plus récemment : BACQUET A., Concl. sous CE, 1^er février 1980, n° 06361, op. cit., p. 113.

[117] Loi n° 82-689.

[118] Cass. soc., 25 septembre 1991, n° 84-42.396, Bull. civ. V, n° 381.

[119] CE 6 mars 1989, n° 84977 84980, Lebon, p. 81. Cette clause a été jugée légale ainsi que celle imposant au personnel travaillant sur des installations nucléaires le port d’un badge d’identification, justifiée par la nécessité d’assurer la sécurité des personnes : CE, 29 décembre 1995, n° 129747.

[120] Le Conseil d’État considère par exemple comme illicite la clause prévoyant que la direction a le pouvoir de faire ouvrir, à tout moment et sans information préalable du salarié, les vestiaires ou armoires individuelles mis à la disposition pour ses vêtements et objets personnels : CE, 12 juin 1987, n° 72388, Lebon, p. 208.

[121] CE, 5 décembre 2016, n° 394178, publié au Lebon.

[122] Cass. soc., 13 janvier 2009, n° 07-43.282, Bull. civ. V, n° 3. La Cour de cassation a jugé qu’une clause pouvait interdire à des salariés d’un établissement spécialisé dans l’accueil des mineurs en difficulté de recevoir à leur domicile des mineurs placés dans l’établissement.

[123] Le règlement intérieur peut comporter des clauses imposant aux salariés un devoir de loyauté et, pour les établissements confessionnels d’enseignement, le respect de leur caractère propre : CE, 20 juillet 1990, n° 85429, Lebon, p. 223.

[124] Cass. soc., 19 mars 2013, n° 11-28.845 ; Cass. Ass., 25 juin 2014, n° 13-28.369, Bull. Ass. n° 612.

[125] Cass. soc., 15 décembre 2009, n° 08-43.603, Bull. civ. V, n° 283. La Cour de cassation a jugé cette disposition illégale. Le Conseil d’État a en revanche admis qu’un règlement intérieur d’une usine spécialisée dans le traitement de produits chimiques réputés dangereux puisse prévoir des mesures de sécurité restrictives du droit de grève. CE, 12 novembre 1990, n° 95823 95856, Lebon, Tables, p. 1011.

[126] Ces primes sont accordées selon certains critères relatifs à l’assiduité des salariés. Un abattement variable, mais potentiellement important est prévu par jours d’absence. GÉA F., « Les primes anti-grève », Droit ouvrier, 2000, pp. 1 et s.

[127] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 672 et s.

[128] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 65.

[129] Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 10-18.341, Bull. civ. V, n° 194. La Cour de cassation a censuré cette disposition.

[130] L’article L. 3121-5 du Code du travail définit l’astreinte comme « une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise ». Cf. l’article L. 3121-7 du Code du travail ; MORAND M., « Il y a astreinte et astreinte ! », JCP S, 2010, n° 38, 1135, spéc. sous 1.

[131] Cf. supra. Les clauses « anti-grève » peuvent être prévues par la convention collective.

[132] MAILLARD-PINON S., « Contrat de travail : modification », op. cit., n° 134.

[133] BRETHE DE LA GRASSAYE J., « La convention collective de travail est-elle un contrat ? », Études de droit civil à la mémoire de Henri Capitant, Dalloz, 1939, p. 103.

[134] DAUXERRE L., « Le consentement dans le droit des relations collectives de travail », JCP S, 2014, n° 13, 1120, spéc. n° 22. Cf. également la qualification de la convention collective en « statut collectif » par la Cour de cassation : Cass. soc., 22 novembre 2000, n° 99‑60.454 ; Cass. soc., 9 octobre 2001, n° 99‑43.661, Bull. civ. V, n° 311.

[135] LYON-CAEN G., « L’obligation implicite », L’obligation, Dalloz, Archive de philosophie du droit, 2000, p. 109.

[136] VIGNEAU C., « L’impératif de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail », Droit social, 2004, pp. 706 et s., spéc. n° 7.

[137] Ibid.

[138] GOUNOT E., Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé (…), op. cit., p. 284.

[139] PICOD Y. AUGUET Y. et GOMY M., « Concurrence (obligation de non-concurrence) », Répertoire de droit commercial Dalloz, 2014, n° 29.

[140] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 52.

[141] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 399.

[142] PLANTEY A., « Quelques réflexions sur le nouveau statut général de la fonction publique », RDP, 1984, p. 21.

[143] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 399.

[144] LAFON J., « Le contrat de fonction publique. Note sur la naissance de l’État patron », Revue historique de droit français et étranger, n° 52, 1974, p. 695.

[145] CABRILLAC R. (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014, LexisNexis, 2013, p. 127.

[146] LOKIEC P., « L’accord du salarié », Droit social, 2010, p. 142.

[147] Sur les différences existant entre le consentement et la volonté cf. FRISON-ROCHE M-A., « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD civ., 1995, pp. 573 et s.

[148] Non seulement le consentement se distingue parfois de la volonté, mais il est possible de s’interroger, à la suite de M^. Marzano, sur « la question […] de savoir jusqu’où peut aller cette confusion entre l’affirmation d’une volonté « je veux » et l’expression d’une liberté « je suis libre » ». MARZANO M., Je consens donc je suis…, PUF, 2006, p. 70.

[149] FRAISSE G., Du consentement, éd. du Seuil, Non conforme, 2007, p. 123.

[150] NICOD M., « Propos introductif », De la volonté individuelle, LGDJ, Presse universitaire de Toulouse I Capitole, Les travaux d’IFR Mutation des Normes Juridiques, n° 10, 2009, p. 3 ; PIGNARRE G., « Les frontières du consentement : de la confrontation du pouvoir aux marges de l’autonomie », RDC, 2011, pp. 611 et s., n° 4.

[151] LOKIEC P., « L’accord du salarié », op. cit., p. 140.

[152] ROUSSEAU D., Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine, op. cit., p. 67.

[153] WOLIKOW J., « Fonctionnaires et salariés : différences, convergences », op. cit., p. 173.

[154] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 402.

[155] PELISSIER J., « Difficultés et dangers de l’élaboration d’une théorie jurisprudentielle : l’exemple de la distinction entre la modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail », Mélanges offerts à Pierre Couvrat, PUF, 2001, p. 105.

[156] GÉNIAUT B., La proportionnalité dans les relations de travail : de l’exigence au principe, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, 2009, p. 266, n° 436. Le salarié peut néanmoins trouver un intérêt direct à la clause, lorsque celle-ci comporte une contrepartie, à l’instar de la clause de non-concurrence.

[157] FRAISSINIER-AMIOT V., « Le contrôle des clauses de mobilité au regard de la nécessité et de la proportionnalité », note sous Cass. soc., 14 octobre 2008, n° 07-42.352 et 07-40.523, LPA, 2009, n° 67, p. 6.

[158] CrEDH, 11 janvier 2006, Sorensen et Rasmussen c/ Danemark, n° 52562/99 et 52620/99.

[159] « […] l’intimée n’avait pas d’autre choix que de se plier à l’obligation de résidence si elle voulait obtenir son statut d’employée permanente de la municipalité. Il est de la nature de la renonciation qu’elle soit exprimée librement pour être valable. En l’espèce, toutefois, l’appelante a soumis l’alternative suivante à l’intimée : elle pouvait quitter son poste (ou continuer à occuper un emploi temporaire) ou elle pouvait accéder à la permanence en s’engageant à maintenir sa résidence à Longeuil pendant la durée de son emploi ». Cour suprême du Canada, Godbout c/ Longueuil, 1997, 3 RCS 844, § 72.

[160] Depuis la réforme du droit des obligations, l’abus de dépendance, notamment économique, constitue un cas de violence de nature à vicier le consentement. Cf. art. 1143 du Code civil.

[161] BUCHER C-E., « L’obligation de non-concurrence née de la garantie d’éviction : entre droit de la concurrence et droits fondamentaux », CCC, 2011, n° 10, étude 12, p. 8.

[162] DUPRÉ DE BOULOIS X., Droits et libertés fondamentaux, PUF, Licence droit, 2010, pp. 188-189.

[163] Selon M. Billau, « l’attendu de principe de la Chambre sociale [dans un arrêt du 12 janvier 1999 s’assurant de la justification et de la proportionnalité d’une clause de mobilité avec obligation de résidence] ne laisse […] pas de surprendre, car, enfin, le salarié avait accepté la clause de mobilité qui figurait dans son contrat ». BILLIAU M., « Regards sur l’application par la Cour de cassation de quelques principes du droit des contrats à l’aube du XXI^e siècle », Études offertes à Jacques Ghestin, le contrat au début du XXI^e siècle, LGDJ, 2001, p. 131, nbp n° 29.

[164] « En subordonnant la légitimité de l’atteinte aux critères justiciables de nécessité de proportionnalité, la volonté de l’individu est totalement effacée ». PIGNARRE L-F., « Clause de non-concurrence et droits fondamentaux », note sous Cass. soc., 10 décembre 2008, n° 07-41.791, Dalloz, 2009, pp. 1257-1258. Cf. également : GRATTON L., « Volonté du salarié et droits fondamentaux », La volonté du salarié, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2012, p. 186.

[165] La présence du contrôle de proportionnalité qui constitue, selon P. Lokiec, une des composantes d’un régime propre au pouvoir, confirme cette impression, le pouvoir annihilant la volonté de l’individu assujetti. LOKIEC P., Contrat et pouvoir…, op. cit., spéc. p. 291, n° 399.

[166] LOKIEC P., Contrat et pouvoir…, op. cit., p. 45, n° 58.

[167] LOKIEC P., « L’accord du salarié », op. cit., p. 140. En ce sens également : WAQUET P., « La modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail », RJS, 12/96, p. 791.

[168] Ibid.

[169] MARZANO M., Je consens donc je suis…, op. cit., p. 4.

[170] LE PORS A. et POCHARD M., « Faut-il rapprocher les statuts d’agents publics et salariés ? », op. cit., p. 145.

[171] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 32.

[172] DUPRÉ DE BOULOIS X., Le pouvoir de décision unilatérale. Étude de droit comparé interne, op. cit., p. 145.

[173] Rapport public 2003 du Conseil d’État, Perspectives pour la fonction publique, Études et documents, n° 54, La documentation française, 2003, spéc. pp. 259 et s.

[174] GUILLEMOT D. et JEANNOT G., « Travail du public, travail du privé : similitudes et différences », RFAP, 2010, spéc. pp. 794 et s.

[175] MARC E. et STRUILLOU Y., « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un « droit de l’activité professionnelle » ? », op. cit., p. 1175.

[176] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 26.

[177] « Le travail effectué dans la sphère privée p[eut] être au service de l’intérêt général ». SUPIOT A., « introduction », op. cit., p. 28. Le travail dans la sphère public peut, quant à lui, se détacher de considérations d’intérêt général : « l’espace commercial […] se développe jusqu’à inclure le secteur public ». BERCUSSON B. « L’intérêt général : douter et trancher », Servir l’intérêt général, op. cit., p. 87. Cf. également infra nbp n° 189 le fait que le statut de fonctionnaire ne soit pas lié à l’existence d’une mission de service public.

[178] FONT N., Le travail subordonné entre droit public et droit privé, op. cit., p. 263.

[179] Commentaire sous l’article L. 1121-1 du Code du travail, Dalloz commenté.

[180] CORNESSE I., La proportionnalité en droit du travail, Litec, Bibliothèque de droit de l’entreprise, 2001, pp. 171 et s., n° 194 et s.

[181] WAQUET P., « Vie privée, vie professionnelle et vie personnelle », Droit social, 2010, p. 15.

[182] AUZERO G. et DOCKÈS E., Droit du travail, op. cit., n° 633.

[183] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », RDP, 1985, pp. 916 et s.

[184] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », op. cit., p. 937.

[185] LEBRETON G., Le pouvoir discrétionnaire exercé par l’administration française sur ses agents (évolution depuis le XVIIIe siècle), Thèse, Université de Paris 2, 1988, p. 443.

[186] LOCHAK D., « Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans l’administration », op. cit., p. 25.

[187] SUPIOT A., « Introduction », Servir l’intérêt général, op. cit., p. 13. Ainsi, en droit de la Convention européenne des droits de l’homme, la protection des droits d’autrui, et plus précisément des usagers du service public, peut justifier l’obligation de résidence imposée à certains fonctionnaires : SOMBETZKI-LENGAGNE D., « L’obligation de résidence des fonctionnaires à l’épreuve du droit européen », AJFP, 2003, pp. 28 et s.

[188] NIQUÈGE S., « La loi sur la déontologie, ou la réforme à pas comptés », AJFP, 2016, pp. 196 et s. : les obligations (de dignité, d’impartialité, etc.) crées par la loi de 2016 découlent de « l’idée classique, mais qui transparaît là avec force, selon laquelle l’action publique […] [poursuit] une finalité singulière (d’intérêt général) ».

[189] AZOUAOU P., « Les obligations du fonctionnaire imposées au salarié », Les Cahiers sociaux du barreau de Paris, 2014, n° 269, pp. 719 et s. Il faut toutefois noter que si la qualité d’agent public est liée à l’exercice de mission de service public de nature administrative, ce lien avec le service public ne se retrouve pas, de façon quelque peu paradoxale, pour les fonctionnaires. La décision QPC du Conseil constitutionnel du 12 octobre 2012 admet en effet que France Telecom puisse employer des fonctionnaires sans pour autant que l’entreprise assure au vu de la loi des missions de service public : Conseil constitutionnel, n° 2012-281, QPC, 12 octobre 2012, Syndicat de défense des fonctionnaires.

[190] CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », op. cit., pp. 241 et s. ; BIAYS P., « Les obligations du fonctionnaire en dehors de son service », op. cit., pp. 105 et s.

[191] Le chapitre II du statut général garantit dans ses articles 6 et 7 la liberté d’opinion et le droit syndical des fonctionnaires, l’article 6 bis les protège contre certaines discriminations et l’article 10 précise que les fonctionnaires exercent leur droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent.

[192] Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

[193] SUPIOT A., « Introduction », Servir l’intérêt général, op. cit., p. 29, IV.

[194] Art. 25 septies.

[195] Art. 28.

[196] Art. 26.

[197] Art. 1^er de la loi. Cf. l’article 25 du statut.

[198] L’obligation de loyalisme envers le régime républicain et démocratique n’est aujourd’hui prévue par aucun texte. Elle avait, dans le passé, donné lieu à quelques arrêts célèbres du Conseil d’État : CE, 25 janvier 1935, Sieur Defrance, Lebon, p. 105.

[199] CE, 3 mars 1950, Delle Jamet, Lebon, p. 247.

[200] CE, 1^er décembre 1967, B., Lebon, p. 458.

[201] L’obligation de réserve continue de s’imposer à l’agent même lorsqu’il est mis en disponibilité, en détachement ou lorsqu’il a été suspendu. CE, 10 janvier 1969, M., Lebon, p. 24.

[202] CE, 10 mars 1971, J., Lebon, p. 203. En l’espèce, le juge constate que le requérant a manqué à son obligation de réserve en s’en prenant en termes vifs, dans des tracts distribués lors des élections législatives de 1968, à la gestion de son ancienne ministre tout en avançant sa qualité de fonctionnaire pour donner plus de poids à ses attaques.

[203] CE, 26 février 1986, B., Lebon, p. 89.

[204] CAMUS A., « La dignité de la fonction en droit de la fonction publique », RFDA, 2015, pp. 541 et s. Par exemple : CAA Versailles, 8 mars 2006, n° 04VE00424, AJFP, 2006, p. 318, note FONTIER R. ; CAA Lyon, 8 février 2011, n° 10LY01894 ; CAA Paris, 13 mars 2014, n° 12PA03885 ; CE, 24 juin 1988, n° 75797, Lebon, p. 258.

[205] BONNARD R., De la répression disciplinaire des fautes commises par les fonctionnaires publics, Thèse, Université de Bordeaux, 1903, p. 29.

[206] Art. L. 1221-1 du Code du travail.

[207] Art. L. 1222-5.

[208] Art. L. 152-7.

[209] MAZEAUD A., « Contrat de travail (exécution) », Répertoire de droit du travail Dalloz, 2016, n° 39 et s.

[210] Ibid.

[211] Cf. supra.

[212] BIAYS P., « Les obligations du fonctionnaire en dehors de son service », op. cit., pp. 105-112. Est parfois utilisée une présentation tripartie opposant les obligations dans l’exercice des fonctions à celles s’imposant à la fois dans l’exercice ou en dehors de l’exercice des fonctions et à celles existant en dehors de l’exercice des fonctions. BANDET P., Les obligations des fonctionnaires des trois fonctions publiques, éd. Berger-Levrault, 1999, pp. 23 et s.

[213] Le Conseil d’État admet ainsi que « [d]es faits relatifs à la vie privée sont de nature à justifier une mesure disciplinaire ». CE, 23 mai 1928, Campolo, Lebon, p. 663. Cf. également : JEAN-PIERRE D., L’éthique du fonctionnaire civil. Son contrôle dans les jurisprudences administrative et constitutionnelle françaises, LGDJ, 1999, pp. 273 et s. ; STRUILLOU Y., « Le droit du travail, horizon indépassable du droit de la fonction publique ? », AJDA, 2011, p. 2399.

[214] Cass. soc., 14 mars 1997, n° 94-45473, Bull. civ., n° 75, RJS, 6/97, n° 758. Dans un arrêt de 1991, elle avait affirmé qu’en principe il ne pouvait être procédé « au licenciement d’un salarié pour un motif tiré de sa vie privée ». Cass. soc., 20 novembre 1991, n° 89-44.605, Bull. civ. V., n° 512.

[215] ADAM P., « Vie personnelle/vie professionnelle : une distinction en voie de dissolution ? », Droit ouvrier, 2011, p. 433.

[216] MATHIEU-GENIAUT C., « L’immunité disciplinaire de la vie personnelle du salarié en question », Droit social, 2006, p. 850.

[217] BOSSU B., « L’ascension du droit au respect de la vie personnelle », JCP S, 2015, n° 26, 1241, n° 7.

[218] Pour un rappel récent : Cass. soc., 5 février 2014, n° 12-28.897.

[219] BOSSU B., « L’ascension du droit au respect de la vie personnelle », op. cit., n° 1.

[220] TRUDEAU G., « En conclusion…Vie professionnelle et vie personnelle ou les manifestations d’un nouveau droit du travail », Droit social, 2010, p. 76.

[221] JEAN-PIERRE D., « Les religions du fonctionnaire et la République », AJFP, 2001, p. 41.

[222] CE avis, 3 mai 2000, M., JCP G, 2000, IV, 2670, AJDA, 2000, p. 602, chron. GUYOMAR M. et COLIN P., Dalloz, 2000, p. 747, note KOUBI G., RFDA, 2001, p. 146, concl. SCHWARTZ R.

[223] Le port du voile est par exemple prohibé : CAA Lyon, 27 novembre 2003, B. A., AJFP, 2004, p. 88, note LEMAIRE, AJDA, 2004, p. 154, note MELLERAY P., RFDA, 2004, p. 588, concl. KOLBERT E.

[224] Art. 25 du statut.

[225] BERTHOUD J., « La neutralité… religieuse du fonctionnaire », JCP A, 2005, n° 12, 1142, n° 7.

[226] GAUDU F., « La religion dans l’entreprise », Droit social, 2010, pp. 65 et s., n° 10 et s.

[227] CrEDH, 26 novembre 2015, Ebrahimian c/ France, n° 64846/11.

[228] ANDRIANTSIMBAZOVINA J., « Étroite est la porte, resserré le chemin… La Convention européenne des droits de l’homme et la neutralité imposée aux agents publics », AJDA, 2016, pp. 528 et s.

[229] Art. L. 1121-1 du Code du travail.

[230] CE, 25 janvier 1989, n° 64296, Droit social, 1990, p. 203, concl. DE CLAUSADE J.

[231] CA Saint-Denis de la Réunion, 9 septembre 1997, JD n° 1997-703306, Dalloz, 1998, jur., p. 546, note FARNOCCHIA S.

[232] Art. 2 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

[233] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », op. cit., pp. 916 et s.

[234] De façon générale, ce pouvoir « de muter d’office offre à son titulaire la faculté – redoutable – de modifier (objectivement) donc, souvent, de troubler (psychologiquement) la situation des agents concernés ». BALDOUS B., « Le contenu du pouvoir d’emploi », AJFP, 1999, n° 5, p. 41.

[235] CE, 23 juillet 1974, Dame Guillon, Lebon, p. 457.

[236] GLÉNARD G., « Une mesure complexe : la mutation d’office dans l’intérêt du service », Droit administratif, 2008, n° 7, p. 13.

[237] CE, 18 janvier 1974, Gomane, Lebon p. 46.

[238] CE, 21 juin 1968, Sieur Barre, n° 64584, AJDA 1969, p. 114, obs. V. S.

[239] BALDOUS B., « Le contenu du pouvoir d’emploi », op. cit., p. 41.

[240] CE, sect., 20 octobre 1963, Demoiselle Mollet, Lebon, p. 511.

[241] CE, 21 juillet 1970, Ministre d’État chargé des affaires culturelles c/ Dame Gille, AJDA, 1971, p. 295.

[242] Cf. par exemple : CE, 7 octobre 2015, n° 377036 377037.

[243] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », op. cit., p. 918.

[244] BALDOUS B., « Le contenu du pouvoir d’emploi », op. cit., p. 40.

[245] CE, 8 février 1961, Sieur Bourianne, Lebon, p. 82.

[246] CE, 9 novembre 1937, Coumert, Lebon, p. 914.

[247] VINCENT F., Le pouvoir de décision unilatérale des autorités administratives, LGDJ, 1966, p. 210.

[248] Cass. soc., 10 mai 1999, n° 96-45.673, Bull. civ. V, n° 199. La qualification se détermine au regard de l’emploi occupé : MAILLARD-PINON S., « Contrat de travail : modification », op. cit., spéc. n° 53 et 55.

[249] Par ex : Cass. soc., 23 janvier 2001, n° 99-40.129 ; Cass. soc., 13 mars 2013, n° 12-11.622.

[250] Cass. soc., 25 septembre 2013, n° 12-21.178 ; Cass. soc., 25 septembre 2013, n° 12-17.605.

[251] Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-11.154 ; Cass. soc., 9 octobre 2013, n° 12-18.829.

[252] Le salarié peut également être soumis à une clause de polyvalence par laquelle il « accepte, par avance, d’être affecté à un autre poste de travail en fonction des nécessités de l’établissement ». Toutefois, celle-ci doit apparaître suffisamment précise et ne pas prévoir une variation excessive de la qualification du salarié. MAILLARD-PINON S., « Contrat de travail : modification », op. cit., n° 84.

[253] Cf. supra.

[254] Cass. soc., 4 mai 1999, n° 97-40576, Bull. civ., V, n° 186.

[255] CANUT F., « Le secteur géographique », Droit social, 2011, p. 923.

[256] Les clauses de mobilité permettent à l’employeur de modifier l’affectation du salarié dans un espace géographique déterminé par elles. DEL SOL M., « Variations jurisprudentielles sur le lieu de travail », JCP S, 2006, n° 36, 1663 ; JEAMMAUD A., « Consentir », La volonté du salarié, op. cit., 2012, pp. 90 et s.

[257] CE, 10 décembre 2003, n° 235640 ; CE, 24 novembre 2008, n° 235640 ; CE, 2 février 2011, n° 326768.

[258] JEZE M G., « Théorie juridique de la démission », RDP, 1928, p. 725 ; LAROCHE C., « La démission de l’agent titulaire de l’État », AJPF, 2007, p. 219. Toutefois, l’éventuel refus opposé par l’administration ne peut pas être perpétuel : BENELBAZ C., « Les règles de démission dans la fonction publique : droit spécifique ou droit commun ? », AJFP, 2011, p. 232. En ce sens également : DOMINO X., « Offre à saisir : démission de fonctionnaire, durée limitée », AJDA, 2011, p. 952.

[259] BALDOUS A., « L’intérêt du service dans le droit de la fonction publique », op. cit., p. 230.

[260] CE, 19 mars 1997, n° 134197, AJFP, 1997, p. 41.

[261] CE, 7 février 2001, n° 215122, Lebon, p. 49.

[262] Art. L. 1237-1 du Code du travail.

[263] GOHIN O., « Rapport de synthèse », Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit, op. cit., 2012, p. 251.

[264] GARBAR C-A., « Conclusion », Servir l’intérêt général, op. cit., p. 272.

[265] AKANDJI-KOMBÉ J-F., « La Convention européenne des droits de l’homme et la distinction droit du travail/droit de la fonction publique », op. cit., pp. 14 et s. ; STRUILLOU Y., « De la constitutionnalisation du droit du travail et de la fonction publique », Les cahiers de la fonction publique, 2014, suppl. n° 340, pp. 30 et s. ; LOISEAU G., « Conclusions générales », op. cit., p. 63.

[266] CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », op. cit., pp. 240 et s.

[267] CAA Douai, 28 mai 2008, n° 07DA00492, AJFP, 2008, p. 312, concl. LE GARZIC P. ; BOSSU B., « L’ascension du droit au respect de la vie personnelle », op. cit., n° 18 et s.

[268] Cass. soc., 17 avril 1991, n° 90-42.636, Bull. civ. V, n° 201.

[269] Cass. soc., 20 novembre 1991, n° 89-44.605.

[270] Cass. soc., 31 mars 1997, n° 89-43.367.

[271] Cass. soc., 9 juillet 2002 n° 00-45.968.

[272] JEAN-PIERRE D., « Errances de la vie privée et poursuites disciplinaires – Essai de typologie des critères utilisés par la jurisprudence », JCP A, 2006, n° 50, 1302.

[273] CE, 24 juin 1988, n° 75797, Lebon, p. 258.

[274] MATHIEU-GENIAUT C., « L’immunité disciplinaire de la vie personnelle du salarié en question », op. cit., pp. 848 et s.

[275] MOULY J., « Le licenciement du salarié pour des faits relevant de sa vie personnelle : le retour discret de la perte de confiance », Droit social, 2006, p. 839.

[276] WAQUET P., « La vie personnelle du salarié », Droit social, 2004, p. 23.

[277] ADAM P., « Vie personnelle/vie professionnelle : une distinction en voie de dissolution ? », op. cit., p. 435.

[278] Cass. soc., 27 mars 2012, n° 10-19.915.

[279] Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-11.907.

[280] CE, 20 mai 1994, n° 110199 ; CE, 29 décembre 2000, n° 197284.

[281] CE, sect., 1^er février 2006, n° 271676.

[282] Cass. soc., 24 juin 1998, n° 96-40.150, Bull. V, n° 338 ; CE, 12 juin 1998, n° 148874, Lebon, Tables, p. 993.

[283] Les juges administratif et judiciaire cumulent parfois plusieurs critères.

[284] ADAM P., « Vie personnelle/vie professionnelle : une distinction en voie de dissolution ? », op. cit., p. 434.

[285] Cass. soc., 25 février 2003, n° 00-42.031.

[286] Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 04-44.918.

[287] MOULY J., « Le licenciement du salarié pour des faits relevant de sa vie personnelle : le retour discret de la perte de confiance », op. cit., pp. 839 et s., spéc. n° 20.

[288] JEAN-PIERRE D., « Errances de la vie privée et poursuites disciplinaires – Essai de typologie des critères utilisés par la jurisprudence », op. cit.

[289] CE, 25 novembre 1994, n° 137955.

[290] CE, 21 juillet 1995, n° 151765, Lebon, Tables, p. 874.

[291] JEAN-PIERRE D., « Errances de la vie privée et poursuites disciplinaires – Essai de typologie des critères utilisés par la jurisprudence », op. cit..

[292] CE, 30 juillet 1997, n° 147383.

[293] CE, 6 octobre 1982, n° 23311, Lebon, Tables, p. 1091.

[294] CE, 2 novembre 1938, Salah Ben Tahar, Lebon, p. 811.

[295] CE, sect., 20 juin 1958, Sieur Louis, Lebon, p. 368.

[296] CAMUS A., « La dignité de la fonction en droit de la fonction publique », op. cit., p. 548 ; JEAN-PIERRE D., « Errances de la vie privée et poursuites disciplinaires – Essai de typologie des critères utilisés par la jurisprudence », op. cit.

[297] CROZAFON J-L., « Les obligations des salariés et des agents publics en dehors de leur service », op. cit., spéc. p. 241.

[298] Cf. supra.

[299] CE, 15 juillet 2005, n° 261691, JCP A, 2005, n° 29, 1270, note JEAN-PIERRE D.

[300] CE, 18 mars 1956, Préfet de la Seine c/ Granger, Lebon, p. 213.

[301] CE, 14 mars 1986, n° 71856, Lebon, Tables, p. 592. Cf. également : CE, 9 avril 2004, n° 258147.

[302] Dans un arrêt – il est vrai relativement ancien – il avait reconnu le caractère justifié du licenciement d’un clerc de notaire, à raison des agissements malhonnêtes de son épouse de nature à rejaillir sur la réputation de l’étude : Cass. soc., 23 avril 1959, Bull. civ. V, n° 421.

[303] Cf. par exemple : Cass. soc., 28 juin 1995, n° 9346424 ; Cass. soc., 16 décembre 1997, n° 95-41.326, JCP G, 1998, 10101, note ESCANDE-VARNIOL M-C.

[304] CA Paris, 11 septembre 2012, n° 10/09919.

[305] Le régime juridique de la mutation apparaît bien différent et plus attentatoire à la liberté de l’agent public. Cf. supra.

[306] La loi du 13 juillet 1983 est silencieuse sur ce point.

[307] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., p. 279.

[308] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., pp. 268-269.

[309] LOISEAU G., « Le démantèlement des obligations de résidence », JCP S, 2012, n° 23, 1244.

[310] Cass. soc., 12 juillet 2005, n° 04-13.342, Bull. civ. V, n° 241.

[311] Cass. soc., 13 avril 2005, n° 03-42.965 Bull. civ., V, n° 134. Cf. également : Cass. soc., 28 février 2012, n° 10-18.308, Bull. civ.,V, n° 78.

[312] Décret n° 43-891 du 17 avril 1943 portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi du 21 décembre 1941 relative aux hôpitaux et hospices publics ; décret n° 2001-1174 du 11 décembre 2001 portant statut particulier du corps des personnels de direction d’établissement d’enseignement ou de formation relevant du ministre de l’éducation nationale ; ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature ; article L. 231-9 du Code de justice administrative.

[313] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., p. 264.

[314] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., pp. 281-282.

[315] Par exemple dans le domaine de l’enseignement supérieur : SOMBETZKI-LENGAGNE D., « L’obligation de résidence des fonctionnaires à l’épreuve du droit européen », op. cit., pp. 28-29.

[316] YOLKA P., « Résidence universitaire », AJFP, 2010, pp. 11-12. Son obsolescence juridique peut également être évoquée, dans la mesure où il est possible de douter de sa conformité au droit de la Convention européenne des droits de l’homme : SOMBETZKI-LENGAGNE D., « L’obligation de résidence des fonctionnaires à l’épreuve du droit européen », op. cit., pp. 28 et s.

[317] BERTHIER L., « L’obligation de résidence des agents publics », op. cit., p. 283.

[318] LOISEAU G., « Le démantèlement des obligations de résidence », op. cit. ; YOLKA P., « Résidence universitaire », op. cit., p. 11.

[319] Cf. par exemple le décret du 15 juillet 1938 (JORF du 27 juillet 1938 p. 8915) dont l’article 1^er interdisait aux agents du ministère des Affaires étrangères de contracter mariage sans avoir obtenu l’autorisation préalable du ministre et dont l’article 3 posait un principe d’interdiction du mariage avec une personne de nationalité étrangère.

[320] Loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires.

[321] Loi n° 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires.

[322] CE, 15 décembre 2000, Nerzic, n° 212068, RFDA, 2001, p. 725, Conclu. BERGEAL C., p. 730, note GOURDOU J. et PERDU S.

[323] HUET A., « Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques », RTD civ., 1967, pp. 45 et s.. ; BÉNABENT A., « La liberté individuelle et le mariage », RTD civ., 1973, pp. 440 et s.

[324] Pour des exemples de clauses jugées nulles : CA Paris, 10 mars 1994, op. cit. ; Cass. soc., 7 février 1968, n° 65-40.622. L’employeur n’a presque jamais de réel intérêt à restreindre cette liberté. Cf. aussi à propos d’une convention collective limitant la liberté du mariage des salariés en conditionnant des avantages au statut de couple : Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 10-18.341, Bull. civ. V, n° 194.

[325] Cass. Ass., 19 mai 1978, n° 76-41.211, Bull. Ass. n° 1. Cf. également l’arrêt ne considérant pas comme abusif le licenciement d’un salarié qui entendait épouser l’employé d’une entreprise concurrente : Cass. soc., 20 janvier 1960, Bull. civ. V, n° 63.

[326] Il reste que, dans les fonctions, l’agent public connaît une restriction plus importante de sa liberté. Cf. supra.

[327] Art. 26 du statut général ; GROSCLAUDE J., « L’obligation de discrétion professionnelle du fonctionnaire », La Revue administrative, 1967, n° 115, p. 129.

[328] L’obligation de discrétion professionnelle s’impose à tous, dans la mesure où elle est prévue par le Code pénal (cf. art. 226-13).

[329] Art. L. 152-7 du Code du travail.

[330] Cass. soc., 25 mars 1981, Bull. civ. V, n° 253. Ils peuvent par ailleurs subir des limitations supplémentaires en présence de clauses de confidentialité. Celles-ci sont valables à la condition d’être justifiées au regard des tâches à accomplir et proportionnées au but poursuivi. Cf. art. L. 1121-1.

[331] Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-45.581.

[332] Par exemple : Cass. soc., 3 mai 2011, n° 10-14.104.

[333] DUBOUIS L., Note sous CE, 8 juin 1962, F., Dalloz, 1962, jur. p. 492 ; RIVERO J., « Sur l’obligation de réserve », AJDA, 1977, p. 583.

[334] PECH L., « Liberté d’expression des agents publics », JurisClasseur Fonctions publiques, 2012, fasc. 115, n° 40.

[335] CE, 28 juillet 1998, n° 127348 ; CE, 23 avril 1997, n° 144038, Lebon, Tables, p. 901 ; Cass. soc., 28 mai 2010, n° 09-40.419

[336] CE, 1^er juin 1994, n° 150870, Lebon, Tables, p. 1013 ; CE, 21 septembre 2010, n° 09-42382.

[337] DABOSVILLE B., « Les contours de l’abus d’expression du salarié », RDT, 2012, pp. 275 et s.

[338] Cass. soc., 15 décembre 2009, n° 07-44.264, Bull. civ. V, n° 284.

[339] Cass. soc., 23 juin 2010, n° 09-40.825.

[340] CE, 28 avril 1989, n° 87045, Lebon, Tables, p. 761.

[341] LOISEAU G., « La liberté d’expression du salarié », RDT, 2014, pp. 396 et s. ; PECH L., « Liberté d’expression des agents publics », op. cit., n° 38 et s.

[342] Les juges judiciaires « peuvent être davantage enclins à adopter une telle analyse [fondée sur une obligation de réserve découlant de l’obligation de loyauté] lorsque le salarié en question exerce des fonctions d’encadrement ou de direction de nature à mettre à sa charge une obligation de loyauté renforcée ». GRATTON L., « Liberté d’expression et devoir de loyauté du salarié, une cohabitation délicate », Droit social, 2016, pp. 4-5.

[343] MORANGE J., « La liberté d’opinion des fonctionnaires publics », op. cit., p. 154.

[344] CE, 28 juillet 1993, M., Lebon, p. 248, LPA, 3 août 1994, p. 31, note L.R.

[345] DE TISSOT O., « La liberté d’expression des opinions politiques d’un salarié », note sous Cass. soc., 6 octobre 1993, Droit social, 1994, p. 353 ; CE, 12 octobre 1956, Delle Coquand, Lebon, p. 362.

[346] Mise à part ce qui a été vu supra sur le pouvoir de mutation et le pouvoir d’emploi auquel est soumis le fonctionnaire.

[347] Sur l’idée selon laquelle l’interdiction des cumuls d’emplois constitue une atteinte à la liberté du travail : SAVATIER J., « L’interdiction des cumuls d’emplois privés : une réglementation inapplicable », Droit social, 1989, p. 727.

[348] Art. 25 septies de la loi n° 83-634.

[349] LANORD M., « Le cumul d’un emploi public et d’une activité privée lucrative : un débat faussé », AJFP, 2003, p. 27.

[350] I de l’article 25 septies de la loi n° 83-634.

[351] IV et V de l’article 25 septies de la loi de 1983.

[352] CLOUZOT L., « La loi « Déontologie » – Quelles ambitions pour une fonction publique en quête d’identité ? », Droit administratif, 2016, n° 10, étude 13, n° 14 et 15.

[353] Art. L. 3128-18 et s. du Code du travail.

[354] Cass. soc., 5 mai 1971, Bull. civ. V, n° 327 ; Cass. soc., 10 novembre 1998, n^os 96-41.308  et 96-45.857, Bull. civ. V, n° 484.

[355] SIMONNEAU M. et DESPLAT A., « Les clauses du contrat de travail », Liaisons sociales, 1999, n° 129, p. 40.

[356] GOASGUEN C., « Clause d’exclusivité : atteinte à la liberté du travail », Semaine Sociale Lamy, 2000, n° 991, p. 12.

[357] Ibid.

[358] Cass. soc., 11 juillet 2000, n° 98-43. 240, Bull. civ. V, n° 277.

[359] Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 99-43.334, 00-45.387 et 00-45.135, Bull. civ. V, n° 239.

[360] Art. 2 du décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique.

[361] Art. 25 octies de la loi de 1983.

[362] JOURDAN D., « Rédaction d’une clause de dédit-formation », JCP S, 2007, n° 9-10, 1132 ; BARÈGE N., « Formation et clause », JurisClasseur Travail Traité, fasc. 17-12, 2014, n° 90 et s.

[363] CHAUCHARD J-P., « La clause de dédit-formation ou le régime de liberté surveillée appliqué aux salariés », Droit social, 1989, p. 389.

[364] CHANTEBOUT B., « L’engagement de rester au service de l’État », AJDA, 1968, p. 143.

[365] MARTHINET L., « L’engagement de servir dans la fonction publique », AJDA, 2015, pp. 1304 et s.

[366] CASAS D., Conclusions sous CE, 22 février 2006, Poplu, RFDA, 2006, p. 1056.

[367] BAILLEUL D., « Remarques sur l’obligation de rester au service de l’État », AJFP, 2005, p. 132.

[368] CE, 22 février 2006, n° 258555, AJDA, 2006, p. 465, RFDA, 2006, p. 1056, concl. CASAS D. ; CAA Paris, 6 juillet 2005, n° 01PA01444.

[369] CE, 3 octobre 2003, n° 229542, AJDA, 2004, p. 729.

[370] Cass. soc., 21 mai 2002, n° 00-42.909, Bull. civ. V, n° 169. S’il est vrai que le contrôle de proportionnalité porte sur le montant de l’indemnité au regard des frais de formation, il semble que derrière ce montant « se profile la proportionnalité de l’ampleur de la restriction apportée à la liberté de démissionner ». GÉNIAUT B., La proportionnalité dans les relations de travail : de l’exigence au principe, op. cit., p. 218, n° 354.

[371] Cass. soc., 21 mai 2002, op. cit.

[372] Cf. la critique marxiste des droits de l’homme. HENNETTE-VAUCHEZ S. et ROMAN D., Droits de l’homme et libertés fondamentales, Dalloz, Hypercours, 2^e éd., 2015, n° 107.

En interprétant le sens et la portée des articles 2, §2 et 4 de la directive 2000/78/CE, la CJUE s’est prononcée sur la problématique du port du foulard islamique au travail, particulièrement dans les cas où la salariée est en contact avec la clientèle. Si l’interdiction de ce signe religieux ne peut constituer une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » permettant d’échapper à la qualification de discrimination, la Cour considère néanmoins qu’en présence d’une règle interne poursuivant l’objectif d’une politique de neutralité de l’entreprise à l’égard des clients, la qualification de discrimination indirecte doit être écartée et l’interdiction formulée validée. Toutefois, ce raisonnement paraît contraire à la jurisprudence de la CEDH et sans doute, appelle les entreprises à faire preuve de prudence avant d’engager la modification de leurs règlements intérieurs.

Benoît PETIT, Maître de conférences en droit (Université de Versailles-Saint-Quentin/ Université Paris-Saclay) et Co-directeur du Master « Droit social : droit des ressources humaines et de la protection sociale »

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Clik here to view.1. Depuis le 14 mars dernier, tout le petit monde (européen) des ressources humaines est en ébullition. Voilà que sur un sujet qui semblait inextricable, et sur lequel les juristes en droit du travail recommandaient « l’urgence d’attendre », une solution est enfin tombée… qui vient de la Cour de justice de l’Union européenne (excusez du peu). Désormais, une règle interne de l’entreprise peut valablement justifier le licenciement d’une salariée qui refuserait d’ôter son foulard islamique lorsqu’elle intervient en contact avec la clientèle. En réalité, la problématique et la solution rendue sont toutes deux un peu plus « sophistiquées » que cette synthèse simpliste, mais peu importe : voilà ce que tout le monde a envie de comprendre. Voilà la matière jurisprudentielle tant attendue qui alimentera, demain, toute une vague de modifications des règlements intérieurs des entreprises.

Oui mais quand même. N’est-il pas toujours encore un peu urgent d’attendre, nonobstant le fait que ce soit la CJUE qui se soit prononcée ? Est-ce que cette jurisprudence, spectaculaire c’est indéniable, est réellement bien argumentée sur le fond ? Sommes-nous bien certains qu’aucun rebondissement en sens inverse, ne vienne perturber, après-demain, la substance de nos règlements intérieurs ?

Sans vouloir jouer les Cassandre, il nous paraît nécessaire à tout le moins de faire preuve de beaucoup de prudence.

2. Les faits d’espèce étaient classiques : une salariée s’est vue notifiée son licenciement au motif qu’elle avait refusé de retirer le foulard qu’elle portait pour des raisons religieuses. Cette demande lui avait été formulée par l’employeur, suite aux remarques que l’un des clients de l’entreprise lui avait adressé au lendemain d’une intervention de cette salariée. Le client ne souhaitant plus que la salariée intervienne de nouveau en portant son voile, et la salariée refusant de se conformer aux directives de son employeur, les relations de travail ont été immédiatement rompues sur le fondement d’une faute grave de la salariée.

Pour la salariée, les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour autant que l’objectif est légitime et l’exigence est proportionnée. Or, à ses yeux, le port du foulard islamique par une salariée d’une entreprise privée, en contact avec la clientèle, ne porterait pas atteinte aux droits ou aux convictions d’autrui. Par ailleurs, la gêne ou la sensibilité de la clientèle d’une société commerciale, prétendument éprouvée à la seule vue d’un signe d’appartenance religieuse, ne constituerait un critère ni opérant ni légitime, en tout cas étranger à toute discrimination, justifiant de faire prévaloir des intérêts économiques ou commerciaux de ladite société sur la liberté fondamentale de religion d’un salarié.

Saisie du litige, la chambre sociale de la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante : « Les dispositions de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 doivent-elles être interprétées en ce sens que constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, le souhait d’un client d’une société de conseils informatiques de ne plus voir les prestations de service informatiques de cette société assurées par une salariée, ingénieur d’études, portant un foulard islamique ? ».

3. Il convient de rappeler, brièvement, les termes de la directive 2000/78 relative à la lutte contre les discriminations. En application des articles 1 et 2 de la directive, les discriminations directes et indirectes qui se fondent notamment sur le motif de la religion ou des convictions, sont interdites. Toutefois, s’agissant des discriminations indirectes, lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions données, mais qu’elle/il se fonde sur un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaire, alors la qualification de discrimination indirecte est écartée.

Enfin, l’article 4 de la directive précise que « nonobstant l’article 2, paragraphes 1 et 2, les États membres peuvent prévoir qu’une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée à l’un des motifs visés à l’article 1^er ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée ».

Il convient également de rappeler le droit français dans ses dispositions qui transposent la directive européenne, et notamment l’article L.1132-1 du Code du travail qui interdit les licenciements fondés sur une discrimination directe ou indirecte visant les convictions religieuses d’un salarié. Quant à l’article L.1133-1 du même code, il indique que « l’article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».

4. Pour la CJUE, il convient de répondre à la chambre sociale que « l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE (…), doit être interprété en ce sens que la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une travailleuse portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de cette disposition ».

Mais l’arrêt indique également – et c’est ce point qui semble retenir toute l’attention des premiers commentateurs – que si « le licenciement (…) a été fondé sur le non-respect d’une règle interne (…)  interdisant le port de tout signe visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuses, et s’il devait apparaître que cette règle en apparence neutre aboutit, en fait, à un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données, (…) il y aurait lieu de conclure à l’existence d’une différence de traitement indirectement fondée sur la religion ou sur les convictions (…). Toutefois, (…) une telle différence de traitement ne serait pas constitutive d’une discrimination indirecte, si elle était objectivement justifiée par un objectif légitime, tel que la mise en œuvre, [par l’employeur] d’une politique de neutralité à l’égard de ses clients, et si les moyens de réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires ».

Pour aboutir à cette solution, la Cour procède en deux temps. Elle distingue en effet deux hypothèses, selon que le licenciement serait ou non fondé sur une règle interne. Mais ce faisant il nous semble que la Cour se contredit dans ses raisonnements, et en vient au final à dire tout (I) et son contraire (II).

I – TOUT…

5. C’est dans l’hypothèse où le licenciement ne serait pas fondé sur l’existence d’une règle interne que la Cour conclut que la volonté de l’employeur de tenir compte des souhaits de sa clientèle de ne plus se faire servir par une salariée qui porte le foulard islamique, ne peut être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de l’article 4, paragraphe 1 de la directive.

Au soutien de son raisonnement, elle pointe l’absence d’objectivité d’une telle démarche de l’employeur (A). Ce faisant, il nous semble que la CJUE s’inscrit fidèlement dans les sillons tracés à ce jour par la jurisprudence de la CEDH (B.).

A – Le licenciement doit reposer sur des éléments objectifs d’appréciation

6. La question préjudicielle donne l’occasion à la Cour de rappeler certains principes concernant « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Règle d’exception, cette notion constitue une atténuation particulière au principe de non-discrimination posée par la directive 2000/78. Il s’agit de permettre aux Etats membres de prévoir qu’une différence de traitement, fondée par exemple sur les convictions religieuses (mais aussi sur l’âge, le sexe, le handicap…), puisse échapper à l’interdiction en raison de certaines spécificités qui caractérisent une activité professionnelle et qu’il convient de préserver. Ainsi la fixation d’une limite d’âge maximal pour le recrutement de pompiers ¹, ou encore l’obligation faite aux pilotes de ligne de se soumettre, à partir d’un certain âge, à des contrôles d’aptitude ² constituent, dans ce cadre, de pareilles « exigences professionnelles essentielles et déterminantes ».

S’agissant d’une règle d’exception, la Cour rappelle tout d’abord que la loi doit nécessairement en prévoir le principe ³. Le mécanisme n’est donc pas automatique, et sa revendication ne peut en aucun cas se fonder sur des usages et des pratiques professionnelles, ni même sur des normes conventionnelles. Pour la Cour, le droit français remplit cette première condition au travers l’article L.1133-1 du Code du travail : pour tous les motifs de discrimination visés à l’article L.1132-1 du même code, il est possible de s’en prévaloir pour peu que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

La Cour rappelle également que « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante » n’a pas vocation à exempter toutes les différences de traitement fondées sur un motif de discrimination donné. Elle doit viser « une caractéristique liée à ce motif » ⁴, et « ce n’est que dans des conditions très limitées qu’une caractéristique liée, notamment, à la religion peut constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante » ⁵. Nous sommes bien face à un dispositif d’atténuation du principe de non-discrimination, sujet à une interprétation stricte ainsi que l’avait déjà établi la jurisprudence Johnston de la Cour en matière de dérogations au droit individuel à l’égalité de traitement ⁶. Chaque situation doit être examinée en particulier, notamment à l’aulne de la nature spécifique des postes concernés et/ou du cadre particulier dans lequel ces activités ont lieu ⁷.

A ce propos, la Cour avait également précisé dans sa jurisprudence antérieure que, s’agissant des dérogations au droit à l’égalité de traitement, elles devaient être susceptibles d’adaptations à l’évolution sociale ⁸. « L’exigence professionnelle essentielle et déterminante » se présente ainsi comme un concept dynamique, une atténuation qui n’est jamais gravée dans le marbre, une nécessité justifiée à un instant donné, dans des circonstances données, mais que l’avenir peut parfaitement bouleverser.

7. Ces points ayant été rappelés, la Cour en revient au litige et affirme « que la notion d’ ‘exigence professionnelle essentielle et déterminante’, (…) renvoie à une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause. Elle ne saurait, en revanche, couvrir des considérations subjectives, telles que la volonté de l’employeur de tenir compte des souhaits particuliers du client.» ⁹.

En effet, toute la question était de savoir si, comme l’exigent l’article 4, paragraphe 1 de la directive 2000/78 et l’article L.1133-1 du Code du travail, l’objectif de la différence de traitement était légitime. Or rien n’indiquait, dans les faits d’espèce, que les souhaits exprimés par la clientèle reposaient sur des considérations objectives, liées à la nature de l’activité exercée par la salariée (ingénieure d’étude, rappelons-le). La volonté de ne pas travailler avec quelqu’un portant le foulard islamique pouvait fort bien ne reposer que sur des préjugés, pire encore sur des convictions racistes, de sorte qu’en répondant favorablement à ces souhaits, l’employeur donnait in fine leur pleine puissance juridique à ces intentions coupables.

Notons que ce sont bien les considérations de l’employeur, et non les motivations de la clientèle qui sont considérées comme subjectives par la Cour, et en tout cas visées par elle comme excluant toute possibilité de reconnaissance d’une « exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Car l’employeur avait tous pouvoirs pour résister aux souhaits de la clientèle, s’il considérait qu’ils n’étaient pas fondés sur un objectif légitime. En licenciant la salariée, il fait siennes les motivations du client. S’il s’avère qu’elles sont subjectives, alors sa décision l’est tout autant sans qu’il puisse se dédouaner de sa responsabilité. Si le client est « Roi » dans le monde des affaires, l’employeur est, lui, « Empereur » dans les relations de travail.

8. La Cour laisse néanmoins la porte ouverte à la reconnaissance d’une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » pouvant justifier une demande de retrait du foulard islamique, pour peu que l’objectif soit légitime et la mesure proportionnée. Tel serait sans doute le cas si cette manifestation de convictions religieuses engendrait des risques en matière de santé et de sécurité au travail par exemple (quoi que le sujet est généralement fortement encadré par le règlement intérieur de l’entreprise, ce qui nous reporterait pour l’essentiel des cas à la seconde hypothèse envisagée par la Cour, cf. II°).

De manière moins certaine, l’on repense aussi à l’affaire Baby Loup, et à travers elle – au-delà même du cadre des crèches (privées particulièrement) – les cas où l’on demanderait à des salariées de retirer leur foulard au nom de la vulnérabilité des enfants dont elles ont la garde et de la nécessité de les préserver de toute manifestation ostensible d’une conviction religieuse ou politique.

B – L’objectivité : une exigence posée par la CEDH

9. L’importance accordée par la Cour à l’objectivité – et au travers elle la légitimité et la proportion – des différences de traitement assimilables à des « exigences professionnelles essentielles et déterminantes » n’est pas une surprise. Elle est en tout cas conforme à la jurisprudence de la CEDH en matière de manifestation des convictions et des croyances religieuses.

10. Rappelons que si la liberté de croire est absolue, celle de manifester ses croyances est relative au nom de la nécessité de concilier les intérêts des divers groupes qui constituent une société. Elle peut donc s’assortir de limitations que la Convention et la CEDH encadrent strictement. Ainsi, cette liberté « ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi [c’est bien le cas des « exigences professionnelles essentielles et déterminantes »], constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et des libertés d’autrui » ¹⁰.

Pour la CEDH, l’analyse de ces restrictions repose sur un équilibre complexe entre d’une part le maintien d’un véritable pluralisme religieux inhérent à la notion de société démocratique ¹¹ et d’autre part le caractère proportionné de la restriction par rapport au but légitime poursuivi. Or, s’agissant de la religion, la CEDH a déjà dit plusieurs choses qui font écho dans notre affaire.

11. Tout d’abord, dans son arrêt Pichon et Sajous, elle indique que la Convention ne garantit pas le droit de chacun de se comporter, en toutes circonstances, d’une manière dictée par ses convictions religieuses, et qu’en tout état de cause, ces convictions ne conféraient pas le droit aux individus de se soustraire à des règles qui se sont révélées justifiées ¹². Ainsi, non-seulement il est possible de demander à des salariées de retirer leur voile dans certaines situations, mais surtout la CEDH valide le mécanisme général sur lequel repose « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Toute la question est de savoir ce qui est « justifié » ou non, ce qui nous ramène notamment à l’objectivité des motifs qui sous-tendent la différence de traitement.

Dans de nombreuses autres décisions, par exemple l’arrêt Sunday Times vs. Royaume Uni, la Cour rappelle l’interdiction de traiter de manière différente des individus placés dans une situation comparable, sauf « justification objective et raisonnable » ¹³. Il s’agit concrètement d’éviter l’arbitraire, en procédant à un examen minutieux des circonstances de faits ¹⁴, par rapport à un but qui est, en soi, étranger au motif sur lequel se fonde la différence de traitement ¹⁵.

Mais une affaire en particulier nous parait particulièrement éclairante sur l’exigence d’objectivité : Thlimmenos vs. Grèce : une personne s’était vue refuser, par les autorités nationales, sa nomination au poste d’expert-comptable au motif qu’elle avait, dans sa jeunesse, été condamnée pour avoir refusé de porter l’uniforme militaire et dès lors, s’être rendu pénalement coupable d’insubordination à une époque de mobilisation générale. Or cette position était directement motivée par ses convictions religieuses. Pour la Cour, l’examen des circonstances de fait aurait pu conduire, a priori, à rejeter le motif de discrimination puisque l’absence de condamnation pénale figurait au titre des conditions d’intérêt général pour accéder à une profession réglementée. Toutefois, la condamnation étant directement liée à la manifestation de convictions religieuses, la Cour estime que « contrairement à des condamnations pour d’autres infractions majeures, une condamnation consécutive à un refus de porter l’uniforme pour des motifs religieux ou philosophiques ne dénote aucune malhonnêteté ou turpitude morale de nature à amoindrir les capacités de l’intéressé à exercer cette profession. L’exclusion du requérant au motif qu’il n’avait pas les qualités requises n’était donc pas justifiée » ¹⁶. L’on voit bien, ici, jusqu’à quel niveau de détail l’analyse factuelle se décline pour identifier la légitimité du but au soutien duquel se fonde la différence de traitement. L’enjeu n’est pas uniquement de se prévaloir d’un but possiblement légitime : il est de s’assurer qu’objectivement, par l’analyse des exigences requises pour exercer l’emploi, cette possibilité reste pertinente.

12. L’on entrevoit, alors, toute la justesse de l’analyse de la CJUE dans cette partie de l’affaire présentement commentée : si la loi – via le mécanisme de « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante » – peut valablement conduire à exiger d’une salariée qu’elle retire son foulard islamique, ce n’est qu’à la condition que l’analyse minutieuse des faits et de l’emploi révèle la poursuite d’un but légitime, c’est-à-dire étranger à tout expression de préjugés ou de convictions racistes qui porterait substantiellement atteinte au principe d’égalité (art. 14 de la Convention EDH) et à la liberté de manifestation des convictions religieuses (art. 9-2 de la Convention EDH).

Comment comprendre (et admettre), dès lors, la « volte-face » opérée par la Cour, sur le fond, dans l’autre partie de son raisonnement ?

II – … ET SON CONTRAIRE

13. La CJUE examine, dans sa décision, une seconde hypothèse qui semble être celle qui a le plus retenu l’attention des premiers commentateurs ¹⁷. Il s’agit du cas où licenciement se fonderait sur la violation d’une règle interne de l’entreprise. Il ne s’agit plus, ici, de considérer directement les liens d’influence qu’un client peut exercer sur l’employeur, mais d’analyser les objectifs d’une norme de droit et pour en déduire si le salarié devait ou non s’y conformer.

14. A titre liminaire, observons que tout au long de son argumentation, la CJUE évoque cette « règle interne » comme s’il s’agissait d’une catégorie homogène de normes qui, par son existence même, atomiserait toute accusation de subjectivité, et surtout renforcerait la légitimité du but qu’elle poursuit. Mais si l’on ne considère que le droit social français, ceci est loin d’être une réalité : parle-t-on du règlement intérieur de l’entreprise, dont on sait qu’il fait l’objet, préalablement à son entrée en vigueur et à sa modification, d’un débat et d’un avis des institutions représentatives du personnel, tout comme d’un contrôle a posteriori de l’inspecteur du travail ? Dont on sait également qu’il a pour effet de contraindre non seulement le comportement des salariés, mais aussi l’exercice des pouvoirs de l’employeur ? Ou la Cour vise-t-elle également toutes ces autres « règles internes » – les chartes éthiques, les guides de bonne conduite, les notes de service, les usages aussi – dont on sait qu’elles produisent des effets de droit moins intenses, et qu’elles impliquent, au niveau de leur élaboration, moins de contraintes ? Doit-on également intégrer dans cette catégorie, les accords collectifs et les accords atypiques ?

Clairement, la notion de « règle interne » est pour le moins ambigüe. Dans la plupart des cas, elle est l’émanation de la volonté unilatérale de l’employeur (et notamment, rappelons-le, le règlement intérieur puisque l’employeur peut parfaitement passer outre l’avis négatif des institutions représentatives du personnel exprimé lors de la phase de consultation). Dans d’autres cas, elle est le fruit d’une négociation et d’un accord avec les partenaires sociaux ou les institutions représentatives du personnel. Les effets de droit ne sont pas les mêmes. La « légitimité interne » de la norme non plus.

15. Mais revenons-en au raisonnement de la Cour : du fait de la présence d’une règle interne « apparemment neutre », la Cour ne se place plus sur le terrain de « l’exigence professionnelle essentielle et déterminante » (atténuation particulière de l’interdiction de discrimination) mais sur celui de conditions de licéité d’une discrimination indirecte (atténuation générale de l’interdiction, prévue à l’article 2, paragraphe 2, b-i de la directive 2000/78). Le cadre du raisonnement reste néanmoins similaire sur le fond, puisque la directive énonce qu’en cas de discrimination indirecte, aux fins d’admettre sa licéité, « cette disposition, ce critère ou cette pratique [doit être] objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif [soient] appropriés et nécessaires ».

Or, en l’espèce, la Cour se contente d’une affirmation assez péremptoire à dire vrai, qui considère qu’est « un objectif légitime, (…) la mise en œuvre, par [l’entreprise] d’une politique de neutralité à l’égard de ses clients, (…) si les moyens de réaliser cet objectif [sont] appropriés et nécessaires » ¹⁸. Dès lors, pour la Cour, la salariée n’aurait pas d’autre choix que de s’y plier.

Le moins que l’on puisse dire est que ce raisonnement soulève de nombreuses interrogations, et particulièrement s’agissant de sa conformité avec les principes posés par la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

L’on relèvera ainsi que la légitimité de l’objectif pointé par la CJUE est fort discutable : non-seulement il confère une résonnance en droit à toutes les appréciations subjectives de la relation de travail, ce qui est manifestement contraire à la position de la CEDH (A), mais par ailleurs, il revient à interdire toute forme de prosélytisme religieux alors même que ce type de manifestation de convictions est légitime au regard de la Convention EDH (B).

A – Discussions autour de la légitimité de l’objectif poursuivi par la règle interne

16. En énonçant que la mise en œuvre d’une « politique de neutralité à l’égard des clients » constitue un « objectif légitime » qui exclut toute éventualité de discrimination, il nous semble que la Cour entre d’abord en contradiction avec elle-même, et particulièrement lorsque, s’agissant de l’hypothèse précédente, elle avait écarté du raisonnement les « considérations subjectives, telles que la volonté [de l’employeur] (…) de tenir compte des souhaits particuliers du client» ¹⁹. Certes, les mécanismes juridiques envisagés ne sont pas les mêmes, mais qu’il s’agisse de l’article 2, paragraphe 2 ou de l’article 4, paragraphe 1 de la directive, tous deux exigent un objectif légitime et une proportion dans la mesure prise.

Si l’on y réfléchit bien, une « politique de neutralité à l’égard des clients » n’est rien d’autre, en fin de compte, que l’anticipation par l’employeur du refus des clients de se faire servir par quelqu’un qui porte un signe religieux distinctif. La seule différence avec l’hypothèse précédente est qu’ici, l’employeur n’a pas agi sur l’injonction ou sous l’influence de l’un de ses clients. Il n’a pas réagi à une situation de fait. La « politique de neutralité » est tout au contraire une action qui repose sur des craintes, des éventualités, des projections hypothétiques… bref sur un risque de trouble qu’aucun élément de fait n’étaye. Le choix effectué – la politique de neutralité à l’égard de la clientèle – se fonde sur bien les états de conscience de l’employeur, et non sur un ordre factuel établi.

Certains seraient tentés de mettre en avant la logique de prévention, c’est-à-dire l’anticipation d’un risque objectif « certain ». Il est vrai que dans certaines situations extrêmes, le port du foulard par une salariée peut parfois engendrer des difficultés relationnelles entre l’entreprise et sa clientèle, telles qu’elles portent objectivement préjudice aux performances économiques et commerciales (l’on pense par exemple à une baisse importante et périlleuse du chiffre d’affaire, ou à la perte d’un marché essentiel…). L’on parle alors de « trouble objectif caractérisé » ²⁰ contraire à l’intérêt de l’entreprise, dont le principal effet est d’extraire la compréhension de la situation litigieuse de l’océan de subjectivité dans lequel elle baignait a priori. L’enjeu n’est plus, ici, de savoir si l’employeur a cédé ou non à un préjugé subjectif de son client, mais de constater la mise en péril objective de l’entreprise qui contraint l’employeur à prendre certaines mesures indispensables au redressement de la situation.

Mais ce risque n’a rien de certain, s’agissant du port du foulard islamique. Fort heureusement, les situations de trouble objectif caractérisé restent rares notamment parce qu’elles impliquent la démonstration d’un préjudice grave pour l’entreprise.

La « politique de neutralité à l’égard des clients » est, en vérité, ce chemin sur lequel l’employeur se hasarde à prendre en compte des éventualités ; toutes les éventualités, aussi bien celles (rares) d’un trouble objectif caractérisé que celles (bien plus fréquentes) d’une simple expression par le client de préjugés dont les conséquences économiques et commerciales seraient minimes ou en tout cas supportables pour l’entreprise qui s’y opposerait.

Pour le dire autrement, la « politique de neutralité à l’égard des clients » exprime la capitulation de l’entreprise avant même que ne s’engage le combat qu’elle doit normalement livrer pour défendre les libertés fondamentales de ses salariées contre les idées préconçues (et souvent infondées, voir malfondées) de ses clients. En tout état de cause, cette règle interne visée par la Cour a, a minima, pour effet de conférer une résonnance juridique aux préjugés et aux convictions racistes des clients, sans même que l’employeur n’ait à répondre de la façon dont lui considère et appréhende ces préjugés et ces convictions racistes.

17. Alors qu’est-ce qui a bien pu pousser la Cour à considérer malgré tout qu’une telle règle interne poursuit un but légitime ; un but à ce point légitime qu’il efface l’accusation d’appréciation subjective des relations d’emploi ? C’est que la « politique de neutralité à l’égard des clients» est avant tout une formule finalement assez habile pour désigner, en réalité, « l’image » de l’entreprise ; et en arrière-plan cette idée – assez dangereuse nous semble-t-il – en vertu de laquelle les considérations relatives à la réputation de l’entreprise, et donc à son potentiel de développement sur le Marché, priment par principe sur l’ordre social qui régit sa communauté de travail.

Pour s’en convaincre, il faut aller chercher la réponse dans l’autre arrêt rendu par la Cour, le même jour, et pour des faits tout à fait similaires. Dans l’arrêt G4S Secure Solutions ²¹, en effet, on peut lire que « le souhait d’un employeur d’afficher une image de neutralité à l’égard des clients se rapporte à la liberté d’entreprise, reconnue à l’article 16 de la Charte, et revêt, en principe, un caractère légitime, notamment lorsque seuls sont impliqués par l’employeur dans la poursuite de cet objectif les travailleurs qui sont supposés entrer en contact avec les clients de l’employeur. L’interprétation selon laquelle la poursuite d’un tel objectif permet, dans certaines limites, d’apporter une restriction à la liberté de religion est d’ailleurs corroborée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 9 de la CEDH », et la Cour de citer la jurisprudence Eweida au soutien de son affirmation.

Sauf que l’arrêt Eweida ²² ne dit pas tout à fait ce que la CJUE affirme… L’affaire concernait une hôtesse de l’air qui avait décidé de porter sa croix chrétienne de façon apparente sur son uniforme. L’employeur avait considéré qu’il s’agissait là d’une atteinte au code vestimentaire de l’entreprise, et l’avait sanctionnée d’une mise-à-pied. Or pour la CEDH, « un juste équilibre n’a pas été ménagé en l’espèce. D’une part était en jeu la volonté de Mme Eweida de manifester sa conviction religieuse. (…). D’autre part était en jeu la volonté qu’avait un employeur de projeter une certaine image commerciale. La Cour estime que, si ce dernier but était assurément légitime, les tribunaux internes lui ont donné trop d’importance. (…) Rien ne prouvait que le port par les employés d’autres vêtements religieux autorisés d’emblée, par exemple le turban ou le hijab, eût nui à la marque ou à l’image de British Airways. De surcroît, le fait que l’employeur a pu modifier son code vestimentaire pour permettre le port visible de pièces symboliques de joaillerie religieuse montre que l’ancienne interdiction n’était pas d’une importance cruciale » ²³.

Ainsi, si la CEDH ne réfute pas, par principe, la possibilité de reconnaître que la préservation de l’image de l’entreprise est un objectif légitime, encore faut-il démontrer que le port apparent d’un signe religieux (et la Cour cite le foulard islamique en exemple) nuit objectivement à cette image ! La légitimité de l’objectif n’est pas automatique : elle se démontre, au cas par cas, à la lumière de l’activité de l’entreprise et des fonctions exercées par le salarié.

18. Cette approche nuancée et objective de la CEDH est tout à fait équilibrée. Dans certains cas particuliers en effet, l’on peut admettre que le port du foulard islamique par une salariée dont les fonctions la conduisent à être en contact avec la clientèle porte atteinte de façon excessive à cette image, et entrave directement et anormalement les performances commerciales de l’entreprise. C’est par exemple le cas lorsque, pour vendre des vêtements féminins, une entreprise s’appuie sur une image de marque de femme libérée, ou « sexy » ²⁴. Dans ce cas de figure, la déstabilisation de l’image de l’entreprise affecte la pérennité de la communauté de travail, parce que c’est fondamentalement le projet d’entreprise, la raison d’être de cette communauté de travail, qui est touchée.

Mais dans notre cas d’espèce, la situation n’est pas du tout celle-là : l’entreprise « Micropole » est une société de « consulting » qui intervient dans les domaines de la transformation digitale, de la gouvernance des données numériques et du « Big Data ». En quoi le projet d’entreprise est-il substantiellement affecté par le port du foulard islamique ?

19. C’est donc par un tour de « passe-passe » assez habile, fondé sur une lecture partielle et partiale de la jurisprudence Eweida, que la CJUE en arrive à légitimer toutes les « politiques de neutralité à l’égard des clients » dès lors qu’elles s’appuient sur des règles internes. Tour de « passe-passe » d’autant plus stupéfiant que l’arrêt G4S Secure Solutions vise expressément le paragraphe que nous avons reproduit, ce qui confirme que la CJUE ne pouvait ignorer l’immense nuance que la CEDH apporte s’agissant de la légitimité de l’objectif de préservation de l’image de l’entreprise.

Il est difficile, dans ces circonstances, de ne pas entrevoir dans la décision de la Cour une finalité plus politique que juridique consistant à considérer comme fondée la soumission de fait de la communauté de travail aux désidératas du Marché, dès lors qu’une règle interne a été adoptée en ce sens.

B – Négation de la liberté individuelle de prosélytisme religieux dans le cadre privé

20. De quelle finalité politique est-il question, concrètement ? Selon nous, la CJUE s’attaque à la question du prosélytisme religieux exercé dans l’entreprise. En tant que tel, cet enjeu se débat légitimement sur le plan philosophique. Mais sur le plan juridique, le débat est clos depuis longue date par la CEDH.

Pour rappel, l’article 9.1 de la Convention EDH dispose que « toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique (…) la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ».

Quant à la CEDH, elle a antérieurement affirmé dans sa jurisprudence Kokkinakis ²⁵ le droit pour tout individu de diffuser ses convictions religieuses, de tenter de convaincre les autres du bienfondé de ses croyances, parce que cela constitue le corollaire de la liberté de religion. Bien sûr, tous les prosélytismes ne sont pas admissibles. Ceux qui visent à offrir des avantages matériels et/ou sociaux aux fins de rattacher autrui à son institution religieuse, ou ceux encore qui s’exercent par des pressions qualifiables de harcèlement, notamment à l’endroit de personnes fragiles, toutes ces formes « abusives » de prosélytisme sont interdits par la Cour (car constituent une atteinte intolérable à la liberté de pensée d’autrui) ²⁶.

21. Le droit individuel au prosélytisme religieux, notamment dans le cadre de relations privées, ne se discute donc pas. Seuls sont examinés les moyens de ce prosélytisme, et l’on entrevoit mal en quoi le simple port du foulard islamique constituerait un harcèlement inadmissible pour autrui… sauf à glisser vers un ensemble de préjugés qui, de notre point de vue, ne doivent en aucun cas structurer un raisonnement judiciaire, quel qu’il soit.

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22. En définitive, l’on en revient toujours à la même conclusion : la règle interne qui, sans distinguer les situations de faits, sans considérer la réalité des préjudices subis, interdit a priori le port du foulard islamique (ou n’importe quel autre signe religieux) dans les contacts avec la clientèle, conduit purement et simplement à nier aux individus leur liberté absolue de pensée, de conscience et de religion (art. 9.1 de la Convention EDH), ainsi que leur droit relatif de manifester leurs convictions religieuses (art. 9.2 de la Convention EDH) ; conduit à conférer par anticipation des effets indirects de droit aux expressions possibles de préjugés, et plus largement à des considérations par nature totalement subjectives ; aboutit, en fin de compte, à faire prévaloir des logiques purement marchandes sur les libertés et les droits fondamentaux des individus, comme si les salariés n’étaient plus considérés comme des êtres humains, mais comme des paramètres de performances économiques qu’il convient de corriger lorsqu’ils agissent de façon économiquement et subjectivement perturbante.

Très franchement, pour l’ensemble de ces raisons, nous ne voyons pas en quoi cette décision de la CJUE mérite les lauriers qu’elle reçoit depuis son prononcé. A force de dire tout et son contraire (surtout son contraire), la CJUE risque fort de perdre toute sa crédibilité s’agissant de la défense des libertés et des droits fondamentaux des individus contre les désidératas du Marché… si ce n’est déjà fait. Il convient désormais de se tourner (de nouveau) vers la CEDH avec l’espoir qu’elle rétablisse le peu de sérénité et d’objectivité qu’elle avait instillé dans ce type de litiges pour le moins délicat.